Rafael Rodríguez Salazar.

Consecuencia de los disimiles pronunciamientos dados en casos similares, que hoy día atendemos, nos hemos dado a la tarea de estudiar para tratar de comprender las razones por las cuales, ante situaciones similares, se resuelve de manera diferente, violentándose con ello, principios constitucionales, que garantizan la igualdad ante la ley, en un auténtico Estado de Derecho.

Es claro, con ello, que el legislador, al momento de crear la ley, no puede establecer una desigualdad entre los ciudadanos, sin determinarse ello con un fundamento objetivo y razonable. De aquí, que nos cuestionamos, el hecho de que el legislador se esmere en equiparar el trato igualitario, si luego en la aplicación judicial de la ley, casos idénticos recibirán solución diferente.

Y es que las soluciones, que hemos venido recibiendo en relación con la aplicación o no de la irretroactividad de la ley, en la prescripción de los delitos de carácter sexual, cuando las víctimas eran menores, han puesto en tela de duda, no solo, los criterios existentes a nivel jurisprudencial, sino la interpretación que de estos dan los operadores del derecho.

Nuestra Constitución Política, en su artículo 34, es claro cuando indica: “… A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona , o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas…” de tal manera, que en la literalidad de lo expuesto por nuestra carta magna, no podemos realizar interpretaciones contrarias a derecho, bajo los falaces argumentos de que por política criminal, las normas penales, sean de carácter sustantivas o procesales, que se crean tengan una finalidad contraria a lo dispuesto por nuestra constitución, contrariando con ello el principio de legalidad al cual están sujetas.

“…El principio de legalidad surge como límite al poder. En derecho penal, a diferencia de otras ramas del derecho, solo hay un método autorizado por Ley, Constitución y Tratados ( artículos 1 y 2 del Código Penal; CPol y CADH) para interpretar: sentido gramatical, literal o restrictivo. No se puede interpretar por analogía, sistemáticamente, en forma histórica atendiendo al “fin del legislador”, etc. Al menos, no es posible usar esos métodos de interpretación si implican extender el poder punitivo y restringen la libertad…” ( Rosaura Chinchilla Calderón, “Derecho Penal por dummies, publicación Facebook )

La prescripción de un delito, según la norma, supone la desaparición de cualquier responsabilidad penal por el transcurso del tiempo establecido sin que se inicie o cuando quede paralizado por cierto período de tiempo el correspondiente proceso penal contra el presunto autor del acto delictivo.

Nuestra Sala Constitucional, ha relacionado la prescripción con el principio de seguridad jurídica, aceptando el rango supra legal, de este principio cuando ha indicado:

“…La prescripción de la acción penal (…) es la cesación de la potestad punitiva del Estado provocado por el transcurso de un determinado período fijado en la ley. El Estado, en estos casos, declina el ejercicio de su potestad punitiva y el derecho de aplicar una determinada pena (…) lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas. Ante el poder deber del Estado de aplicar la ley y perseguir el delito, surge también el derecho a resistir ese poder y es por eso que el legislador establece ciertas reglas, para limitarlo y proteger al ciudadano. Así, el derecho de defensa y sus derivados, el de saber a qué  atenerse –base de la seguridad jurídica– son sólo algunas de esas reglas que buscan equilibrar los intereses en juego –los del ciudadano y los del Estado–, todo dentro del contexto de un sistema democrático de derecho. Se trata de un instrumento procesal que surge ante la necesidad de garantizarle al ciudadano que no habrá  arbitrariedad frente a la prosecución del delito, porque ante  él opera la plena vigencia de los parámetros objetivos establecidos en la ley, y no otros…” ( Sala Constitucional, voto N  4432-97 de las 17:33 hrs. del 29 de julio de 1997. En igual sentido y de la misma Sala, el voto N  6472-96 de las 15:42 hrs. del 27 de noviembre de 1996.)

Ahora bien, a más de dos años de la entrada en vigencia de la Ley 9685 denominada Ley de Derecho al Tiempo, nos encontramos ante posibilidades disímiles respecto de su aplicación. Mientras una parte de la doctrina y de los operadores de justicia entiende que por principios del derecho penal clásico y según su estricta y literal interpretación, los casos de abusos acontecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma se encuentran prescriptos, otro sector ha sostenido la posición contraria. Entonces, ¿prescribe o no la acción penal en los casos anteriores a su entrada en vigencia?

De acuerdo a pronunciamientos de la Sala Constitucional y a los Tribunales de Casación Penal ( Sala Tercera) esta claro y debidamente definido, que no se puede dar carácter retroactivo a la Ley, en situaciones jurídicas consolidadas. Es decir, si al momento de la entrada en vigencia de la Ley, ya había operado la prescripción, no puede con la nueva ley dar vida a un proceso ya fenecido.

El tema de la aplicación retroactiva de la ley procesal penal, ya fue discutido ampliamente por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyos pronunciamientos tienen implicaciones erga omnes, es decir lo que se establece abarca para todos. Así fue como se dictó la sentencia Nº 0351-91, de las 16:00 horas, del 12 de febrero de 1991, en donde se conoció la acción de inconstitucionalidad, promovida por un particular, en contra de varias normas procesales civiles, que –en lo que interesa- se indicó: “…se debe agregar con relación al artículo 34 de la Carta Fundamental, lo siguiente: Tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas, así como los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior…”. Posteriormente, mediante el fallo número 1783-97, emitido a las 16:06 horas, del 01 de abril de 1997, se resolvió otra acción de inconstitucionalidad en contra del transitorio V de la Ley de Justicia Penal Juvenil, en la que se expresó lo siguiente: “…leyes de derecho público que regulan aspectos formales y no sustanciales, son de aplicación inmediata a todos los procesos, incluyendo los que se encuentran en curso (…) Debe entenderse, sin embargo, que tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas y los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior (…) en materia procesal, la norma aplicable normalmente (…) es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva actuación…”.

Y por último, también evacuó consulta judicial facultativa de constitucionalidad, formulada por la Sala Tercera, con respecto a la aplicación retroactiva o no de las disposiciones relativas a la prescripción, contenidas en la ley procesal penal, oportunidad en la que se argumentó: “…las leyes rigen siempre hacia el futuro, por ser ésta la única forma de concebirlas como reglas o normas de conducta o comportamiento humano, y como instrumento para equiparar o igualar el trato que brindan las autoridades. Es así, como en principio, las normas no pueden regir los actos pasados si no estaban vigentes en la época del suceso, dado que el autor no ha podido adecuar su actuar conforme a ellas. Sin embargo, eventualmente puede valorarse un comportamiento pasado con una regla sancionada con posterioridad, juicio que está supeditado a un poder reglado, es decir que la aplicación retroactiva de una norma sólo procede por mandato expreso de la ley, y cuando con ello no se infrinja el precepto constitucional establecido en su artículo 34; es decir, la aplicación retroactiva de la ley procede únicamente cuando con ello no se afecte persona alguna, derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, y por el contrario, se beneficie al interesado con esa aplicación retroactiva (…) Al ser el proceso una secuencia de actos singulares reglados previamente por ley, la nueva legislación puede perfectamente regir los actos que sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia, y la ley anterior rige lo actos realizados bajo su vigencia formal, con anterioridad a su derogación, para que cada acto sea valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización (…)

De la misma manera, existen sendos pronunciamientos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; que en lo que interesa han indicado:

“…Esta Sala ha tenido ocasión de exponer la posición de que las normas procesales no pierden su eficacia, por ningún motivo, durante el momento en que se encuentran vigentes, así se ha dicho: De ninguna forma, puede comprenderse que las causales de interrupción pierