¿ Quiénes son trabajadores de confianza?

Ha sido frecuente escuchar que a nivel de las relaciones obrero patronales, se habla de trabajadores o empleados de confianza, a fin de delimitar que conforme lo establece nuestro Código de Trabajo, estos se encuentran dentro de la excepción que contempla el artículo 143 de dicha normativa y consecuentemente les excluye como trabajadores con derecho a horario extraordinario, cuando se sobrepasa las jornadas ordinarias conocidas de 8, 7 0 6 horas sean estas diurnas, mixtas o nocturnas, indicándose entonces que están sujetos a jornadas de  hasta 12 horas sin derecho a horario extraordinario en dicha jornada.

Se indica que personal de confianza son aquellos trabajadores que realizan labores de dirección o de supervisión; o porque están vinculados con los trabajos personales, que realizan para el patrono en la empresa.

Es el patrono quien objetivamente debe determinar dentro de su Organización quién es empleado de confianza, sin que ello permita que dicha denominación sea únicamente para excluir responsabilidades propias de las jornadas laborales asignadas a sus trabajadores y llevan como propósito evitar el pago de horas extraordinarias, cuando la realidad contractual  determinan que el trabajador está sujeto a los límites de la jornada ordinaria. De ahí, que de existir conflicto corresponderá al Juez competente,  definir conforme la naturaleza de las funciones que realiza el individuo en atención a los intereses de la empresa, si es personal de confianza o no.

Cuando el artículo 143 hace referencia a gerentes, administradores y apoderados, es claro que por la naturaleza de su puesto son merecedores de una especial confianza del empleador, pero y cuando hace referencia a todos aquellos que, por la naturaleza propia de sus actividades o funciones, no deban estar sometidos a jornadas específicas, se refiere a trabajadores de confianza, dado que por sus condiciones personales propias, o en relación con el empleador, califican jurídicamente como tales.

El mencionado artículo 143 de nuestro Código de Trabajo indica que la exclusión respecto a los límites ordinarios de la jornada laboral aplica para los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata.

Quedan incluidos dentro de éste régimen especial los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento y los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.

Precisa entonces delimitar los alcances del concepto de empleado de confianza, a partir de la consideración que generalmente se hace de aquella persona que desempeña puestos de jerarquía dentro de la estructura de una empresa, con trabajadores a cargo y rango de jefe.

El artículo 143 supracitado no establece la definición jurídica de “empleado de confianza” y otras normas de ese mismo texto legal tampoco concretan al respecto.  El autor Guillermo Cabanellas de Torres, señala que “son empleados de confianza los que por la responsabilidad que tienen, las delicadas tareas que desempeñan o la honradez que para sus funciones se exige, cuenta con fe y apoyo especiales por parte del empresario o dirección de la empresa… Los empleados de confianza son trabajadores y su relación de trabajo es laboral, con esa peculiaridad en cuanto a su término: que sin aquella confianza o fe en ellos puesta por el patrono, el vínculo contractual no puede subsistir… Los de confianza difieren de los altos empleados, porque ocupan puestos menos elevados y ejercen pocas atribuciones de dirección; y de los empleados particulares, por no desempeñar éstos tareas donde la lealtad y honradez personal sean tan imprescindibles o puedan causar tales perjuicios.” (Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., tercera edición, 1.992, pp. 433-434).

Así las cosas, el carácter de “confianza” se puede atribuir por:

  • Las responsabilidades depositadas en el trabajador
  • El tipo de tareas que desempeña
  • Resultar exigible un mayor grado de honradez o de lealtad, así como reserva y confidencialidad en el ejercicio de su puesto

¿ Qué ha dicho la jurisprudencia al respecto del término empleado de confianza?

Ha sido la doctrina y la jurisprudencia laboral, quienes han venido llenando de contenido dicho término a fin de completar el vacío legal de nuestra normativa.  Las consideraciones valorado cada caso en específico han indicado:

  • Se ha hecho énfasis en que uno de los aspectos esenciales que deben valorarse para conferir esa condición a las personas trabajadoras es que su actividad se relacione en forma inmediata y directa con la vida misma de la empresa, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales (véase, por todas, la sentencia 614, de las 10:00 horas del 7 de junio de 2013).
  • Se ha insistido en que el carácter de confianza se confiere a las y los trabajadores que tienen poder de decisión en la vida o en la actividad de la empresa (sentencia 890, de las 10:05 horas del 28 de setiembre de 2012).
  • Se requiere un grado importante de vinculación de las labores de la persona a la vida y políticas de la compañía (sentencia 570, de las 9:40 horas del 4 de julio de 2012),
  • Una injerencia en la toma de decisiones relacionadas con la dirección de esta última (sentencia 959, de las 9:55 horas del 30 de setiembre de 2009),
  • y que su actuar esté directamente vinculado con las decisiones importantes de la empresa (voto 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
  • La condición de confianza se ha conferido con independencia de la existencia de una jefatura; sin embargo, ese elemento también ha sido valorado al momento de determinar si una persona ocupa o no un puesto de esa naturaleza, de manera tal que es más común que se haya negado esa condición cuando existe una jefatura directa e inmediata (sentencias 760, de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001; 276, de las 14:55 horas del 30 de marzo; 933, de las 10:35 horas del 16 de noviembre, ambas de 2011; y 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
  • De igual manera, no se ha conferido ese carácter a personas trabajadoras por el mero hecho de que ejerzan supervisión. Pueden ejercerla sin que necesariamente se les conciba como empleados de confianza (en ese sentido véanse las sentencias 353, de las 10:15 horas del 18 de abril de 2012 y 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
  • Igualmente, se ha dicho que ostentar ciertas atribuciones de mando y libertad en el desempeño de las labores no es motivo suficiente para considerar a la persona trabajadora como de confianza (sentencias números 108, de las 9:20 horas del 10 de julio de 1991; 195, de las 9:40 horas del 21 de agosto de 1992; 41, de las 9:30 horas del 25 de enero de 1995; 760, de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001 y 107, de las 9:35 horas del 23 de febrero de 2007).

El tema fue abordado de manera amplia en el voto n.° 890-2012 de las 10:05 horas del 28 de setiembre de 2012 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se consideró: “…Doctrinariamente se exponen distintas ideas en relación con esta concreta clasificación y se ha indicado que ‘…son empleados de confianza los que por la responsabilidad que tienen, las  delicadas tareas que desempeñan o la honradez que para sus funciones se exige,  cuenta con fe y apoyo especiales por parte del empresario o dirección de la empresa… Los de confianza difieren de los altos empleados, porque ocupan puestos menos elevados y ejercen pocas atribuciones de dirección; y de los empleados particulares, por no desempeñar estos tareas donde la lealtad y honradez personal sean tan imprescindibles o puedan causar tales perjuicios’… De conformidad con lo expuesto, el carácter de confianza puede ser atribuido ante las responsabilidades depositadas en el trabajador, por el tipo de tareas que desempeña; o bien, por exigirse un grado mayor de honradez o de lealtad, con absoluta reserva o confidencialidad, en el ejercicio de sus funciones. Se habla también de personal de confianza, respecto de aquellos trabajadores que realizan labores de dirección o de supervisión o porque están vinculados con los trabajos personales que realiza el empleador en la empresa o en una institución. ( La negrita es suplida )

Referencia jurisprudencial, que ha venido siendo completado conforme se indicó lo es la sentencia de  Sala Segunda, n° 108, de las 9:20 horas del 10 de julio de 1991, se indicó:

“…Nuestra ley y la jurisprudencia, no definen ese término, y la única referencia se hace en el artículo 143 citado, con una enumeración abierta. Por este motivo, necesariamente nos remitimos a la fuente originaria del concepto, que es la Legislación Mexicana, cuya exposición de motivos, citada por el tratadista Mario de la Cueva en ´El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo’ (Editorial Porrúa S.A., Tomo I, XII edición, México 1990, p. 158), dice: ‘los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relacione en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección administración y vigilancia generales‘. Según el autor mencionado: ‘El precepto comprende dos situaciones: la primera está constituida por las funciones que se relacionan inmediata y directamente con la vida misma de las empresas, funciones de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización en tanto la segunda se refiere a los  trabajos personales del patrono dentro de la empresa.’ Del texto transcrito se concluye que, para poder calificar a un empleado como de confianza, es necesario analizar sus funciones y determinar si tiene -entre otros- poderes de mando, de dirección y de fiscalización, o si ocupa un puesto en el que no siendo necesarios esos poderes sus labores son de confianza, referidas al trabajo del patrono dentro de la empresa (ejemplo: Asistente Personal del Presidente), o es un representante patronal.’ (…)

De lo expuesto, se desprende que son varios factores los que pueden orientar al Juzgador,  para determinar en un caso concreto si se trata o no de un trabajador de confianza; especialmente, la naturaleza de las funciones que realiza en atención a los intereses de la empresa, o bien, alguna característica esencial determinada subjetivamente.

Es así como se han ponderado distintas características para considerar que el tipo de cargo está sujeto al supuesto de trabajador de confianza regulado en el canon 143 citado.

En ese sentido, se ha considerado para ello elementos que le caracterizan como:

  • la asignación de personal a su cargo,
  • la obligación de distribuir las labores,
  • de encargarse de la logística de la actividad,
  • de organizar las tareas del personal subordinado, o sea, su organización en general;
  • la posibilidad de contratar y cesar personal,
  • la dispensa de tener que cumplir los controles de asistencia (marcas, firmar registros o tarjetas)
  • y de mayor flexibilidad en el cumplimiento del horario (consúltense las sentencias 933, de las 12:00 horas del 5 de junio de 2018 y 2152, de las 14:50 horas del 19 de noviembre de 2020).

Comprendiendo también tal cual lo hicieron ver los últimos dos fallos indicados que la existencia de jefatura no elimina la naturaleza del trabajador como de confianza.

Así es que ante la disyuntiva de si el puesto es o no de confianza, debemos realizar un análisis exhaustivo de ello, a fin de evitar contingencias que se puedan presentar y que ante la realidad contractual, se determine que el puesto como tal no es de confianza y consecuentemente existirá la obligación de pagar horario extraordinario si las jornadas son superiores a las ordinarias y en caso de ser empleado de confianza, prever que esta posición no solo tenga su hora y treinta minutos de descanso y que no se sobrepasen los horarios mas allá de las doce horas, mismas que son prohibitivas, pero conllevan el pago de horario extraordinario en tales supuestos.

POSIBILIDAD DE INCORPORAR, Y VALORAR, LAS MANIFESTACIONES, DADAS EN UN DEBATE ANULADO O EN UNA ENTREVISTA GRABADA AUDIOVISUALMENTE

POSIBILIDAD DE INCORPORAR, Y VALORAR, LAS MANIFESTACIONES, DADAS EN UN DEBATE ANULADO O EN UNA ENTREVISTA GRABADA AUDIOVISUALMENTE, SIN LAS FORMALIDADES DE UN ANTICIPO JURISDICCIONAL (CAMBIO DE VERSIONES).

Res: 2015-014
Exp: 11-008317-042-PE (7)
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San J . Goicoechea, a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de enero de dos mil quince.

“…II.- Resolución de los recursos. (A) ¿Es posible incorporar, y valorar, las manifestaciones, dadas en un debate anulado o en una entrevista grabada audiovisualmente, sin las formalidades de un anticipo jurisdiccional? Para resolver los diferentes recursos planteados es necesario partir de la respuesta que se dé a ese cuestionamiento teórica, para lo cual conviene hacer un breve recuento de lo que, al respecto, prevé nuestra normativa, producto de la evolución de la cultura jurídica del país. Con el Código de Procedimientos Penales de 1973 existía la posibilidad, porque así lo establecían los numerales 384 y 385, de incorporar, por lectura, una serie de documentos, entre los cuales figuraban las actas sumariales, en que se recogía preliminarmente (por el juez de instrucción, aunque sin intervención de partes) la declaración de los testigos. Esa incorporación al debate podía hacerse, siempre que las partes manifestaran su anuencia; si los testigos no comparecían al plenario; si hubiere contradicciones entre esa versión y la del debate; para ayudarle al deponente en la memoria o si el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente o inhabilitado para declarar, entre otras opciones.

Muy pocos cuestionaban esas prácticas. Sin embargo, con la paulatina “constitucionalización” del proceso penal, que se dio con la entrada en vigencia de la Sala Constitucional, y las normas que la regulaban, a partir de 1989 (es decir más de quince años después de vigentes aquellas disposiciones), la crítica se fue incrementando, pues, no solo, por esa vía, se menoscababan los principios propios del debate, como la oralidad, la publicidad, inmediación y el contradictorio, sino, además, ese era un mecanismo para burlar el derecho de defensa, garantizado, expresamente, en instrumentos internacionales (ver artículos 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) cuyo contenido esencial se traduce en la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo, y hacerlos comparecer al juicio.

Fue así cómo, ya con el Código Procesal Penal, vigente a partir de 1998, las normas se modificaron para prohibir, expresamente, que las actuaciones de la fase de investigación tuvieran valor probatorio (artículo 276 del Código Procesal Penal), salvo que se hubiesen recibido con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles, del anticipo jurisdiccional de prueba o se tratara de casos previstos por la ley como excepciones a la oralidad (ver numerales 276, 277, 293, 327 y 334 del Código Procesal Penal), sin que, en todo caso, queden al margen de críticas, algunas de esas posibilidades, sobre todo cuando, en los actos, no participan, por razones de urgencia, las partes, aspecto que escapa, por ahora, al objeto de la cuestión a resolver en este asunto. Paralelamente, se fue dando un viraje en las prácticas jurisprudenciales, al punto de llegar a asentarse la tesis de que, aunque la denuncia, los peritajes e informes son excepciones a la oralidad susceptibles de incorporarse al debate por lectura (artículo 334 del Código Procesal Penal), era imposible hacer referencia al contenido de tales documentos, en tanto estos reprodujeran declaraciones testimoniales, pues era una forma de burlar la garantía suprareferida y, con ello, se conculcaban aquellos principios.

Fue en ese contexto en que, por ejemplo, esta Cámara, con una integración parcialmente similar a la actual (R. Chinchilla, A. Chirino y S. Zúñiga), bajo el nombre de Tribunal de Casación Penal de San José , a través del voto número 2007-844 bis, indicó: “En primer lugar debe señalarse que no puede, bajo ninguna circunstancia, entenderse que lo que una persona manifiesta frente a un médico legal o algún otro profesional que interviene en las averiguaciones preliminares, a la hora de confeccionar un dictamen o informe sobre alguna circunstancia, constituya, en sentido formal, una “declaración” o “testimonio”, pues no es rendida ni siquiera, con las formalidades prescritas.

Ya se ha insistido que, bajo el nuevo esquema procesal, es innegable que la prueba testimonial es sólo la que se recibe en la audiencia, salvo los casos excepcionales de prueba de esa naturaleza, recibida por anticipo jurisdiccional, donde se reciben testigos con las condiciones propias del juicio, es decir con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, concentración y muy particularmente, del contradictorio. Este testimonio, que se recibe de manera excepcional de esa forma, podrá ser incorporado al debate. Antes de eso no puede hablarse, formalmente, de una declaración sino más bien de simples referencias.

La única posibilidad prevista legalmente para que el testigo se refiera o incluso pueda interrogársele expresamente sobre esas versiones “informales” la hace el párrafo tercero del artículo 352 del Código Procesal, cuando señala que el fiscal podrá interrogar al testigo sobre las manifestaciones hechas en la etapa de investigación. La autorización legal para tal comportamiento fiscal se produce ya que se atiende, primordialmente, a facilitar el proceso de averiguación de la verdad real, así como al principio de libertad probatoria. Estos elementos referenciales pueden ser traídos al interrogatorio con el fin de aclarar ciertos aspectos de la declaración en el debate, pero tal actuación no implica que esté dándoseles el valor de un testimonio” (se suplen las negritas).

De igual forma, tanto bajo la anterior denominación, como en la actual y con distintas integraciones, en los votos números 2008-824 (R. Chinchilla, L. García y U. Zúñiga), 2008-1072 (R. Chinchilla, U. Zúñiga y E. Salinas), 2008-1114 (U. Zúñiga, R. Gullock, E. Salinas) y 2009-585 (R. Chinchilla, L. García y U. Zúñiga) (algunos citados en la sentencia anterior, parcialmente anulada, de esta misma causa), se ha insistido en que: “…el procedimiento empleado por algunos tribunales de instancia según el cual se analiza la denuncia y a ella se le contrapone la declaración oral, de modo que si ésta no coincide en todo con aquella se estima que hay ‘variaciones esenciales’ del relato que le restan valor probatorio a la declaración y hacen emerger la duda a favor del imputado, inobserva uno de los principios básicos del proceso penal diseñado por nuestro legislador cual es la oralidad que, necesariamente, va acompañada por los principios de inmediación y contradictorio, pues los órganos de instancia que así proceden inician sus análisis aceptando lo expuesto por los denunciantes (manifestaciones que no fueron recibidas con dichos principios por lo que se desconoce el nivel de mediatización e interpretación que han podido tener) con lo que implícitamente, y sin ninguna fundamentación, dan por cierto esto y no lo referido en debate y, además, parten de la premisa –errónea– que el relato debe mantenerse incólume hasta en el mínimo detalle, olvidando que en este tipo de delitos, por la edad que suelen tener las víctimas y la reiteración de los actos que se suele describir, a más del impacto psicológico que ellos le producen al ofendido y el tabú social que rodea a todo lo sexual, es muy difícil que esa exactitud se dé sin que, por ello, se esté faltando a la verdad.

Es decir, que no cabe hacer una contraposición de la declaración oral con la prueba documental en donde se plasmen ciertas manifestaciones de los declarantes en debate, pues los documentos no tienen la virtud de sustituir a las declaraciones sino, a lo sumo, de complementarlas” (los destacados no son del texto original). No obstante, concomitantemente surge la necesidad de conciliar los referidos principios integrantes del debido proceso, con otros, igualmente parte de ese precepto, como el principio de libertad probatoria que establece que, salvo prohibición expresa en la ley, los hechos pueden acreditarse por cualquier medio permitido (artículo 182 del Código Procesal Penal) y, a la vez, potenciar el derecho de las partes, incluido el mismo encartado, a rebatir la credibilidad de los deponentes en juicio.

No parece ser controversial que, durante el debate, las partes puedan ofrecer testigos para que digan, por ejemplo, que otro deponente les dio una versión diferente de los hechos, pudiéndose, incluso, efectuar un careo entre el testigo directo y el testigo referencial. En esa tesitura…

¿podría limitarse el ejercicio del contradictorio, de atacar la credibilidad de un deponente, por el hecho de que la versión que se considera modificada esté contenida en un documento, para cuya recepción no se tuvieron en cuenta los principios del debate? ¿un testigo, que en juicio afirma “x”, en un programa de radio o televisión, espontáneamente, dijo “-x”, es decir, lo contrario, no puede ser interrogado, previa incorporación de ese documento, sobre esa variación, so pretexto de que, en el programa radial, no declaró con los principios del debate?

Parecería que no hay ninguna norma, o principio jurídico, que posibilite hacer esa limitación pues, de procederse de ese modo, diz que para respetar los principios de la inmediación y el contradictorio, se irrespetarían otros, igualmente parte del debido proceso constitucional y, tal vez, de mayor peso, como el del contradictorio, la libertad probatoria y el derecho de defensa.

Entonces, conforme a la regla interpretativa contenida en el numeral 2 del Código Procesal Penal, debe estarse a un ejercicio amplio de esas potestades, aceptando, en consecuencia, incorporar cualquier documento que contenga una versión diferente y permitiendo el interrogatorio sobre tales extremos. Es cierto que la grabación (de la entrevista en la Cámara Gesell o del debate anulado), que es un documento en los términos amplios que establece el numeral 368 del Código Procesal Civil (objeto mueble con valor representativo), contiene una declaración que, en el primer caso, no ha sido recogida con los principios del contradictorio y la inmediación, es decir, que no se trata de un anticipo jurisdiccional de prueba. No obstante, no es ese documento, así entendido, el elemento probatorio a considerar, sino que éste será la declaración del testigo en juicio, cuya veracidad pretende ser sostenida, o minada, a través del contradictorio. En otras palabras, en la medida en que un documento (en sentido amplio, incluidas grabaciones) se use en plenario para interrogar a un testigo y, de esa forma, sustentar su credibilidad, o falta de ella, no se observa que exista vulneración jurídica alguna, la que sí se dará si se pretende, sin efectuar ese ejercicio del interrogatorio, darle valor a ese documento por encima de la declaración en debate.

El valor documental se encuentra limitado a sostener, o no, la credibilidad del testigo, pues, de lo contrario, nos ubicaríamos de espaldas a la realidad si indicáramos que, cualquier referencia, previa al juicio, del deponente, no podría ser valorada, aunque de las mismas pueda depender la confiabilidad del testigo o la verosimilitud de su dicho. Téngase en cuenta que, de este modo, se potencia la oralidad y el contradictorio, lo que no sucedería si se pretende hacer el contraste en momentos distintos al interrogatorio, como en conclusiones o por la vía recursiva, impidiéndole al testigo dar explicaciones de lo sucedido. Es cierto que los testimonios de referencia (es decir, el dicho de un declarante sobre lo que otra persona dijo) tienen un valor probatorio limitado, pero no están excluídos de formar parte de los elementos a utilizar.

De igual forma, entratándose de grabaciones, de sonido, imagen o audiovisuales, en que se contenga una versión distinta de la que rinde el deponente en juicio y que pretendan, entonces, minar la credibilidad del declarante, se debe tener especial recaudo en valorar la forma en que se adquirieron pues, dependiendo de ello, pueden devenir en prueba ilícita, por vulnerar derechos fundamentales, como el de intimidad. Así, por ejemplo, si se captan conversaciones privadas, sin autorización de las partes y sin orden jurisdiccional o si se induce a engaño a una persona para que hable algo (haciéndosele creer que se es abogado, que está en privado cuando está siendo oído por la policía, etc.), es decir, se efectúan grabaciones subrepticias, tal comportamiento podría caber dentro de las prohibiciones probatorias establecidas en el numeral 182 del Código Procesal Penal, por afectar los numerales 1, 9 y 29 de la Ley sobre registro, secuestro, examen de documentos e intervención de las comunicaciones N° 7425 y el numeral 24 de la Carta Magna. Al respecto señala algún sector doctrinario: “Las grabaciones realizadas por particulares en el ámbito de las relaciones privadas que, por tanto, suponen una injerencia en la intimidad de otros particulares, no tienen una regulación legal específica y deben ser, por tanto, valoradas en cada caso concreto de acuerdo con los intereses en conflicto. Punto de partida es, sin embargo, el carácter delictivo de dichas grabaciones, tanto si las realiza uno de los intervinientes en el acto de la intimidad (conversaciones, acto sexual), como un tercero ajeno al mismo. En general, hoy en día es doctrina dominante que la grabación de sonido o de la imagen que vulnere la intimidad o descubra secretos de otro, aunque sea realizada por uno de los protagonistas o intervinientes en el acto de la intimidad, constituye el delito (…)

No obstante, a efectos de su valoración como prueba de los datos obtenidos a través de la comisión de este delito, no se puede hacer una declaración general sobre cuando puede admitir y cuando no (…) en opinión de Roxin y de la jurisprudencia alemana, la admisión de la valoración como prueba de este tipo de grabaciones entre particulares, dependería sobre todo de la gravedad del delito que se esté juzgando. En caso de un delito grave (con pena, de por ejemplo, quince años de prisión), debe darse la primacía del interés en la averiguación de la verdad, pero cuando se trata de un delito menos grave (que, por ejemplo, no tenga asignada una pena de prisión, sino de multa, o de prisión inferior…que puede ser suspendida), la primacía debe darse al interés privado, es decir al derecho a la intimidad (…) y, en consecuencia, prohibirse la valoración de la prueba obtenida violando este derecho (…) La tesis jurisprudencial alemana sitúa, por tanto, el problema en el ámbito propio del estado de necesidad, en el que, como es sabido, predomina el principio de la ponderación de intereses…” Muñoz Conde, Francisco.

Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales. En: AAVV. Estudios sobre justicia penal. Homenaje al profesor Julio B.J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, págs. 392-393. Empero, en nuestro derecho, poco se ha ahondado al respecto y el numeral 29 de la Ley N° 7425 autoriza la grabación de uno de los intervinientes en la conversación, en ciertos casos. Al margen de lo anterior, que escapa al caso en estudio, cabe indicar, en resumen, que para este asunto sí es posible la incorporación de grabaciones audiovisuales lícitas, obtenidas por la policía y en debate, a los fines de cotejar la credibilidad de los declarantes. Sobre este tema, la doctrina española, comentando normas similares a las nacionales, ha señalado “En principio, la valoración judicial no recae sobre lo actuado durante la fase de instrucción sumarial. Sólo cabe valorar las declaraciones sumariales, y en general las diligencias sumariales, si éstas se vuelven a producir durante el juicio oral (…)

Y esto sólo se consigue mediante la comparecencia personal del testigo, o sea, de quien realizó la diligencia sumarial, ante la inmediata presencia del tribunal sentenciador, declarando a las preguntas que le sean formuladas (…)

Aunque conviene recalcar que, en tales casos, lo que se valorará por el tribunal sentenciador no es la diligencia sumarial materialmente reproducida, sino la prueba producida durante el juicio oral ante presencia de dicho tribunal, que normalmente será coincidente con aquella diligencia sumaria (…)

Se recalca la idea de que el contraste entre la declaración sumarial y la plenarial tiene como objetivo realizar un juicio ponderado sobre la credibilidad que merecen las declaraciones del testigo contradictorio. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1563/1997, de 20 de octubre (Sr. Bacigalupo Zapater), insiste en que ‘se trata de una medida destinada a la formación de un juicio sobre la credibilidad de las declaraciones y constituye, por lo tanto, parte del derecho de contradicción, que, a su vez, está reconocido como uno de los derechos que integran la noción de un proceso con todas las garantías’ (…)

Desde el punto de vista doctrinal, e incluso legal, se viene manteniendo una postura contraria a la posibilidad de dar valor a la declaración sumarial cuando entra en contradicción con una declaración plenarial (…)

Esto significa que, en caso de contradicción entre la declaración sumarial y la plenarial, no quedará otro remedio que estar necesariamente a lo declarado durante el juicio oral, aunque con la particularidad de que la contradicción entre esas declaraciones habrá evidenciado la falta de fiabilidad del testigo contradictorio, y esto permitirá al Tribunal sentenciador no creer en lo manifestado por dicho testigo durante el juicio oral y no basarse en su declaración plenarial para fundamentar la sentencia. Dicho con otras palabras, la contradicción entre las declaraciones sumariales y plenariales de un testigo puede determinar que no se tome en consideración ninguna de sus manifestaciones por falta de credibilidad.

Pero si se opta por dar credibilidad a dicho testigo, solamente cabrá dar valor a lo declarado por éste durante el juicio oral, con pleno rechazo de lo dicho por él durante la fase sumarial, porque solo durante el juicio oral ha sido presentada la declaración del sujeto con respeto de todas las garantías procesales (igualdad, contradicción, inmediación, publicidad, oralidad, concentración)” (Climent Durán, Carlos. La prueba penal. Tirant Lo Blanch, 1999; págs. 197-198, 217, 223-224; se suplen las negritas).

De esta forma, tampoco es aceptable la práctica, que ha venido imponiéndose en el foro nacional, de considerar como “inexistente” cualquier otra referencia que hubiera efectuado un declarante, inclusive en juicios anulados e impedirle, a las partes, aludir a ellas, pues eso sería, sin mas, limitar los principios de contradicción y defensa y obligar a que los jueces, casi que de forma autómata, valoren las declaraciones del juicio, al margen de que el deponente las haya variado en diversos momentos históricos. Se insiste, entonces, que es posible incorporar documentos (tanto en papel, como audiovisuales, siempre que hayan sido oportunamente ofrecidos y admitidos) pero solo a los fines de ponderar la credibilidad de los deponentes, sin que, bajo ningún caso, aquellos ajenos al debate puedan predominar sobre la versión en juicio sino, en el peor de los casos, neutralizar el valor probatorio del testigo recibido en plenario, por falta de credibilidad.

Esta ha sido la tesis que, a través de una nota, en el voto número 2011-769 de la Sala Tercera, expresó la magistrada Quirós Camacho, al señalar: “No es correcto estimar que las declaraciones previas, denuncia o entrevistas no puedan ser utilizadas en debate.

El punto está en que deben ser usadas de la manera correcta, es decir, de acuerdo con las técnicas de litigación propias de un sistema acusatorio. La precisión es importante porque incluso en resoluciones de esta misma Sala se ha indicado que la incorporación por lectura de las entrevistas es necesaria, ligando el uso de estas entrevistas al tema de la verdad real. Se impone hacer algunas aclaraciones conceptuales y de método. En primer lugar, en un Sistema Republicano y Democrático, no sólo los fines deben ser democráticos sino también los medios para conseguirlos. Este es un principio insoslayable. Para lo que aquí interesa, ello significa que

la verdad real es un fin del proceso penal, que sólo ha de conseguirse por medios democráticos, es decir legítimos. En relación con los documentos, en los Sistemas Acusatorios esos medios son: a) la confrontación de declaraciones previas –dentro de las que figura la denuncia- con el testigo en juicio, en aquellos casos en que se requiere refrescarle la memoria o evidenciar contradicciones; y b) la presentación del documento, evidencia u objeto material al testigo, a efecto de que indique si lo reconoce, así como cualquier contenido del fondo relacionado con él y sobre el cual debe interrogar la parte interesada. Es decir, la incorporación de documentos no debería hacerse con un simple acto de lectura por parte del tribunal sino en un ejercicio de contradictorio entre las partes.

Por ello es que la técnica es muy específica. Eso es así porque un proceso penal democrático debe ver reflejadas en su práctica, las tesis más importantes de la Democracia Republicana que son: La participación –en este caso la participación de los involucrados en la producción de la prueba-; el sistema de frenos y contrapesos –que en el proceso implica el control cruzado mediante los interrogatorios y contra interrogatorios; la distribución de funciones –que en el proceso implica que es la parte la que aporta y maneja la prueba y el tribunal el que juzga. Es decir, esos principios básicos dan lugar a principios procesales como el de Contradictoriedad e Inmediación, que no deberían ser ignorados cuando se trata de prueba documental o declaraciones previas, pues de lo contrario se da al traste con la esencia del Sistema. Por todo lo explicado no es correcta la afirmación de que “la denuncia no puede contraponerse a la declaración que se rinde en juicio”. Si se puede.

Pero en el interrogatorio al testigo respectivo, no en casación, y mediante las técnicas correctas, que en este caso no utilizó la parte de manera oportuna, por lo que mal haría en reclamar en esta sede su propia inoperancia.” Esa argumentación es avalada por esta integración. Entonces, sí es jurídicamente procedente que el Tribunal de Juicio haya incorporado la referencia (grabada en formato audiovisual) de la niña testigo, obtenida en la Cámara Gesell, tanto como la anterior versión de su declaración, en el debate anulado y, por ende, no es posible estimar, como parece hacerlo la fiscal, que deba predominar, sin confrontación alguna, el dicho de los declarantes en el juicio último. No puede partirse de la ficción de que, como la s

entencia sobre ese hecho fue anulada (aunque, en estricto sentido, el debate no lo fue, al haber versado sobre otros hechos en los que la sentencia adquirió firmeza), lo sucedido en ese acto procesal no acaeció.

La realidad es que hubo declaraciones recibidas ante el Tribunal bajo juramento que, en esa medida, son reales y podrían derivar, inclusive, responsabilidad por falso testimonio, salvo que su contenido, en la sentencia anulada, haya sido indebidamente apreciado, lo que es otra cosa.

De igual forma, hubo declaraciones de personas, las cuales quedaron grabadas en formato audiovisual, al punto que los tribunales pueden hasta apreciar el lenguaje paraverbal de los declarantes. Esa es una realidad insoslayable, tanto como que, inclusive, fue un acto en que no hubo engaño en la obtención de la versión y esta se recibió, como si fuera poco, con ejercicio pleno de los principios propios del juicio (publicidad, oralidad, inmediación, contradictorio, etc.). Se insiste en que, impedir que se pueda incorporar, para efectos de credibilidad, versiones previas, sería no solo atentar contra el principio de libertad probatoria sino, además, contra los principios de defensa y contradictorio y dibujar, muy caricaturescamente, el ejercicio de la confrontación propia del juicio, dejando reducido el ejercicio del litigio a un acto vacío de contenido y meramente formal, en la medida en que no sea posible atacar la veracidad o credibilidad de una versión o declarante.

Entonces, aunque no es una práctica común, hizo bien la defensa en ofrecer los DVD que contenían tanto la entrevista en la Cámara Gesell de la niña como secuencias de declaraciones producidas en el debate que dio origen a la sentencia parcialmente anulada, para atacar la credibilidad de la infanta y mejor hizo el Tribunal de Juicio en actuar con suficiente amplitud (ver acta de debate, folio 1480 y sentencia en folio 1532) como para permitir incorporar esos documentos, a los fines del interrogatorio y ulteriores conclusiones. En donde el proceder sería del todo incorrecto es si, omitiéndose la fase de preguntas en torno a esas referencias previas (que le darían posibilidad al declarante de aclarar aspectos de esas alusiones), se pretendiera, por ejemplo en conclusiones o por los medios de impugnación, contraponer una versión con otra, pues se habría perdido la ocasión de usar el debate para percibir la credibilidad del deponente.

En este caso, la incorporación se dio para fines de interrogatorio y se ha explotado durante el resto del proceso, por lo que se actuó válidamente. Lo que queda por responder es si fue correcta la sentencia en punto a la valoración de esa prueba. (B) Sobre el resultado de la confrontación de las diversas versiones.

En virtud de lo dicho, procede verificar si el argumento de los recurrentes es cierto, en el sentido de que, al procederse de aquel modo, quedaron evidenciadas variaciones en el relato de la testigo presencial, una niña de nueve años a la fecha de los hechos. De ser así, lo siguiente es determinar de qué modo eso podría tener incidencia en lo resuelto. Igualmente, si hay diferencias significativas entre otros declarantes, que afecten lo decidido.

Es así cómo esta Cámara, guiada por los argumentos de los recurrentes, pero verificando las grabaciones audiovisuales contenidas en DVD, tanto de la declaración de la niña E.R.R.P., en la Cámara Gesell (recibida en fecha 13 de junio de 2011 y cuyo resumen consta en la sentencia, parcialmente anulada, de folios 1126 a 1131 del tomo III), como en el debate anulado y recibida el 23 de mayo de 2013 (resumen en folios 1073 a 1078 del tomo III) como en el juicio actual, mediante deposición efectuada el 27 de mayo de 2014 (cuyo contenido se resume en la sentencia impugnada, visible en folios 1498 a 1501) concluye, en primer lugar, que resulta inaudito que la niña, por la falta de diligencia y visión del Ministerio Público, haya sido sometida a tantos interrogatorios, tan extenuantes como revictimizantes, algunos de ellos recibidos sin técnicas adecuadas, a pesar de ser la única testigo presencial del hecho y contar, para entonces, con solo 9 años de edad.

La pregunta que surge de ¿por qué el fiscal a cargo del asunto no solicitó el anticipo jurisdiccional de esa declaración, en Cámara Gesell, pero con presencia de todas las partes y con auxilio de los profesionales en psicología? cuando era obvio que un hecho traumático, el estar en medio de una problemática socio-familiar y la corta edad de la infanta, aconsejaban que se diera esa mínima previsión, ante las posibles afectaciones a la memoria de los niños/as. Nótese que perfectamente se estaba ante el supuesto establecido en el numeral 293 del Código Procesal Penal y, conforme lo estatuido por el numeral 212 de esa misma normativa, así como los numerales 19 tanto de la Convención de los Derechos del Niño como de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de los cuales resultaba imperativo que el ente ministerial, resguardando el derecho de defensa, salvaguardara la integridad emocional de la niña, evitando exponerla a constantes interrogatorios y, de esa forma, a la vez, garantizara la pureza de la prueba. No obstante, por insólito que parezca, no solo no actuó de esa manera sino que, inclusive, parece no haberse preocupado por dar algún nivel de soporte psicológico a la declarante, instrumentalizándola para obtener de ella una declaración y no valorándola en su condición de persona, con derechos y dignidad que le deben ser respetados.

En segundo lugar, a partir de esa actuación, es claramente perceptible que el dicho de la niña, como lo acepta el mismo Tribunal de instancia (ver folios 1534 en adelante, aunque los jueces de instancia los denominen ‘accesorios’ aspecto que ya se retomará), ha pasado por variaciones en torno a diferentes temas.

En seguida se hace un resumen de algunos de ellos, quizá los más relevantes, aludiendo al contenido de su deposición, transcrito en las diversas resoluciones jurisdiccionales, que esta Cámara ha cotejado con las grabaciones audiovisuales, sin que observe diferencias significativas entre la deposición oral y lo consignado de las decisiones judiciales, salvo que expresamente así se indique:

Tema Entrevista Cámara Gesell 13-06-2011 Debate 23-5-2013 Debate 27-05-2014 Número de sujetos “…dije ‘papi, papi, vea al muchacho, ahí viene con una pistola’ (…) el renco le pegó un tiro en la pierna y J J le pegó los demás (…) eran cinco sujetos. Se llaman J , el renco, Jel renco, el otro se llama L , un pelón y un negrillo (…) los otros sujetos estaban viendo, cuidando que no viniera la policía o viniera el cajón.” “Iba con mi papá y delante de nosotros iba Jel renco. L dijo ese es R Entre los tres dispararon (…) Sí había otra persona con ellos. Eran cuatro pero no sé el nombre de esa otra persona no la reconocí (…) ellos se ubicaban atrás de un árbol sobre la acera. Todos los sujetos disparan en el mismo momento.

El cuarto sujeto no sé cómo se llama, no puedo decir cómo era porque andaba tapada la cara con un chunche que usan ellos, algo negro, que sí se puede ver.” “…estaban los tres (…) y empezaron a disparar “J “, “Jel renco” y “L “, los vi disparando primero J , después Jy después L (…) Después de los disparos se montaron en un carro, J , Jy L , las armas las llevaban (…) ellos no venían siguiendo (…) Nos venían persiguiendo cuando íbamos para donde mi abuela, los pude observar. El día en que se da el ataque a mi papá participaron solamente las tres personas que mencioné por apodo.”
Dinámica de los hechos y número de disparos “L y el renco le dijo a J : ‘allá va R . Entonces L le dijo a J : ‘Péguele duro para que lo sienta.’ Fue el renco el que le dijo a J . J y el renco tenían armas (…) El renco le pasó la pistola a J , dijo: ‘ya le disparé la pierna, mejor dispárele usted’ J se pasó para atrás y el renco para adelante, se cambiaron, mi papá salió, se puso a correr pero no le dio tiempo de correr porque estaba cansado de correr. J se pasó para atrás, renco para adelante, agarró la pistola y le dio el disparo en la pierna a mi papá, le dio (…) Después que el renco le disparó en la pierna derecha, J le disparó cinco balazos (dos aquí y uno aquí y señala pecho y brazo, uno en el estómago y otro en la misma pierna). J estaba de frente cuando le pegó los balazos. L , J , el pelón y el negrillo se fueron para abajo.” “Después que le disparó a mi papá J el renco se fue, directo, donde hay una pulpería dio la vuelta (…) L no disparó pero J y el otro muchacho sí dispararon y dieron la vuelta para irse a las gradas. A mi papá no recuerdo cuántas veces le dispararon.

Escuché 16 disparos (…) Escuché 16 disparos, yo los conté. No observé en qué partes del cuerpo le dispararon a mi papá en el momento de la agresión.” “Dije que nos iban siguiendo cuando íbamos para donde mi abuela, nos siguieron hasta por la Iglesia, estuvimos donde mi abuela media hora, cuando salimos de ahí los volvimos a ver, no nos hablaron, cuando veníamos de regreso no nos siguieron aparecieron atrás de un árbol. Antes de disparar ellos se devolvieron donde estaba el carro, cuando veníamos le dispararon a mi papá. Cuando íbamos por los árboles ellos estaban ahí, yo volví a ver para atrás y ellos venían detrás de nosotros.” Cantidad de armas “J y el renco tenían armas. J tenía una gris, una 41k, sé que era una 41k porque ahí decía el nombre, era más grande (…) el cosito donde llevaba el arma decía 41k (…) la que tenía el renco era normal (…) de las que tienen cilindro.” “Ese día todos portaban una pistola. Todos tenían una pistola. Una pistola cada uno (…) Las armas que portaban J y L y la otra persona eran color gris, eran todas iguales pero la de L era pequeña (…) No recuerdo alguna característica especial de las armas, no recuerdo haber visto un número en estas armas. La de L tenía unos números que eran 3740, esos números están arriba en la pistola.” “Había en el momento tres armas de fuego, las vi. No recuerdo cómo eran. No recuerdo cuántas veces disparó D .”Forma de llegada (vehículos) “Primero venían bajando en un carro blanco. Eran cuatro. Eran tres carros: uno blanco, otro azul y otro que no recuerdo color.

Ellos primero estaban comiendo un apretado (…) cuando mi papá iba por la iglesia ellos corren rápido a traer un carro del bajo, era blanco. De ese carro se bajaron los cinco muchachos (…) Ellos no estaban ahí se bajaron de un vehículo (…) El carro blanco lo dejaron ellos ahí, al siguiente día se lo llevaron lo sé porque ya no estaba el carro y pensé que seguramente se lo llevaron. El carro azul lo tienen ahí por donde vive Jel renco. El carro blanco es de J .” “Había un carro blanco en la esquina donde mataron a mi papá (…) Creo que el carro blanco es de J porque ellos se bajaron de ahi. Jel renco bajó primero y luego los otros tres se bajaron juntos. No pude observar quién manejaba ese vehículo. Yo creo que ese carro es de J porque él tiene un carro blanco (…) Cuando el vehículo llega al lugar nosotros íbamos caminando por los árboles. En la mañana dije que Jiba caminando adelante, el vehículo estaba en una esquina por donde íbamos caminando nosotros (…) Cuando iba caminando J delante de nosotros ellos se bajaron y dispararon. Con respecto a nosotros, ellos estaban detrás de nosotros, J se adelantó estaba escondido detrás del árbol (…) Después de los disparos el carro se queda ahí, puertas cerradas.” “El carro era azul, un automóvil Toyota. El vehículo estaba en la esquina y ellos se subieron a ese vehículo. No recuerdo quién lo manejaba (…) El vehículo se dirigió hacia el bajo cuando se fueron, está en dirección distinta de la casa de mi mamá (…) Cuando me fui donde mi mamá las personas se habían ido.”

A partir del reconocimiento de esas divergencias…¿pueden calificarse estas como periféricas, como se hizo en la sentencia de instancia (ver folio 1534)?

A juicio de este Tribunal de Apelación ello no es posible. Nótese que son temas que definen tanto figuras de derecho penal (autoría y participación) como que podrían incidir en la misma correlación entre acusación y sentencia, desde que no es lo mismo, a modo de ejemplo, dar un aporte vigilando que no llegue la policía (en cuyo caso puede estarse ante figuras de complicidad, según la teoría de la que se parta), decirle a una persona que dispare (en cuyo caso podría mencionarse que hay instigación) a intervenir, directamente, accionando el arma contra el ser humano, lo que es una clara coautoría o autoría directa, según los casos.

Además, si se parte de la primera versión que da la infanta…¿cómo supo ella que los restantes sujetos estaban vigilando? ¿de dónde deriva esa función? ¿estaban por casualidad, sin plan previo? Es cierto que si varias personas intervienen en un hecho, acreditándose, indubitablemente, que tienen un plan previo y una distribución de funciones, resultaría irrelevante quién haga qué, porque, en virtud de la Teoría del Dominio del Hecho, todos responderán como autores y les serán atribuibles las acciones de los demás, pero, como bien lo plantea una de las impugnantes, no es posible, so pretexto de esa teoría, atropellar el análisis probatorio para evadir el tema de si hubo un acuerdo o si, simplemente, como se indicara en la primera versión, se trata de espectadores de los hechos o partícipes, según se acreditara, aspecto en el que resulta omisa la sentencia, la cual no sustenta por qué debe entenderse que todos tenían un acuerdo preliminar, elemento que era preciso analizar con exhaustividad máxime que, en una de las versiones de la madre de la testigo presencial, ella relata haber escuchado que uno de los sujetos le recrimina al otro haber matado al ofendido, cuando solo pretendían “pegarle un susto o herirlo”, lo que implicaba escrutar, desde aquella postura teórica, la figura del “exceso de un coautor”, que se sale del plan previo.

Entonces, si de esos aspectos depende, tanto el ejercicio del derecho de defensa frente a la acusación, como las figuras sustantivas aplicables y los montos punitivos, no puede asumirse, ligeramente, la posición que se trata de variaciones meramente accidentales, por un lado y, por el otro, aunque lo fueran (aspecto que no avala esta Cámara), eso no significa que, siéndolo, no afecten la credibilidad de los declarantes. En otra tesitura, sean sobre aspecto esenciales o periféricos…¿es creíble un testigo que modifique, constantemente, sus referencias sobre un hecho? La doctrina, refiriéndose a la credibilidad de las personas menores de edad, como bien lo señala el Tribunal de instancia (ver folio 1533), ha dado diversas respuestas, desde la negativa de su capacidad de declarar en juicio, hasta la consideración de que nunca se miente.

Empero, como bien se afirmó, al menos teóricamente, en la sentencia impugnada, en la actualidad la declaración, pura y simple, de una persona menor de edad, debe ser valorada con el mismo rigor que cualquier otro elemento, aceptando la posibilidad de que, por sus particularidades estadíos de desarrollo maduracional, haya aspectos que no comprenda o pueda explicar, sin que necesariamente esté mintiendo, pero todo debe estar sujeto a escrutinio. Este análisis es mucho más complejo cuando la persona ha estado sometida, como en este caso, a constantes interrogatorios y, aunque la niña lo haya negado (ver folio 1499), se le haya expuesto a la recepción de información del hecho, proveniente de su entorno familiar o social. Nótese que el relato inicial de ella, dado en la Cámara Gesell (y que, para mayor comodidad, puede verse resumido en folios 1126 a 1131) está plagado de información que tuvo que recibir de terceros…que ella no pudo presenciar, como cuando alude a que, cuando el tío iba a alcanzar a “el renco” se dio un derrame, aspecto que ella no pudo percibir pues (según su dicho y el del tío y la abuela) estuvo en su casa con ésta.

Ocurre igual cuando cuenta que la mamá, al oír los disparos, dijo que eran bombetas (la niña no estaba con ella en ese momento, sino que acompañaba a su papá, a una distancia considerable que le impedía escuchar esas referencias). Asimismo, resulta, al menos “curioso” que la menor de edad, en la Cámara Gesell, indicara que, cuando los sujetos matan, se visten igual, pues esta afirmación supondría que ella tenía conocimiento de otros hechos, en que ellos mismos hayan intervenido con actos igualmente violentos, aspectos que no derivan de su manifestación; también llaman la atención las alusiones, introducidas en su declaración por una pregunta sugestiva, al uso de una bolsa plástica en el bastón de Jo la referencia a un número, en una de las armas, que, por la experiencia derivada de casos forenses, es claro que no se trata de un número grande, como para ser perceptible a cierta distancia y ante un ojo que esté atento al desarrollo de un evento traumático, como el asesinato de su padre que, en tales condiciones, difícilmente va a prestar atención a detalles tan pequeños.

Todos estos elementos remiten a la poca confiabilidad de esa primera deposición y a la contaminación ulterior de las restantes, máxime que el mismo órgano jurisdiccional a quo acepta que ese primer interrogatorio fue altamente sugestivo (ver folio 1535 en que se acepta que, producto de la técnica incorrecta de entrevistarla, ella introdujo en su relato un aspecto de una bolsa plástica, aspecto que nunca más ha vuelto a mencionar). Uno de los psicólogos que más se ha dedicado a analizar el tema, en la literatura en español, Antonio Manzanero, señala: “Una de las principales fuentes de distorsión de la memoria es la introducción de información nueva posteriormente a la ocurrencia del suceso.

Cuando un testigo presencia un determinado hecho y tiempo después es preguntado sobre lo que ocurrió, si entre tanto se le ha suministrado información nueva referente al mismo, el testigo puede haberla incorporado a su memoria y contestar a las preguntas formuladas sobre los hechos basándose en esos añadidos. Whipple (1909) ya nos advertía del peligro de modificar la memoria de los testigos a través de las preguntas formuladas en los interrogatorios (…) Numerosos investigadores han intentado explicar porqué cuando a un testigo de un suceso se le suministra información engañosa tras la ocurrencia del hecho éste informa en la dirección de lo sugerido ignorando lo que realmente presenció. Tres hipótesis diferentes (Wagenaar y Boer, 1987) llevan el peso en la polémica sobre la explicación del conocido como efecto misleading. La primera de ellas (Loftus, 1975, 1979, 1982; Loftus y Palmer, 1974; Loftus, Schooler y Wagenaar, 1985; Greene, Flynn y Loftus, 1982; Hall, Loftus y Tousignant, 1984; Schooler, Gerhard y Loftus, 1986; Ward y Loftus, 1985) sugiere que la información postsuceso provoca una alteración o una reconstrucción en la memoria de los sujetos.

Proporcionar información engañosa después de haber presenciado un hecho, y bajo determinadas condiciones, puede influir en las respuestas a cuestiones realizadas considerablemente más tarde. Esta nueva información reconstruirá o alterará la memoria original, dando origen a una memoria “mezcla” entre la información original y la información engañosa. La segunda hipótesis hace referencia a un no-conflicto entre ambas memorias, debido a que sólo habría una única huella de memoria, la sugerida por el investigador. Autores como McCloskey y Zaragoza (1985a y b) o Wagenaar y Boer (1987) defienden que sólo se producirá efecto de la información engañosa cuando los sujetos carezcan de huella de memoria original. Así pues, los sujetos fallarán en recordar el suceso original, e informarán en el sentido sugerido por los entrevistadores, por razones independientes de la presentación de la información engañosa (demandas de la tarea, sesgo del experimentador…).

La última hipótesis hace referencia a la coexistencia, según la cual la memoria original permanecería intacta, coexistiendo con la nueva información aportada; por tanto, tendríamos dos diferentes representaciones sobre el suceso. La segunda huella provocada por la información engañosa tendrá un efecto inhibidor sobre la primera huella, quedando inaccesible para el sujeto (Bekerian y Bowers, 1983; Bowers y Bekerian, 1984; Tversky y Tuchin, 1989). Como vemos, hay un punto de acuerdo en estas hipótesis, la presentación de información engañosa afecta a los informes que los sujetos dan acerca de un suceso visto anteriormente.” (Antonio L. Manzanero y Margarita Diges. Evaluación subjetiva de la exactitud de las declaraciones de los testigos: la credibilidad. Anuario de Psicología Jurídica, 3, 7-27. 1993. Versión digital en: http://eprints.ucm.es/6173; se suple el destacado).

Entonces, lo que cabe concluir es que, tal y como lo plantean los tres impugnantes, esas variaciones en el dicho de la niña no son accidentales y afectan su credibilidad pero, a diferencia de los recurrentes, que pretenden que ese elemento de prueba carezca, por completo, de valor, debe indicarse que la declaración de la niña en mención, solo podría merecer credibilidad en tanto su dicho (en debate) esté amparado a otros elementos de prueba sólidos, cuya credibilidad sea incuestionable, pues, por sí sola, su valor probatorio es extremadamente frágil. Es decir, el dicho de la niña debe valorarse, primero, en su espontaneidad, suprimiendo las ulteriores referencias a preguntas que, en el caso de la primera entrevista, pudieron alterar la diligencia y, en segundo lugar, en cuanto el resto de su relato sea congruente con otros elementos probatorios. Estos pueden ser el dicho de otros declarantes, entre los cuales se encuentra el tío y la abuela materna de la niña (que no han sido atacados, en su solidez, por parte alguna, ni en este, ni en el otro juicio). Véase que la niña refirió que “J el renco” le disparó a su papá, que ella se fue corriendo donde su mamá a quien le dijo lo sucedido y ésta se fue hasta el sitio en que estaba el papá malherido, quedando ella con su abuelita (ver declaración en DVD y resumida en folios 1498 a 1501).

Aunque la testigo señala, a su vez, que cuando ella corrió, los sujetos se habían ido y que lo hicieron en un carro, se contó en debate con las deposiciones de RPS (ver folios 1494 a 1498) y de M S U (ver folios 1506 a 1509) quienes, al igual que la niña, aportaron información en el sentido de que escuchan los disparos, salen, ven y oyen que la niña viene gritando y llorando, indicando que le dispararon a su papá y que la misma niña les dice que es ese sujeto, que venía en la misma dirección de ella, por otra acera y ellos observan a JJVV quien aún portaba un arma en su mano y caminaba rápido, renqueando por el problema que tenía en su pierna. Es decir, estos declarantes no solo avalan esa primera versión espontánea de la infanta sino que, adicionalmente, aportan una identificación precisa del encartado V, lo ubican en el sitio del suceso, con un indicio psicológico de huida y portando, en su mano, un arma de fuego. De modo que, a partir de estas declaraciones, es posible obviar la inconsistencia ulterior que presentara la niña. Ergo, su dicho, de que este encartado intervino en el hecho, resulta creíble. Inclusive, el señalamiento de la menor de edad fue avalado, en ese extremo, por su madre, RPS quien dijo que hasta discutió con J , aspecto en el que la disuadió su hermano, recordándole que llevaba un arma, lo que él también ratificó en juicio.

Empero, la deposición de PS presenta, de igual forma, el problema de su completa credibilidad, en todos sus extremos, desde que existen dos circunstancias que hacen que su dicho deba valorarse con reserva: en primer lugar, la abierta contradicción con el oficial del O.I.J. JM , respecto a que ella trabajara en la casa de él, lo que el oficial aceptó, aunque ella negó enfáticamente (ver sus declaraciones, sobre este extremo, en folios 1505 y 1514) y, en segundo lugar, sus mismas variaciones en lo sucedido y la inconsistencia de su dicho con otros elementos de prueba. Nótese que en la denuncia (incorporada al debate a través del informe policial de folios 238-239; ver acta de debate en folio 1482), la madre de la niña mencionó que habían intervenido cinco sujetos, cuatro de los cuales aún estaban a la par del cuerpo cuando ella llegó, en tanto que en el primer debate anulado (ver DVD y folios 1068 y 1070) mencionó solo a tres sujetos en la escena, y a veces solo a dos, más a J al que le había recriminado, indicando que su hija sostuvo que eran cuatro los ejecutores y en el juicio actual redujo a tres los autores (ver folio 1501). Es decir, no solo la modificación del relato que hace la niña coincide con la de su madre, sino que el dicho de esta presenta el inconveniente que, en cuanto señala que habían más personas en la escena, no coincide con la información (en contrario) que rindiera su propio hermano (quien no vio a nadie en el sitio, pese a que llegó con ella al lugar) y con las referencias de la propia niña, quien ha mencionado que los sujetos huyen, aunque a veces aluda a que lo hagan a pie o, en otras, en diferentes tipos de vehículos.

Estos aspectos, como tampoco la conflictiva de los diversos grupos en disputa, según ella misma lo aceptó y consta en los documentos de folios 238-239, no fueron abordados por los jueces que se limitaron a indicar que, el que el otro testigo no viera a los restantes sujetos se explicaba por la atención mostrada por cada cual, pero sin confrontar los restantes aspectos, como el dicho de la niña sobre la huída de los sujetos y la variación, coincidente de la madre y la niña, en el número de intervinientes, así como el motivo por el que la testigo y el oficial dieran información encontrada sobre la relación laboral que los unió durante la investigación.

Era obligación del Tribunal de instancia abordar escrupulosa y detalladamente todas esas cuestiones, máxime que, según consta en folio 1294 vuelto, las diferencias en el contenido de las declaraciones fue uno de los temas por los que esta Cámara, con otra integración, anuló la anterior sentencia y ordenó el reenvío. Sin embargo, no se hizo así. Esto permite concluir, en primer lugar que la niña, tanto a su tío como a su abuela materna, espontáneamente, les dio la misma referencia sobre la intervención de JJ V y esa información es confiable en tanto hubo elementos adicionales de prueba que lo ubicaron a él, arma en mano, en el sitio del suceso, huyendo. Empero, respecto a la identidad de los otros sujetos, tanto las referencias cambiantes de la niña, como las de su madre y la falta de alusión de otros elementos probatorios al respecto, impiden, a partir del análisis parcial que hiciera el Tribunal de instancia, sustentar las conclusiones condenatorias esgrimidas por los jueces, pues la motivación omitió el análisis de las contradicciones intra-relato (existentes en las versiones de cada elemento probatorio aisladamente considerado: madre e hija) como interrelacionados entre sí (madre dice que permanecen en sitio; niña que han huido antes que ella).

Así las cosas, el que la sentencia se apoyara en sus dichos para sentenciar a C F y GB como autor del homicidio genera violaciones a las reglas de la sana crítica, pues la credibilidad de la menor de edad y su madre, en cuanto los involucra en los hechos, no está sólidamente reforzada por otras deposiciones ni se escrutan, con detenimiento, todas esas referencias. No basta decir, como lo hicieron los jueces, que esos dichos merecen credibilidad porque siempre los aludieron como autores de los hechos (cfr. folio 1534) pues la característica de alguien que quiera falsamente incriminar a otra persona (que no necesariamente sea este el caso) es que se mantiene inalterable el autor, aunque se modifiquen esencialmente las circunstancias. Aunque madre e hija hayan mantenido la versión de que los otros dos sujetos (alias J y alias L ) intervinieron, las dinámicas respecto de ellos las han variado drásticamente, sin que el Tribunal analizara, concienzudamente, esas modificaciones, sino que se limitó a indicar que se trataba de “aspectos secundarios”.

Tampoco es válido que se haya basado en referencias anónimas, contenidas en el informe policial o el que “la gente” en anónimo, señalara a los encartados como autores (ver folio 1527), según ellos dijeron, pues, respecto de eso, no hubo confrontación de testigos en el interrogatorio. Estas variaciones de la niña no tienen respaldo en otros elementos probatorios pues, ni la abuela, ni el tío de la niña, siendo este uno de los pocos que llegan a la escena de primero, logran ver a otros sujetos, escuchar otras conversaciones, etc. y aunque la madre de la niña sí los involucra, no resulta suficientemente fundamentada la sentencia, al atribuir olvidos o variaciones simplemente al paso del tiempo, cuando, adicionalmente, no se ponderó que había una disputa entre grupos por drogas y que tanto el fallecido y algunos familiares de la madre de la niña eran ligados, por afinidad o parentesco, al grupo rival del de los encartados, que habían sido ofendidos en otra causa, contexto que se omitió, por completo, en la sentencia impugnada. Tampoco es del todo aceptable afirmar que la dinámica que la niña describió fuera acorde con las heridas (ver folios 1534 a 1537) pues, según se dijo, dio varias y no todas esas posibilidades fueron analizadas por los jueces de instancia respecto a los hallazgos de la autopsia. Entonces, respecto a los endilgados JCCF y DGB la sentencia resulta carente de fundamentación y, para ellos, deben acogerse los recursos incoados, sin necesidad de ahondar en todos los argumentos expuestos (aunque, cabe indicar que no es cierto que el documento, de folio 993, se valorara sin ser admitido, pues, según el acta de folio 1482, se incorporó el de folio 999, cuyo contenido es idéntico), anulándose parcialmente (en lo relativo a ambos) lo resuelto. No sucede lo mismo con el endilgado JJVV cuyos alegatos, a su favor, deben rechazarse.

Cabe agregar, en cuanto a otros tópicos planteados por la representante de este endilgado que la diferencia de número de armas o disparos no afecta a este endilgado, desde que la niña siempre fue clara que él fue el primero que accionó el arma y le dijo a otro sujeto que hiciera lo mismo, dándosela e intercambiándosela en ocasiones, de modo que es congruente con ese relato el que otros declarantes lo hayan visto huyendo del lugar, mientras empuñaba el arma, lo que excluye a otro sujeto actuando solo. La alusión de la infanta, en su declaración en la Cámara de Gesell, de que su padre intentó huir, pero se cansó, debe ser ponderada en el contexto de su propia declaración: nótese que, en la primera parte de la entrevista, espontáneamente, ella le advierte al padre que viene un sujeto con el arma, el padre vuelve a ver y es impactado por el arma, mientras la niña corre (ver resumen en folio 1126) siendo que la otra referencia a la huida con cansancio (folio 1128) es precedida por “…no le dio tiempo de correr” y seguida porque el padre la suelta de la mano, ella corre y el ofendido queda agarrado a la verja, en donde fue hallado por el tío y la esposa, de modo que, en realidad, contextualmente, nunca hubo huida con persecución, como lo entiende la impugnante y lo reafirmó, en otros momentos, la infanta. Así las cosas, el tema del accidente que había sufrido V V , que hacía que claudicara, no le impedía cometer la acción descrita. En cuanto al “tutor” en la pierna y el uso de pantalones largos, la sentencia abordó adecuadamente el tema al indicar, en folios 1530 y 1531: “De la prueba aportada por su defensa técnica y por él en su defensa material se colige que JJ V sí se podía movilizar sin ayuda según se aprecia en las fotografías aportadas como prueba (folios 1023 y 1024), las que si bien no tienen fecha al menos fueron tomadas antes de agosto de 2011 cuando quedó detenido en prisión preventiva.

En las fotografías se le observa con el tutor en su pierna derecha pero se mantiene perfectamente de pie, solo, en la playa sin apoyo alguno, donde se había trasladado de paseo con su familia según refirió, así que no es cierto que no podía salir de su casa. Asimismo, la defensa aportó dos dictámenes médico legales (DML 2010-14238 y DML 2012-05622) para demostrar la existencia de las lesiones sufridas por V V debido al accidente de tránsito que tuvo el 17 de abril de 2010 y a las que hizo referencia al declarar, consecuencia de las cuales quedó con un acortamiento de su miembro inferior derecho (…) (Folios 1008 a 1017) De eso no cabe duda a esta Cámara, pero también consta en uno de esos dictámenes, el DMl 2012-05622 (folio 1015) que para el 25 de abril de 2011 fue dado de alta en Ortopedia, es decir, más de un mes antes de que ocurriera el homicidio que nos ocupa, e incluso, el 27 de mayo de 2011, diez días antes de que asesinaran a R R , en el resumen de Ortopedia se indica, textualmente que V V “ef/ marcha sin bastón”, así que no es cierto que para el 6 de junio de 2011, fecha de los hechos acusados V V no pudiera salir de su casa sin ayuda como afirmó en su declaración, él podía movilizarse ya incluso sin bastón, y de hecho lo hizo para dar muerte al ofendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se acusaron (…) Aduce el imputado y su defensora que para la fecha de los hechos no podía usar pantalón largo como indicaron R y R P , así como H R R y M S , porque se lo impedía el tutor que tenía colocado en su pierna derecha, lo que se desvirtúa con la prueba que aportó también la defensa consistente en las fotografías de folios 1023 y 1024, pues si podía colocarse un pantalón como el que en ellas luce, que no es un short sino un pantalón que llega hasta sus rodillas, bien podía vestir uno largo aún con el tutor colocado, y así lo hizo el día de los hechos porque fue visto por los testigos H R , R P , M S y R P , sin que queda duda al respecto” (el destacado pertenece al original).

Es decir, el dicho de ese encartado, de que no podía usar pantalón largo, se desacreditó, tanto con la prueba testimonial referida, como por el hecho de que, en una de las fotos, se le observe con una pantaloneta que sobrepasa la rodilla, por lo que, por inferencia, es poca la distancia para llegar al tobillo y, entonces, un pantalón largo, pero ancho, sí podía ser usado, sin dificultad. Finalmente, en lo que se refiere a la falta de objetividad del investigador al contratar a la madre de la niña, fue este un aspecto que, para el caso de este encartado, no tiene mayor relevancia, desde que la misma defensora alude a que él no investigó la tesis defensiva de otro coencartado y la sentencia, a partir de folio 1523 a folio 1531, establece, válidamente, que la menor de edad, espontáneamente, involucró a este encartado en su primera entrevista en la Cámara Gesell, antes del interrogatorio y aún más, ante los familiares (tío y abuela) y que la investigación emergió a cargo de otros oficiales, de modo que, si algún reparo puede existir al respecto, no afecta a este encartado, que fue directamente señalado por testigos que así lo declararon en el debate. Por ello, los alegatos a favor de V V deben ser rechazados….”

 

PRESCRIPCION Y APLICACIÓN IRRETROACTIVA DE LA LEY DEL DERECHO AL TIEMPO

Rafael Rodríguez Salazar.

Consecuencia de los disimiles pronunciamientos dados en casos similares, que hoy día atendemos, nos hemos dado a la tarea de estudiar para tratar de comprender las razones por las cuales, ante situaciones similares, se resuelve de manera diferente, violentándose con ello, principios constitucionales, que garantizan la igualdad ante la ley, en un auténtico Estado de Derecho.

Es claro, con ello, que el legislador, al momento de crear la ley, no puede establecer una desigualdad entre los ciudadanos, sin determinarse ello con un fundamento objetivo y razonable. De aquí, que nos cuestionamos, el hecho de que el legislador se esmere en equiparar el trato igualitario, si luego en la aplicación judicial de la ley, casos idénticos recibirán solución diferente.

Y es que las soluciones, que hemos venido recibiendo en relación con la aplicación o no de la irretroactividad de la ley, en la prescripción de los delitos de carácter sexual, cuando las víctimas eran menores, han puesto en tela de duda, no solo, los criterios existentes a nivel jurisprudencial, sino la interpretación que de estos dan los operadores del derecho.

Nuestra Constitución Política, en su artículo 34, es claro cuando indica: “… A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona , o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas…” de tal manera, que en la literalidad de lo expuesto por nuestra carta magna, no podemos realizar interpretaciones contrarias a derecho, bajo los falaces argumentos de que por política criminal, las normas penales, sean de carácter sustantivas o procesales, que se crean tengan una finalidad contraria a lo dispuesto por nuestra constitución, contrariando con ello el principio de legalidad al cual están sujetas.

“…El principio de legalidad surge como límite al poder. En derecho penal, a diferencia de otras ramas del derecho, solo hay un método autorizado por Ley, Constitución y Tratados ( artículos 1 y 2 del Código Penal; CPol y CADH) para interpretar: sentido gramatical, literal o restrictivo. No se puede interpretar por analogía, sistemáticamente, en forma histórica atendiendo al “fin del legislador”, etc. Al menos, no es posible usar esos métodos de interpretación si implican extender el poder punitivo y restringen la libertad…” ( Rosaura Chinchilla Calderón, “Derecho Penal por dummies, publicación Facebook )

La prescripción de un delito, según la norma, supone la desaparición de cualquier responsabilidad penal por el transcurso del tiempo establecido sin que se inicie o cuando quede paralizado por cierto período de tiempo el correspondiente proceso penal contra el presunto autor del acto delictivo.

Nuestra Sala Constitucional, ha relacionado la prescripción con el principio de seguridad jurídica, aceptando el rango supra legal, de este principio cuando ha indicado:

“…La prescripción de la acción penal (…) es la cesación de la potestad punitiva del Estado provocado por el transcurso de un determinado período fijado en la ley. El Estado, en estos casos, declina el ejercicio de su potestad punitiva y el derecho de aplicar una determinada pena (…) lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas. Ante el poder deber del Estado de aplicar la ley y perseguir el delito, surge también el derecho a resistir ese poder y es por eso que el legislador establece ciertas reglas, para limitarlo y proteger al ciudadano. Así, el derecho de defensa y sus derivados, el de saber a qué  atenerse –base de la seguridad jurídica– son sólo algunas de esas reglas que buscan equilibrar los intereses en juego –los del ciudadano y los del Estado–, todo dentro del contexto de un sistema democrático de derecho. Se trata de un instrumento procesal que surge ante la necesidad de garantizarle al ciudadano que no habrá  arbitrariedad frente a la prosecución del delito, porque ante  él opera la plena vigencia de los parámetros objetivos establecidos en la ley, y no otros…” ( Sala Constitucional, voto N  4432-97 de las 17:33 hrs. del 29 de julio de 1997. En igual sentido y de la misma Sala, el voto N  6472-96 de las 15:42 hrs. del 27 de noviembre de 1996.)

Ahora bien, a más de dos años de la entrada en vigencia de la Ley 9685 denominada Ley de Derecho al Tiempo, nos encontramos ante posibilidades disímiles respecto de su aplicación. Mientras una parte de la doctrina y de los operadores de justicia entiende que por principios del derecho penal clásico y según su estricta y literal interpretación, los casos de abusos acontecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma se encuentran prescriptos, otro sector ha sostenido la posición contraria. Entonces, ¿prescribe o no la acción penal en los casos anteriores a su entrada en vigencia?

De acuerdo a pronunciamientos de la Sala Constitucional y a los Tribunales de Casación Penal ( Sala Tercera) esta claro y debidamente definido, que no se puede dar carácter retroactivo a la Ley, en situaciones jurídicas consolidadas. Es decir, si al momento de la entrada en vigencia de la Ley, ya había operado la prescripción, no puede con la nueva ley dar vida a un proceso ya fenecido.

El tema de la aplicación retroactiva de la ley procesal penal, ya fue discutido ampliamente por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyos pronunciamientos tienen implicaciones erga omnes, es decir lo que se establece abarca para todos. Así fue como se dictó la sentencia Nº 0351-91, de las 16:00 horas, del 12 de febrero de 1991, en donde se conoció la acción de inconstitucionalidad, promovida por un particular, en contra de varias normas procesales civiles, que –en lo que interesa- se indicó: “…se debe agregar con relación al artículo 34 de la Carta Fundamental, lo siguiente: Tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas, así como los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior…”. Posteriormente, mediante el fallo número 1783-97, emitido a las 16:06 horas, del 01 de abril de 1997, se resolvió otra acción de inconstitucionalidad en contra del transitorio V de la Ley de Justicia Penal Juvenil, en la que se expresó lo siguiente: “…leyes de derecho público que regulan aspectos formales y no sustanciales, son de aplicación inmediata a todos los procesos, incluyendo los que se encuentran en curso (…) Debe entenderse, sin embargo, que tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas y los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior (…) en materia procesal, la norma aplicable normalmente (…) es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva actuación…”.

Y por último, también evacuó consulta judicial facultativa de constitucionalidad, formulada por la Sala Tercera, con respecto a la aplicación retroactiva o no de las disposiciones relativas a la prescripción, contenidas en la ley procesal penal, oportunidad en la que se argumentó: “…las leyes rigen siempre hacia el futuro, por ser ésta la única forma de concebirlas como reglas o normas de conducta o comportamiento humano, y como instrumento para equiparar o igualar el trato que brindan las autoridades. Es así, como en principio, las normas no pueden regir los actos pasados si no estaban vigentes en la época del suceso, dado que el autor no ha podido adecuar su actuar conforme a ellas. Sin embargo, eventualmente puede valorarse un comportamiento pasado con una regla sancionada con posterioridad, juicio que está supeditado a un poder reglado, es decir que la aplicación retroactiva de una norma sólo procede por mandato expreso de la ley, y cuando con ello no se infrinja el precepto constitucional establecido en su artículo 34; es decir, la aplicación retroactiva de la ley procede únicamente cuando con ello no se afecte persona alguna, derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, y por el contrario, se beneficie al interesado con esa aplicación retroactiva (…) Al ser el proceso una secuencia de actos singulares reglados previamente por ley, la nueva legislación puede perfectamente regir los actos que sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia, y la ley anterior rige lo actos realizados bajo su vigencia formal, con anterioridad a su derogación, para que cada acto sea valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización (…)

De la misma manera, existen sendos pronunciamientos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; que en lo que interesa han indicado:

“…Esta Sala ha tenido ocasión de exponer la posición de que las normas procesales no pierden su eficacia, por ningún motivo, durante el momento en que se encuentran vigentes, así se ha dicho: De ninguna forma, puede comprenderse que las causales de interrupción pierden su eficacia en razón de surgir posterior a la orden de reenvío puesto que la norma procesal no excluye dicha posibilidad, lo mismo aplicaría en caso de que la causal de interrupción sea la sentencia emitida posterior al juicio de reenvío, situación por la cual no puede entenderse prescrita la acción penal…” (Fallo número 001235, de las 09:33 horas, del 22 de agosto de 2012). Además, se ha seguido la misma postura con respecto a la irrectroactividad de la ley procesal, argumentándose en lo conducente: “…tal y como lo ha entendido esta Sala, la ley procesal adjetiva, por su propia naturaleza, no es susceptible de ser aplicada de forma retroactiva…” (Resolución Nº 001200, de las 09:05 horas, del 29 de octubre de 2010). En otra oportunidad esta Cámara ha reiterado la misma tesitura de interés: “…con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Sentencia número 01151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007).

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 1048-2015 de las 10:45 horas del siete de agosto del 2015: “Sobre la aplicación de este artículo, se reitera el criterio de esta Cámara: “Así, las reglas procesales que deben tomarse en cuenta para una determinada causa son aquellas que se encuentran vigentes al momento en que se desarrolla y ejecuta un acto particular del proceso, con independencia de la promulgación de leyes posteriores que lo modifiquen, de lo contrario, se vulnerarían los principios de irretroactividad de la ley y de seguridad jurídica. Lo indicado, implica también que los actos procesales surten sus efectos a partir del momento en que se originan y no hasta que resulten objeto de valoración judicial.” (Voto 1071-14, Sala Tercera) “En ese sentido, cada modificación operada al texto del inciso c) del numeral 33 del C. P. P. se debe aplicar a partir del momento en el que el legislador lo disponga, hacia delante y en todos los procesos penales en trámite.” (Voto 1392-14, Sala Tercera). El que la prescripción no se hubiera declarado previamente, no precluye la posibilidad de alegarla. Si esta se resuelve en un momento posterior, cuando es otra la normativa vigente, no afecta el que ya hubiera operado; o, a contrario sensu, si conforme al régimen procesal vigente, se extingue la acción, esta no podría revivir por una reforma legal posterior.”

Mas reciente aun, ha sido lo indicado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución 2021-006090 de las quince horas treinta minutos del veinticinco de junio del dos mil veintiuno, que en lo que interesa indica:

“…Tomando en consideración que los hechos 3 y 5 fueron calificados como abusos deshonestos en su modalidad agravada, de conformidad con el artículo 161 vigente para el momento de los hechos, la pena dispuesta abarcaba de los cuatro a los doce años de prisión. Ahora bien, estos eventos fueron ubicados entre los años 1995 y 1996, por lo que el plazo decenal se cumplió entre los años 2005 y 2006, es decir que para el 30 de agosto de 2007, momento en que entró a regir la reforma introducida por la Ley N° 8590 (según la cual el plazo de prescripción empieza a correr hasta que la víctima llegue a la mayoría de edad), ya había operado la prescripción, debido a que no se verificó ningún acto previo que la interrumpiera o suspendiera. Es claro entonces que ya se había consolidado una situación jurídica a favor del imputado [Nombre 028], independientemente de que existiera o no un pronunciamiento judicial que así lo declarara. Contrario a lo alegado por el casacionista, la reforma aludida únicamente tenía la virtud de afectar aquellos eventos sobre los que no había operado la prescripción y que, por ende, aún eran susceptibles de ser perseguidos. De ahí que no sea posible considerar que la prescripción empezó a correr en el momento en que las ofendidas cumplieran la mayoría de edad, por cuanto esto implicaría darle efecto retroactivo a una norma de orden procesal, en abierta violación de los numerales 34 de la Constitución Política y 2 del Código Procesal Penal, a los que se hizo alusión anteriormente. Sobre la aplicación de las normas que regulan la prescripción esta Sala anteriormente se ha pronunciado señalando que: “(…) las reformas legales introducidas en esta materia (prescripción) comienzan a regir exclusivamente a partir del momento que el legislador señaló para la entrada en vigencia de cada ley y hasta su derogatoria por otra, sin que sea posible dotar a ninguna de eficacia retroactiva en perjuicio de situaciones jurídicas ya existentes”. (Resolución 2002-00861, de las 10:00 horas, del 30 de agosto de 2002, suscrita por los Magistrados Daniel González A., Jesús Ramírez Q., Alfonso Chaves R., Rodrigo Castro M. y José Manuel Arroyo G.). En consonancia con lo anterior también se ha establecido que: “ […] con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Resolución 2007-1151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007, suscrita por las Magistradas Magda Pereira y Jeannete Castillo, así como por los Magistrados Jesús Ramírez, Carlos Chinchilla y Jorge Arce)…”

Y es que nos preocupa la forma en que se ha venido resolviendo a nivel judicial en la etapa preliminar, situaciones que tienen claridad, no solo en la norma, sino en la forma en que la Sala Constitucional, los Tribunales de Casación Penal, La Sala Tercera y los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, asuntos de tal naturaleza con resoluciones totalmente contrarias a derecho.

Ejemplo de lo anterior, nos resulta de dos procesos en los cuales, la situación jurídica de los imputados, tenían similitud en relación con los hechos acusados y donde se pretende dar vida a hechos prescritos, mediante la aplicación de las reformas actuales al articulo 34 del Código Procesal Penal, que han venido ampliando los tiempos de prescripción, cuando las víctimas ofendidas son menores de edad. El primero de ellos, un caso mediático, por el contexto que han efectuado las presuntas victimas a través de los medios y en la cual la Juzgadora ante la excepción de prescripción interpuesta, rechaza la misma con un erróneo fundamento, indicando que lo que prevalece en materia procesal penal, es la ley del momento en que se juzgan los hechos y no cuando estos ocurrieron, porque la Reforma a la Ley, tiene como fin y política criminal, que no se de la impunidad en hechos acaecidos contra personas menores de edad y otro proceso, el cual no se mediatizo y la Juzgadora, al resolver el fondo del asunto, determina, que prevalece la norma de fecha de ocurrencia de los hechos y que no se puede dar efecto retroactivo a la norma en situaciones jurídicas que ya se encuentran consolidadas, resolviendo el fondo del asunto, con el siguiente fundamento:

“…SOBRE EL FONDO: Se procede a resolver acerca de la Excepción de Prescripción interpuesta y una vez que se han analizado con detenimiento los autos, esta autoridad llega a la conclusión que la citada Excepción debe declararse con lugar, al verificarse que los hechos acusados, se encuentran prescritos por lo siguiente. De la acusación presentada por el Ministerio Público, se determina que los hechos acusados en contra del imputado (….) , configuran 5 delitos de Abusos Deshonestos Agravados; conforme al art culo 161 del Código Penal vigente en dicha época. En dicho sentido, tal y como se ha resuelto en diferentes criterios jurisprudenciales, que se toman como referente; tiene que tomarse en consideración que el artículo 31 del Código Procesal Penal, que regula lo referente a la prescripción penal; fue reformado hasta el día 18 de julio del año 2007 y entrando en vigencia la reforma, esto en fecha 30 de agosto del año 2007; siendo que antes de dicha reforma en el citado artículo 31 se establecía que cuando no había iniciado la acción penal, el plazo de prescripción de la acción penal, en delitos sancionados con penas de prisión, no podía ser inferior a 3 años ni exceder los 10 años. Conforme a lo expuesto, en el caso particular resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción, concluyéndose que si los hechos acusados, acontecieron en los años 1994 y 1995, los 10 años de prescripción, se cumplieron en fechas 2004 y 2005 y que no podía aplicarse la reforma introducida al artículo 31 del Código Procesal Penal que vino a establecer que el plazo de prescripción de la acción penal; en delitos cometidos en perjuicio de menores de edad en que no se hubiera
denunciado, se contabilizaría a partir de que la víctima cumpliera la mayoría de edad. De igual manera, tampoco resulta de aplicación la adición del inciso c, a dicha normativa, en cuanto se preceptúa  que dicha prescripción ocurriría 25 años después de que la víctima cumpliera la mayoría de edad; siempre y cuando no hubiera iniciado la persecución penal. En el artículo 11 del Código Penal, se establece que los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la  época de su comisión. En materia de prescripción de la acción penal, ya se ha explicado que las reformas respectivas, regirán a partir de su entrada en vigencia, sin ser posible la retroactividad…” ( Resolución de las diez horas del primero de octubre del dos mil veintiuno, Juzgado Penal de San Joaquín de Flores, causa: 20-000171-1611-PE)

Siendo congruente con lo indicado, podemos concluir, que el pretender negar cualquier efecto jurídico a normativa procesal que ya no está vigente es totalmente improcedente y, aceptar dicha tesis, sería contrario al principio de seguridad jurídica.

 

Criterio sobre vacunación obligatoria

05 de octubre de 2021
DAJ-AER-OFP-1657-2021

Señora:
Silvia Lara Povedano Ministra
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Asunto: Criterio sobre vacunación obligatoria.

Referencia: Solicitud de criterio vía correo electrónico del 27 de setiembre de 2021. Estimada Señora Ministra:
Reciba un cordial saludo. Nos referimos a su solicitud de criterio acerca de la posibilidad que tiene el Poder Ejecutivo de establecer la obligatoriedad de la vacuna contra el SARS-CoV-2, para todas las personas funcionarias públicas y para las personas trabajadoras del sector privado, así como el alcance de las sanciones que se podrían adoptar en caso de personas trabajadoras, públicas y privadas, que no quieran vacunarse.

MARCO NORMATIVO SOBRE LA VACUNACIÓN OBLIGATORIA

En primer término, el Código Civil dispone lo siguiente:

“Art. 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia (…)”. (Lo destacado no corresponde al original).

Por su parte, el artículo 150 de la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, ordena lo siguiente:

“Artículo 150: Son obligatorias la vacunación y revacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio determine. Los casos de excepción, por razón médica, serán autorizados sólo por la autoridad de salud correspondiente.”

Asimismo, la misma Ley General de Salud, en relación con las competencias del Ministro de Salud, dispone:

“Art. 345. 3. Declarar obligatorios la vacunación contra ciertas enfermedades así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades”.

En el mismo sentido, dispone la Ley Nacional de Vacunación, Ley Nº 8111 del 18 de julio del 2001, lo siguiente:

“Artículo 3º-Obligatoriedad. De conformidad con la presente Ley, son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social.

Las vacunas aprobadas deberán suministrarse y aplicarse a la población, sin que puedan alegarse razones económicas o falta de abastecimiento en los servicios de salud brindados por instituciones estatales.

Estas vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología deberá elaborar una lista oficial de vacunas, que se incluirá en el Reglamento de la presente Ley. La lista podrá ser revisada y analizada periódicamente, atendiendo los frecuentes cambios tecnológicos en este campo.” (lo destacado no es del original)

“Artículo 11.-Población meta, condiciones y autorización. La Comisión, junto con las autoridades del Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, determinará los sectores de población que deban ser vacunados; además, decidirá si la vacunación es obligatoria o facultativa y dispondrá en qué condiciones deberán suministrarse las vacunas, conforme a los programas que se establezcan al efecto. El personal que las suministre deberá estar debidamente autorizado por la Comisión.” (lo destacado no es del original)

De las normas citadas, se desprende que la Ley de Vacunación y su reglamento, facultan a la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense del Seguro Social para:

• La adquisición de las vacunas necesarias para tratar enfermedades.
• Establecer la obligatoriedad de la vacunación.
• Establecer a cuáles sectores de la población debe aplicarse la vacuna.

SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA CONTRA COVID-19 PARA EL PERSONAL DE SALUD.
En sesiones extraordinarias Nos. VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra Covid-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros. La obligatoriedad está fundamentada en:

“1. Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19, o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus.
2. Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19.
3. Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19.
4. Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación.
5. Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid- 19.”

Conforme a lo acordado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, se emitió el Decreto Ejecutivo N.º 42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” mediante el cual se incluyó en la lista Oficial de Vacunas del esquema público básico universal de Costa Rica, la Vacuna contra el COVID 19.

Asimismo, en el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S citado, se declara obligatoria la vacunación para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación:

“Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021.

Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19.”

Conforme a la normativa expuesta, se considera que la decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, ha estado totalmente sustentada, no solo en la Ley General de la Salud si no también, y ya en específico sobre el tema de la vacunación, en la Ley Nacional de Vacunación, resultando que para la fecha en que se emite el presente criterio jurídico, la vacunación contra Covid-19 únicamente resulta obligatoria para los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros.
Lo anterior, ha sido confirmado por la Sala Constitucional en varias resoluciones, dentro de las que se encuentra la resolución No. 18800-2021 del 24 de agosto de 2021, en la que señaló:
“A la luz de lo expuesto, no es posible afirmar que el principio de reserva de Ley en la regulación de los derechos fundamentales haya sido vulnerado, toda vez que la aplicación obligatoria de la vacuna contra el coronavirus COVID-19 en el personal de salud fue definida por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia de conformidad con las potestades otorgadas por la Ley Nacional de Vacunación. Esto llevó a que se emitiera el Decreto n.º 42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” (Decreto Ejecutivo n.º 32722-S de 20 de mayo de 2005) en aras de incluir la vacuna en cuestión en el esquema nacional de vacunación. Asimismo, en ejercicio de las mismas facultades, en el artículo 2 del Decreto n.º 42889-S, se estableció la obligatoriedad de “la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021”. Así las cosas, la inclusión de la vacuna en contra del coronavirus COVID–19 en el esquema nacional de vacunación y su carácter obligatorio para el personal de salud, debe ser entendida a la luz de lo dispuesto por la Ley Nacional de Vacunación, que define el marco general regulatorio en la materia.”

En el Voto 18800-2021 citado, la Sala Constitucional también se refiere a la legitimidad del fin que persigue el establecer el carácter obligatorio de una vacuna para el personal médico, indicando que:

“… esta Sala Constitucional en la sentencia n.º 2020-19433 de las 09:20 horas de 09 de octubre de 2020, claramente señaló:

“(…) esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Los criterios que tomó en cuenta la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para definir el carácter obligatorio de la vacuna para el personal de salud, según fueron detallados en el oficio n.º MS-CNVE-102-2021, mediante el cual se comunicó al Ministro de Salud la decisión tomada en la sesión extraordinaria n.º VII-2021 del 16 de febrero de 2021, fueron: “(…) 1-Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19 o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus. 2-Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19. 3-Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19. 4-Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación. 5- Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad (…)” . La disposición tomada es idónea (pues se protege a los funcionarios, coadyuva a lograr una pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a la situación, además se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio), necesaria (no existe otra alternativa o herramienta con igual o mayor eficacia para la consecución de estos propósitos: más de un año de medidas restrictivas, distanciamiento social y uso de mascarillas, en medio de tres olas pandémicas, lo confirman) y además es proporcionada en sentido estricto (en el tanto los beneficios que se genera a la sociedad en su conjunto –respecto del derecho a la vida, a la salud y el mejoramiento de las condiciones económicas, según se desprende de los objetivos de la medida– son mayores que la afectación que podría recibir el personal del servicio de salud; en este sentido, no debe perderse de vista la posición particular y especial que tienen los funcionarios de los servicios de salud, quienes se encuentran en la primera línea de la lucha y el tratamiento de la enfermedad, expuestos a un riesgo muchísimo mayor de contagio que la generalidad).

Cabe además recordar que la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19 para el personal de salud no es absoluta (como se desprende del caso del tutelado), pues se estableció como excepción en el párrafo segundo del artículo 2 del Decreto n.º 42889-S:

“(…) Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19 (…)” (el énfasis no pertenece al original) ….

…XI.- En el sub lite se constata que la decisión de vacunar al personal de salud tiene su fundamento en un criterio técnico de la Coordinación de Inmunización y secretario Técnico de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología de la Dirección de Vigilancia de la Salud, lo cual le fue comunicado al Ministerio de Salud. Así, ese criterio no puede ser cuestionado por esta Sala Constitucional, pues excede sus competencias. Nótese que, mediante sentencia n.º 2021-000871 de las 09:15 horas del 15 de enero de 2021, esta Cámara Constitucional estableció lo siguiente: “no corresponde a esta Sala (…) referirse a aspectos técnicos, médicos y científicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus”. De esta forma, este Tribunal estima que las actuaciones de las autoridades se basan en la normativa sobre la materia y en datos técnico-médicos que se muestran están razonablemente fundamentados.”

Véase entonces que, para el Tribunal Constitucional, el imponer la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid 19 al personal de la salud, se encuentra ajustado a derecho, ya que se sustenta en la normativa vigente y en un criterio técnico debidamente fundamentado.

SOBRE LA POSIBILIDAD DE ESTABLECER LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA CONTRA COVID-19 PARA LAS PERSONAS LAS PERSONAS FUNCIONARIAS PÚBLICAS Y LAS PERSONAS TRABAJADORAS DEL SECTOR PRIVADO.

Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional en la resolución N°18800-2021 citada, para que el establecimiento de la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid- 19, para las personas funcionarias públicas, las personas trabajadoras del sector privado o cualquier otro sector de la población, sea legal y constitucionalmente posible, debe instaurarse atendiendo a lo dispuesto en la Ley Nacional de Vacunación y por ende, seguirse la ruta utilizada cuando se declaró obligatoria la vacunación para el personal de la salud.

Lo anterior, implica que, la decisión de establecer la obligatoriedad de esta vacuna debe cumplir con lo siguiente:

1. Responder a un acuerdo tomado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia.
2. El Ministerio de Salud deberá emitir el Decreto donde se establezca la obligatoriedad de la vacunación y se identifiquen los sujetos obligados, al amparo de la decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación.

Al respecto, el pasado 28 de setiembre se anunció que mediante acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología se aprobó la obligatoriedad de la vacuna contra Covid-19 para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo.

La Comisión tomó la decisión basada en variables epidemiológicas como la cantidad de casos Covid-19, la mortalidad de la enfermedad, la circulación incrementada de la variante Delta y la elevada ocupación hospitalaria, impactada en mayor medida por pacientes que no se encuentran vacunados, así como la desaceleración en la afluencia de personas a los vacunatorios para recibir su primera dosis. A estos factores, se le suman, la importancia de promover que los centros de trabajo públicos y privados sean lugares más seguros y la necesidad de disminuir las posibilidades de interrupción de servicios y labores en centros de trabajo a raíz de posibles contagios.

El decreto que oficializa el acuerdo tomado por la Comisión será emitido en los próximos días. De esta forma, será a partir de la publicación de ese Decreto, que resultará de acatamiento obligatorio, la vacunación para funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo.

OBLIGATORIEDAD EN EL AMBITO LABORAL:

Corresponde ahora revisar la normativa que regula aspectos de la salud en el trabajo, para determinar si existe o no la posibilidad de exigir la vacunación a una persona trabajadora.

Al efecto, veamos lo que dispone la Constitución Política:

“ARTÍCULO 66-
Todo patrono debe adoptar en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo.”

De la norma supra, se desprende con claridad una de las obligaciones de los empleadores, cual es la de velar por las medidas de higiene y seguridad en el centro de trabajo, medidas que, junto a los comités de salud y seguridad ocupacional de cada centro de trabajo, se incorporan como condiciones obligatorias dentro de las empresas y forman parte de las estrategias para prevenir enfermedades contagiosas en los centros de trabajo.

Por su parte, el Código de Trabajo dispone en el artículo 197, lo siguiente:
“ARTICULO 197.-
Se denomina enfermedad del trabajo a todo estado patológico, que resulte de la acción continuada de una causa, que tiene su origen o motivo en el propio trabajo o en el medio y condiciones en que el trabajador labora, y debe establecerse que éstos han sido la causa de la enfermedad.”

Conforme a lo señalado en esta norma, si la enfermedad que produce el Covid19, es contraída por alguno o algunos de los trabajadores dentro del centro de trabajo y como consecuencia directa de estar laborando, estaríamos frente a lo que se denomina una enfermedad del trabajo.

Derivado de esto se establece la obligación preventiva por parte del empleador establecida en los artículos 214 inciso d, 282 y 284 inciso c) del mismo cuerpo legal, en los que se estipula:

“Artículo 214.- Sin perjuicio de otras obligaciones que este Código impone, en relación con los riesgos del trabajo, el patrono asegurado queda también obligado a:
(…)

d. Adoptar las medidas preventivas que señalen las autoridades competentes, conforme a los reglamentos en vigor, en materia de salud ocupacional”

“Artículo 282.- Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros.”

“Artículo 284. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código, será obligación del patrono:

(…)
c. Cumplir con las normas, y disposiciones legales y reglamentarias sobre salud ocupacional.
(…)”

Siempre en la línea de las obligaciones de la persona empleadora en materia de salud ocupacional, establece el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo:

“Artículo 4°-Son también obligaciones del patrono:

(…) b) Promover la capacitación de su personal en materia de seguridad e higiene en el trabajo; (…)”

Para el caso de las personas trabajadoras, el inciso h) del artículo 71 del Código de Trabajo, establece la obligación de observar rigurosamente las medidas preventivas que acuerden las autoridades competentes y las que indiquen los patronos, para seguridad y protección personal de ellos o de sus compañeros de labores, o de los lugares donde trabajan.
En el mismo sentido, establece el artículo 285 del Código de Trabajo:
“Artículo 285. – Todo trabajador deberá acatar y cumplir, en lo que le sea aplicable, con los términos de esta ley, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional, que se promulguen y las recomendaciones que, en esta materia, les formulen las autoridades competentes.”
Respecto a la consecuencia por el incumplimiento de las medidas de prevención que adopte la persona empleadora en el centro de trabajo, el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo establece la posibilidad de aplicar el despido sin responsabilidad patronal, para tales efectos dispone:
“Artículo 81: Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:
(…) “h). Cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar en perjuicio del patrono, las normas que este o su representante en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento de las labores que se estén ejecutando.
(…)”

La negativa del trabajador, según lo establece la disposición, debe ser reiterada y manifiesta para que sea con figurativa de la causa justa de despido, es decir, debe ser acción repetida y expresa.
Respecto al carácter manifiesto y reiterado de la falta, la Sala Segunda señaló en su resolución No. 2020-000285 de las ocho horas cuarenta minutos del veintiuno de febrero de dos mil veinte, lo siguiente:

“El artículo 81 inciso h) del Código de Trabajo prevé como causa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo, “Cuando el trabajador se niegue de manera injustificada y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar, en perjuicio del patrono, las normas que éste o sus representantes en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento en las labores que se están ejecutando”. Esta norma interpretada con sustento en el artículo 17 del mismo cuerpo legal, supone, para la configuración del presupuesto de hecho ahí contenido, que el empleador le haya advertido al trabajador sobre la corrección de su conducta a fin de brindarle la oportunidad de que la enmiende, pues en el caso de incurrir nuevamente en ella, es cuando se manifiesta su actitud de no atender los lineamientos patronales para obtener más eficacia y rendimiento en sus labores”

Conforme a lo señalado por la Sala Segunda, no podría la persona empleadora proceder al despido inmediato de las personas trabajadoras que no se encuentren vacunadas.

Considera esta Dirección que, el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo resultará aplicable en tanto la persona empleadora, sea del sector público o privado, cumpla con lo siguiente:

a) Incluya la vacunación dentro de las medidas de prevención que se aplican en el centro de trabajo. Para esos efectos deberá modificar el reglamento, políticas o lineamientos que en materia de salud ocupacional se encuentren vigentes.

b) Comunique la introducción de esta medida a las personas trabajadoras. De conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la persona empleadora no solo debe comunicar la introducción de la vacunación contra el Covid-19 como una medida de prevención en el centro de trabajo, también deberá capacitar y concientizar a su personal acerca de la importancia y necesidad de su implementación.

c) Establezca un mecanismo de verificación de cumplimiento de esta medida, que permita identificar a las personas trabajadoras que no han acatado la medida dispuesta.

d) Realice una advertencia a las personas trabajadoras para que enmienden su conducta o en su defecto, presenten la prueba que justifique su negativa a vacunarse. Debe hacerse énfasis en el hecho de que la negativa debe ser injustificada, ya que la misma Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia, establece la contraindicación médica debidamente acreditada, como una causa de justificación para la no aplicación de la vacuna contra el Covid-19.

El plazo para cumplir con esta advertencia deberá ser establecido prudencialmente, tomando en cuenta la disponibilidad de centros vacunatorios abiertos y cercanos al centro de trabajo o el domicilio de la persona trabajadora.

En caso de no acatar esa advertencia, quedaría habilitada la posibilidad para la persona empleadora, de proceder con el despido sin responsabilidad patronal de las personas trabajadoras que se nieguen de manera injustificada a vacunarse contra el Covid-19.

Por último, resulta importante indicar que, en los casos de personas trabajadoras cubiertas por algún fuero especial, deberá la persona empleadora, previo al despido, solicitar autorización ante la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo.

CONCLUSIONES

1. La obligatoriedad de la vacunación contra el Covid-19 para todas las personas funcionarias públicas y para las personas trabajadoras del sector privado, debe responder a una decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que a su vez debe sustentarse en un criterio técnico y ser declarada vía Decreto Ejecutivo por el Ministerio de Salud.

2. La vacunación obligatoria para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo, será efectiva una vez que se publique el Decreto Ejecutivo que oficialice el acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.

3. Una vez que se publique el Decreto Ejecutivo indicado, si una persona funcionaria pública o trabajadora del sector privado, para quien la persona empleadora ha dispuesto la vacunación como obligatoria en su centro de trabajo, se niega de manera manifiesta, reiterada e injustificada a vacunarse, quedaría facultada la persona empleadora para proceder con el despido sin responsabilidad patronal, de conformidad con el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo.

4. Para que el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo resulte de aplicación, debe cumplir con el procedimiento desarrollado en este criterio.

Por último, es importante tener en cuenta que, si bien la persona empleadora cuenta con una herramienta que le permite despedir sin responsabilidad patronal a la persona trabajadora que se niegue a cumplir con la vacunación contra el Covid-19, considera esta Dirección que, por tratarse de la medida disciplinaria más gravosa y considerando que, esta negativa en muchos de los casos obedece al miedo, desconocimiento o desinformación y no a la mala fe de la persona trabajadora, debe la persona empleadora, previo a la aplicación del despido, realizar todos los esfuerzos para que sea por la vía de la capacitación y concientización, que se logre la vacunación del 100% de su personal.

Sin otro particular, se suscriben,

Adriana Benavides Víquez / Directora
Ana Lucía Cordero Ramírez  / Jefe Departamento de Asesoría Externa

 

DECRETO EJECUTIVO N° 43249-S

DECRETO EJECUTIVO N° 43249-S
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Y EL MINISTRO DE SALUD

En uso de las facultades que les confieren los artículos 21, 50, 140 incisos 3), 8), 18), y 146 de la Constitución Política; 25, 27 inciso 1) y 28 inciso 2.b) de la Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública; 282 y 285 de la Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, Código de Trabajo; 1, 2, 4, 6, 7, 37, 150, 337, 338, 340, 341 y 345 punto 3) de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud; 1, 2, 6 y 57 de la Ley N° 5412 del 8 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud; 46 de la Ley No. 63 de 28 de setiembre de 1887, Código Civil; Ley N° 8111 del 18 de julio de 2001, Ley Nacional de Vacunación; Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación; Decreto N° 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020, Declara estado de emergencia nacional todo el territorio nacional de la República de Costa Rica debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19; Decreto Ejecutivo N° 42889-S, Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo del 2005, denominado “Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” y establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del Covid-19; y,

CONSIDERANDO:

I. Que de acuerdo con la Constitución Política, en sus artículos 21 y 50, el derecho a la vida y a la salud de las personas es un derecho fundamental, así como el bienestar de la población, los cuales se tornan en bienes jurídicos de interés público y ante ello, el Estado tiene la obligación inexorable de velar por su tutela. Derivado de ese deber de protección, se encuentra la necesidad de adoptar y generar medidas de salvaguarda inmediatas cuando tales bienes jurídicos están en amenaza o peligro,

siguiendo el mandato constitucional estipulado en el numeral 140 incisos 6) y 8) del Texto Fundamental.

II. Que es función esencial del Estado velar por la salud de la población, correspondiéndole al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salud, la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Por las funciones encomendadas al Ministerio de Salud, se debe efectuar la vigilancia en la salud pública y evaluar la situación de salud de la población cuando esté en riesgo.

III. Que según los artículos 4, 6, 7, 37, 150, 337, 338, 340, 341 y 345 de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud, y los ordinales 2 inciso b) y 57 de la Ley N° 5412 del 08 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud, las normas de salud son de orden público. Ante ello, el Ministerio de Salud como autoridad competente podrá ordenar y tomar las medidas especiales para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas, o que estos se difundan o agraven, así como para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción de los particulares. Dichas normas legales, que establecen la competencia del Ministerio de Salud en materia de salud, consagran la potestad de imperio en materia sanitaria, que le faculta para dictar todas las medidas técnicas que fueren necesarias para enfrentar y resolver los estados de emergencia sanitarios. Además, se establece la obligatoriedad de la vacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio de Salud determine, autorizándose únicamente los casos de excepción por parte de la autoridad de salud correspondiente y correspondiéndole especialmente al ministro en representación del Poder Ejecutivo declarar obligatoria la vacunación contra ciertas enfermedades, así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades.

IV. Que las autoridades están obligadas a aplicar el principio de precaución en materia sanitaria en el sentido de que deben tomar las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar daños graves o irreparables a la salud de los habitantes.

V. Que mediante el Decreto Ejecutivo N° 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020, se declaró estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de alerta sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19.

VI. Que ante la situación epidemiológica actual del COVID-19 en el territorio nacional, así como su condición de pandemia, amerita inexorablemente que el Poder Ejecutivo refuerce, con apego a la normativa vigente, las medidas de prevención por el riesgo en el avance de dicho virus. Debido a las características de tal enfermedad, resulta de fácil transmisión entre personas mayormente con síntomas, pero también en personas sin síntomas manifiestos, lo cual representa un factor de aumento en el avance del brote y con ello, una eventual saturación de los servicios de salud y la imposibilidad de atender oportunamente a aquellas personas que enfermen gravemente. De ahí que, resulta urgente y necesario disponer de nuevas medidas que permitan minimizar la cantidad de contagio de las personas servidoras en las instituciones estatales.

VII. Que esta enfermedad ha provocado la cantidad más elevada de fallecimientos en nuestro país, en tiempos modernos, ocasionados por un solo ente causal.

VIII. Que el Código Civil, Ley N° 63 del 28 de septiembre de 1887, establece en su artículo 46 que: “Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia. Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el juez puede considerar como probados los hechos que se trataban demostrar por la vía del examen”.

IX. Que el Código de Trabajo, Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, establece en sus artículos 282 y 285 respectivamente que “Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros.” Además de que “Todo trabajador deberá acatar y cumplir, en lo que le sea aplicable, con los términos de esta ley, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional, que se promulguen y las recomendaciones que, en esta materia, les formulen las autoridades competentes…”.

X. Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha analizado lo referente a la obligatoriedad de la vacunación, por ejemplo en la sentencia N° 2000-11648 de las 10:14 horas del 22 de diciembre de 2000 sostuvo que “(…) no considera esta Sala que lleven razón los consultantes, al decir que al establecerse la obligatoriedad de las vacunas sea lesivo del derecho de autonomía de la voluntad. La salud como medio y como fin para la realización personal y social del hombre constituye un derecho humano y social cuyo reconocimiento está fuera de discusión. Es uno de los derechos del hombre que emana de su dignidad como ser humano. De este derecho surge tanto para el individuo y la comunidad organizada, como para el propio estado, una responsabilidad respecto a la salud. En instrumentos internacionales y en declaraciones constitucionales de derechos sociales se incluye el derecho a la salud, a cuyo reconocimiento debe aunarse la imposición del deber de cuidar la salud propia y la ajena. Es así que dentro de una política social global dirigida a solucionar los efectos de las deficiencias sociales, la observancia del principio de la coherencia de los fines, determina que se armonicen las acciones sobre condiciones de trabajo, seguridad social, educación, vivienda, nutrición y población con las de la salud, por la conexidad e interdependencia de una y otra. De esa forma la enunciación en el proyecto consultado de la provisión de asistencia médica gratuita y obligatoria, para toda la población, de ningún modo lesiona el principio de autonomía de la voluntad, más sin embargo sí garantiza la asistencia sanitaria esencial en resguardo de la responsabilidad ineludible del Estado de velar por la  salud de todos y cada uno de los ciudadanos”. De lo que se desprende que esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas.

XI. Que la Ley N° 8111 del 18 de julio del 2001, Ley Nacional de Vacunación, establece en el numeral 3 la obligatoriedad de las vacunas contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social. Además, dispone que las vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

XII. Que el Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, dispone en el artículo 18 la Lista Oficial de Vacunas incluidas en el esquema público básico universal de Costa Rica.

XIII. Que en sesiones extraordinarias N° VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense del Seguro Social, Instituto Nacional de Seguros, así como las personas colaboradoras de la Cruz Roja Costarricense; la obligatoriedad se fundamentó en que dicho personal atiende directa o indirectamente pacientes con COVID-19, o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus; que tienen un riesgo laboral de enfermar de COVID-19; que someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por COVID- 19; que al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación; que al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. En este caso, se acordó por parte de dicho órgano que será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra el COVID- 19.

XIV. Que en virtud de los acuerdos supra citados, el Poder Ejecutivo reformó el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, por medio del Decreto Ejecutivo N° 42889-S de 10 de marzo de 2021, dado que se consideraba conveniente y oportuno actualizar la lista oficial de vacunas, para incluir a la vacuna contra el COVID-19 dentro del esquema público básico de Costa Rica y dentro de los esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

XV. Que con ocasión de la obligatoriedad de la vacuna del COVID-19 y del Decreto Ejecutivo N° 42889-S, la Sala Constitucional ha conocido numerosos procesos de amparo formulados en torno a la vacunación obligatoria. Ante lo cual, el órgano constitucional ha venido resolviendo progresivamente los recursos de amparo y ha sostenido su línea jurisprudencial en esta materia sanitaria. Específicamente, ha reiterado su valoración sobre la primacía de la salud pública frente a otros bienes jurídicos, de modo que ha avalado a partir de la normativa vigente la obligatoriedad de la referida vacuna; cabe ilustrar lo anterior de la siguiente manera: “En el caso concreto, como se ha examinado, existen suficientes disposiciones que legitiman la obligatoriedad de la vacuna, por lo que la autonomía, en tales supuestos, se ve disminuida en aras de tutelar el interés y el bienestar general, a saber, la salud pública (art. 21 de la Constitución Política, art. 1° de la Ley General de Salud y normativa sobre vacunación supra citada).” (…) “I X. – En lo relativo al alegato sobre la presunta violación al derecho a la objeción de conciencia es pertinente recordar que ciertamente esta Sala Constitucional ha reconocido la objeción de conciencia como un derecho fundamental (ver la sentencia n.º 2020-1619 de las 12:30 horas de 24 de enero de 2020), sin embargo, también indicó en el aludido pronunciamiento lo siguiente: “(…) hay que tener presente una premisa fundamental, y una constante histórica, en el sentido de que no hay derechos fundamentales absolutos, excepto el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, por consiguiente, el derecho a la objeción de conciencia tiene límites y limitaciones y, en aquellos casos, en los que entra en colisión con otro derecho fundamental se debe recurrir al principio de la concordancia práctica y, por consiguiente, es menester hacer un juicio de ponderación entre los derechos que están en conflicto (…)”(ver la sentencia N° 2021-18800 de las 09:26 horas del 24 de agosto de 2021).

XVI. Que posteriormente a lo acordado en febrero de 2021, en la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año en curso, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en todas las personas funcionarias del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar la vacunación contra la COVID-19 como obligatoria en sus centros de trabajo, brindando mayor seguridad en estos, tanto para los empleados como para los que los visitan.

XVII. Que para adoptar el acuerdo referido, la Comisión como órgano competente valoró los siguientes elementos: la cantidad de casos registrados de COVD-19; la circulación incrementada de la variante Delta en el territorio nacional que, al ser más contagiosa, se propaga más rápidamente; la elevada ocupación hospitalaria que se enfrenta, impactada en mayor medida por pacientes que no se encuentran vacunados, siendo que según estadísticas de la Caja Costarricense de Seguro Social 8 de cada 10 internados en los servicios de atención crítica no se encuentran vacunados o cuentan con esquema incompleto; el hecho de que aún no existe una vacuna aprobada para población menor de 12 años, lo que requiere que los adultos estén protegidos para poder disminuir el riesgo de contagio en la población infantil; la alta tasa de mortalidad asociada al COVID-19, que se ha convertido en la causa de mortalidad número uno en el país desde hace varios meses consecutivos; la necesidad de continuar abriendo la economía sin colapsar el sistema hospitalario y causar más mortalidad, cuidando la salud pública; la importancia de promover que los centros de trabajo públicos y privados sean lugares más seguros frente a la emergencia sanitaria por COVID-19; la necesidad de disminuir las posibilidades de interrupción de servicios y labores en centros de trabajo a raíz de posibles contagios por COVID-19; la preocupante desaceleración de aplicación de primeras dosis en las últimas semanas, aun existiendo disponibilidad, y siendo que el porcentaje de población vacunada es necesario sea el mayor posible. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19.

XVIII. Que existe un marco jurídico lo suficientemente amplio que consigna y respalda la potestad de las autoridades competentes para establecer la obligatoriedad de una vacuna, en este caso, contra el COVID-19 y según la disponibilidad de la misma, debido a que se considera necesaria a fin de garantizar la protección del derecho a la salud y a la vida, así como el resguardo de la salubridad pública. Concretamente se trata del cumplimiento del mandato constitucional dispuesto en los ordinales 21 y 50 del texto fundamental y que ha sido respaldado por la jurisprudencia constitucional, que dentro del contexto actual de la emergencia nacional por el COVID-19, se torna en una medida esencial para garantizar bienes jurídicos primordiales.

XIX. Que de conformidad con el artículo 12 bis del Decreto Ejecutivo N° 37045-MP-MEIC del 22 de febrero de 2012, Reglamento a la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y de Trámites Administrativos y su reforma, se considera que por la naturaleza del presente decreto no es necesario completar la Sección I denominada Control Previo de Mejora Regulatoria, que conforma el formulario de Evaluación Costo Beneficio, toda vez que el mismo no establece trámites ni requerimientos para el administrado.

POR TANTO,

DECRETAN:

REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 42889-S DEL 10 DE MARZO DE 2021, DENOMINADO REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 32722-S DEL 20 DE MAYO DEL 2005, “REGLAMENTO A LA LEY NACIONAL DE VACUNACIÓN” Y ESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA DEL COVID-19.

Artículo 1.-Refórmese el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S del 10 de marzo de 2021, denominado Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, denominado Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación y Establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del COVID-19, para que en adelante se consigne lo siguiente:

“Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del COVID- 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021, VIII-2021 del 23 de febrero de 2021 y N° XLV-2021 del día 23 de septiembre de 2021, para el caso de este último acuerdo, será en los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología para el sector público y el sector privado.

Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19.”

Artículo 2.- El presente Decreto Ejecutivo rige a partir del 15 de octubre de 2021.

Dado en la Presidencia de la República. San José, a los siete días del mes de octubre de dos mil veintiuno.

CARLOS ALVARADO QUESADA
DANIEL SALAS PERAZA MINISTRO DE SALUD

Guía para conflictos legales

¿ Que hacer ante un conflicto legal a resolver?

Si tiene un conflicto de carácter legal, que debe resolver y busca asesoría para ello, es importante de previo de definir como asesorarse, que Usted conozca algunos pasos de suma importancia, para poder tener el mejor criterio legal a su controversia. Damos una guía para que usted, pueda identificar su problema legal y cual es la ayuda que requiere para ello.

1- Identifique su problema legal.

Es importante, poder identificar que tipo de problema debe resolver. ¿ Es un caso penal, laboral, civil, de familia?. ¿Cuales son las leyes que podrían aplicarse? ¿ Cual área de la ley, representa su problema?

La respuesta a estas interrogantes, puede ser que Usted las desconozca, pero también, puede tener idea de ello. En todo caso, puede investigar y tratar de definir ello.

2- ¿ Es un caso legal, o un asunto personal?

Es importante saber, si su problema es un problema legal o solo un problema. Puede ser que su vecino escuche música a alto ruido y ello le causa molestia. Talvez, no sea un conflicto, que deba resolverse, haciendo uso de instancias legales para ello.

El problema es legal, si requerimos hacer uso de la ley, para solucionarlo.

3- ¿ Podre demandar?

Al identificar, que es un problema legal, debemos preguntarnos ¿ Si es necesario demandar? Hay ocasiones, en que la demanda, puede ocasionar mas perdida de tiempo y dinero. Por ello, es prudente valorar la necesidad de la demanda de previo a buscar medidas o soluciones alternas al conflicto, mediante la mediación, la conciliación y otros tramites de carácter administrativo o personales. Aquí, con la asesoría de un abogado, deberá resolver si ¿ Debo demandar?

Hay diversos pro y contras, que debe considerar. Recuerde, que lo importante en muchas ocasiones, no es solo demandar y ganar. Puede que Usted lo que busque es ganar y poder cobrar, y ello aunque gane, puede tornarse imposible.

4- ¿ Que tipo de caso tenemos, es penal, civil, laboral u otro?

Con generalidad los conflictos, que mas nos aquejan, son los penales y los de naturaleza civil, laboral y de familia. Los procesos penales, en su mayoría requieren de una denuncia, para que la Fiscalía o las autoridades policiales investiguen y se inicie el proceso. Si el problema penal, es porque se le atribuye a usted, haber cometido el delito, tiene derecho a defensa publica y puede recurrir a defensa privada.

En los procesos civiles, laborales y de familia, en su mayoría se requiere de asesoría legal privada, aunque algunos permiten la defensa pública, como los procesos laborales, de pensión alimentaria y algunos de naturaleza agraria.

Debe considerar, siempre, que lo mas importante, es poder tener las pruebas, para la demostración de los hechos que se atribuyen, para así poder tener éxito en las pretensiones.

En los asuntos penales, en su mayoría, la carga de la prueba, la tiene el ente acusador. En los casos de naturaleza civil y otros, es importante saber que quien atribuye un hecho, como principio general, tiene la obligación de demostrarlo, aunque existan excepciones de reversión de la carga probatoria. Pero siempre necesitamos contar con las pruebas necesarias para instar ante el órgano judicial o administrativo que se escoja.

5- ¿ En que área de práctica se requiere la asesoría ?

La mejor manera de buscar asesoría para resolver su conflicto, es comenzando a identificar la categoría a la cual pertenece. ¿ Es penal con implicaciones civiles? ¿ Es laboral y tiene alguna connotación especial, como discriminación o violación de derechos laborales? ¿ Es civil, en algún área especifica, como cobro, inquilinato, daños u otros? ¿ Es de familia, en el área de alimentos, divorcio, violencia domestica, comunicación y contacto con sus hijos o familiares?

Posiblemente, Usted, ha escuchado o conoce, que los abogados, se asocian a diferentes “áreas de práctica”, se especializan en ello. Ello, ha de ser, porque son las áreas en que se especializan y tienen un conocimiento mayor. Recuerde, que Usted, cuando busca un médico, no busca un cardiólogo, para hablar de un problema gástrico. Trate de ubicar un abogado, que se especialice en la solución o defensa de su conflicto, ello garantizara un mejor resultado y una mejor asesoría.

6- ¿Requiero resolver mi caso, con asesoría legal?

Una vez, que Usted a determinado, los hechos, las pruebas con las que cuenta y las posibles soluciones brindadas a su conflicto, puede decidir manejarla usted mismo o decidir que no vale la pena, seguir en el asunto. Puede buscar aclaraciones adicionales y porque no, obtener una segunda opinión. Incluso, puede estar convencido de que requiere contratar a un abogado de inmediato.

Si es su decisión, seguir adelante y asumir su problema legal usted mismo, investigue y tenga un plan adecuado para ello. Si toma la decisión de contratar abogado, aunque sea, para recibir asesoría y consejo recuerde, que puede hacerlo y la asesoría podrá ser gratuita en consultorios jurídicos, defensorías sociales o defensa pública y el asesor privado, en la generalidad tendrá un costo, que Usted debe asumir.

7- Si contrato un abogado, ¿ Cuales son las obligaciones del abogado?

Si contrata un abogado, lo esta contratando para que lo represente, para que de la mejor solución a su conflicto y para que de manera ética asuma la causa y brinde la adecuada defensa en ello.

Importante, que desde el inicio se definan de amanera clara, cuales serán los honorarios pactados. Si se trabaja, con un contrato cuota litis, donde ambos disponen que el abogado asumirá la causa, por un porcentaje de lo pretendido o bien cobrara sus honorarios por su actuación. Debe definir, si el proceso se asume por el proceso con sus fase de recursos o solo hasta la obtención de la sentencia de primer instancia.

Deberá conocer, que su abogado, le dará consejos, trabajara proactivamente por sus intereses y deberá anticipar con su conocimiento y especialidad, los problemas o conflictos que usted, no ha anticipado se puedan dar.

Cuando, decida contratar un abogado, es importante, que Usted, investigue y verifique a quien esta contratando. Hoy día las redes sociales, pueden ser su referencia.

Su problema, puede ser un gran problema para Usted y un asunto que puede tener una solución de carácter sencillo. Nuestra mejor recomendación, es que se asesore y que su asesoría sea con su abogado o su firma de confianza.

Derecho Laboral Empresarial

ASESORES EN DERECHO LABORAL EMPRESARIAL

En la Firma de Abogados CR, le ofrecemos nuestros servicios como ASESORES EN DERECHO LABORAL EMPRESARIAL, en todo el territorio nacional, procurando la prevención y administración de las buenas relaciones obrero patronales.

La única forma de potenciar las buenas relaciones obrero patronales de su empresa, es saber todo lo que puedas, de lo que su empresa hace, como lo hace y como lograr que sus colaboradores lo hagan cumplimiento de manera eficiente con sus obligaciones.

Brindamos asesoría a particulares y empresas, nos ocupamos además de mantener a nuestros clientes informados de los últimos acontecimientos y regulaciones en derecho laboral, así como la capacitación y actualización constante en dicha área.

Para las empresas privadas, tenemos servicios que se ajustaran a sus necesidades, sea esta una gran, mediana o pequeña empresa, a un costo razonable.

Contamos con el personal, apto y capacitado para asesorar laboralmente, brindar capacitaciones, auditorias laborales y litigio, cuando su conflicto escalo a los Juzgados de Trabajo o los entes administrativos correspondientes.

Los patronos están obligados a cumplir a los empleados con sus derechos, pero de igual modo los empleados están obligados a reconocer sus deberes para con la empresa. Cuando cada parte entienda y acepte esta realidad habrá armonía en la relación obrero-patronal, es aquí donde en nuestra Firma podemos asesorar eficientemente.

Somos la Firma de Abogados, su Firma de Confianza. Llámenos y con gusto, atenderemos su consulta, personalmente en su empresa, para brindar la información y costos respectivos.

Calendario de feriados 2021

Calendario de Feriados 2021

Tras los cambios hechos en el 2020, el calendario de feriados para el año nuevo tiene algunas particularidades.

El ajuste del descanso por la Abolición del Ejército y los reacomodos para activar el turismo nacional dejan el cronograma así:

FERIADO FECHA TRASLADO
Año Nuevo Viernes 1 de enero NO
Jueves Santo Jueves 1 de abril NO
VIernes Santo Viernes 2 de abril NO
Batalla de Rivas Domingo 11 de abril NO
Día del Trabajo Sábado 1 de mayo Lunes 3 de mayo
Anexión Guanacaste Domingo 25 de julio Lunes 26 de julio
Vírgen de los Ángeles Lunes 2 de agosto NO
Día de la Madre Domingo 15 de agosto NO
Independencia Miércoles 15 de setiembre Lunes 13 de setiembre
Abolición del Ejército Miercoles 1 de diciembre Lunes 29 de noviembre
Navidad Sábado 25 de diciembre NO

Los feriados obligatorios y los que no

Según el Código de Trabajo los días libres se dividen entre los que son obligatorios y los que no.

No son obligatorios los siguientes:

  • Día de la Virgen de los Ángeles: 2 de agosto
  • Día de la Abolición del Ejército: 1 de diciembre

La ley obliga a pagar doble jornada a aquellos empleados que trabajen un feriado obligatorio.

Fuente: El Observador
Abogado penalista

QUE NOS DEJO EL 2020 EN TORNO A LA SEGURIDAD JURIDICA Y LA SEGURIDAD CIUDADANA

Como operador del derecho y en especial sobre el que determina los hechos delictivos, he de indicar que el año 2020, ha sido objeto de múltiples críticas en los dos ámbitos estatales que tienen bajo su potestad el control de la seguridad jurídica y la seguridad ciudadana, a saber el Poder Judicial, Ministerio de Justicia y Ministerio de Seguridad Pública. Y más aún cuando de decisiones por la Pandemia se han tenido que tomar medidas de restricción a nivel nacional. Criticas propias de los ciudadanos que desde su óptica han visto afectados dichos sistemas, por los hechos que han constituido noticias nacionales de portada de todos los medios de comunicación que de manera acertada en ocasiones muy profesionalmente le indican a los ciudadanos lo que ha sucedido y lamentablente en muchas ocasiones con titulares de bochorno y sin una clara realidad. Populismo mediático en su esplendor, a la luz de la tan manida libertad de prensa.

Desde inicios del año, se dieron hechos relacionados con la INSEGURIDAD que acompaño al país, al verse atacado por una serie de hechos que pusieron en duda la efectividad de la política estatal en torno a la seguridad jurídica y ciudadana. Recordados hechos; múltiples homicidios que han sido atribuidos al sicariato, graves feminicidios, y las múltiples estafas que se indican se dan a lo interno de los Centros Penales, determinaron que algo grave pasaba a lo interno de los centros penales y que posteriormente demostró no solo ello, sino la existencia de una red de criminalidad institucional propiciada por funcionarios, privados de libertad y agentes externos al sistema. Ello conllevo a una serie de investigaciones internas, que sin profesionalismo y pretendiendo atacar la existencia del problema, se dieron a recibir y propiciar testimonios a lo interno del sistema, disque para conocer la verdad real de los hechos denunciados y que eran vox populi entre quienes frecuentan dicho medio. Hoy día, se indica que se han bloqueado las señales telefónicas, sin embargo las informaciones de las estafas continúan dentro y fuera de los Centros Penitenciarios. Ello conllevo a la existencia de causas judiciales y administrativas que aun hoy día se encuentran por dilucidarse judicialmente. Hechos que generaron criticas sin sentido y hasta llevaron a legisladores a proponer descabellados proyectos de ley tendentes a reducir beneficios penitenciarios que en nada tenían que ver con la existencia de estos hechos.

Nos enteramos por los medios, que funcionarios del Ministerio de Seguridad Publica, se vieron involucrados en hechos delictivos en los cuales funcionarios policiales ostentando dichos cargos eran acusados de ser partícipes en los mismos. Noticias que llevaban consigo la indignación de la ciudadanía al ver que quienes estaban llamados a resguardarla, eran quienes ejecutaban dichos actos. Robos, asaltos, tumbonazos al narcotráfico, tráfico y otros hechos fueron objeto de las criticas ciudadanas y ello conllevo a que el Gobierno pretendiera otro rumbo en sus políticas, esperamos den resultados. Misma situación de años anteriores.

En cuanto al Poder Judicial, tuvimos actuaciones cuestionadas de Jueces, funcionarios de la Fiscalía, personal auxiliar y resoluciones judiciales que fueron cuestionadas por la presunta intromisión al Principio de Imparcialidad Judicial por parte de la Magistratura Judicial. Dolorosas actuaciones contra funcionarios judiciales que conocemos son intachables, pero que por su pensar jurídico han sido objeto de inescrupulosas actuaciones. Y terminamos con los hechos de los delitos de abuso sexual propiciados presuntamente por altos exfuncionarios públicos y sobre todo por personajes del clérigo cristiano y el pastoral evangélico. Una Sala Tercera, con la titularidad de sus Magistrados y aún con la duda del Magistrado Ramirez, quien ha mostrado su incapacidad para seguir en dicho puesto y aferrado al mismo, pero con el resurgimiento del nombramiento de nuevos Magistrados, ciudadanos probos, que dejan una luz de esperanza al garantismo penal y que sin ducha se han mostrado en sus resoluciones.

Las estadísticas siguen indicando que la ciudadanía ha perdido la confianza en este PODER DE LA REPUBLICA, que años anteriores no ha sido objeto de ello y queda la esperanza del resurgimiento al menos en la Sala Tercera, de que su nueva conformación alumbre hacia el perdido garantismo que nuestra constitución política cobija.

En el Poder Legislativo, existen una serie de proyectos de ley, para mejorar en mucho los problemas indicados y que fueron noticia este año 2020 . Esperamos que las decisiones del Gobierno, sean las apropiadas, para mejorar no solo la imagen de estos importantes entes gubernamentales, sino para poner en marcha los proyectos que si darán mejoría a ello.

Que el año 2021 , sea un año lleno de Seguridad para todos los ciudadanos de nuestro país.

Somos la Firma de Abogados CR, su Firma de Confianza.

SALARIOS MÍNIMOS QUE REGIRÁN EN EL SECTOR PRIVADO DURANTE EL 2021

Con vigencia a partir de próximo 1 de enero, se publicó  en el Alcance No. 332 de La Gaceta, el Decreto Ejecutivo No. 42748-MTSS con la definición de los salarios mínimos que deberán percibir los trabajadores del sector privado, dependiendo de su nivel de especialización y de las funciones y labores que realizan. El porcentaje general de aumento decretado esta vez fue de un 0.30%   En el caso de las servidoras domésticas se incrementó adicionalmente un 2.33962%

A continuación el detalle de los salarios mínimos que rigieron durante el  presente año  2020 en comparación con los nuevos salarios que deberán aplicarse- como mínimo- a partir de enero.

 

AGRICULTURA, ((Subsectores: Agrícola, Ganadero, Silvícola, Pesquero)  (Jornada Ordinaria Diaria) SALARIOS VIGENTES EN 2020 SALARIOS que regirán en el 2021
Trabajadores en ocupación no calificada ¢10.620,62 ¢10.652,48
Trabajadores en ocupación semicalificada ¢11.549,15 ¢11.583,80
Trabajadores en Ocupación Calificada ¢11.761.76 ¢11.797.05
Trabajadores en Ocupación Especializada ¢13.872,70 ¢13.914,32
GENÉRICOS (por mes)
Trabajadores no calificados ¢316.964,69 ¢317.915,58
Trabajadores semicalificados ¢341.004,39 ¢342.027,40
Trabajadores calificados ¢358.468,86 ¢359.544,27
Técnicos medios de educación diversificada ¢375.649,82 ¢376.776,77
Trabajadores especializados ¢402.556,51 ¢403.764,18
Técnicos de educación superior ¢462.947,09 ¢464.335,93
Diplomados de educación superior ¢500.000,15 ¢501.500,15
Bachilleres universitarios ¢567.118,50 ¢568.819,86
Licenciados universitarios ¢680.565,53 ¢682.607,23
RELATIVO A FIJACIONES ESPECÍFICAS
Servidoras domésticas (más alimentación), (por mes) ¢199.760,73 ¢205.047,68

Los salarios mínimos fijados en el Decreto Ejecutivo en comentario, son referidos a la jornada ordinaria, de acuerdo con lo estipulado en el Capítulo Segundo del Título Tercero del Código de Trabajo.

Cuando el salario sea pagado por hora, ese valor se entiende referido a la hora ordinaria diurna; para las jornadas mixta y nocturna, deberán hacerse las equivalencias correspondientes, a efecto, de que siempre resulten iguales los salarios por las respectivas jornadas ordinarias.

Para la correcta ubicación de las ocupaciones en las categorías salariales de este Decreto de Salarios Mínimos, se deberá aplicar lo establecido en los Perfiles Ocupacionales, que fueron aprobados por el Consejo Nacional de Salarios y publicados en el Diario Oficial La Gaceta N° 233 de 5 de diciembre 2000

Este Decreto no modifica los salarios que, en virtud de contratos individuales, convenios colectivos o leyes específicas, sean superiores a los indicados en el presente Decreto.

Los salarios por trabajos que se ejecuten por pieza, a destajo, por tarea o a domicilio, ya sea en lugares propiedad del empleador o bien en el domicilio del trabajador, no podrán ser inferiores a la suma que el trabajador hubiera devengado, laborando normalmente durante las jornadas ordinarias y de acuerdo con los salarios mínimos establecidos en este Decreto.

Si el salario se paga por semana, se debe pagar por 6 días, excepto si el trabajo es realizado en establecimientos comerciales, que se pagará 7 días semanales, de conformidad con el artículo 152 del Código de Trabajo.

Si el salario se paga por quincena, comprende el pago de 15 días, o si el salario se paga por mes comprende el pago de 30 días, indistintamente de la actividad, que se trate.

Los salarios determinados en forma mensual en este Decreto, indican el monto total que debe recibir el trabajador; si se paga por semana, siempre que la actividad no sea comercial, el salario mensual debe dividirse entre 26 y multiplicarse por los días efectivamente trabajados.

Fuente: Punto Juridico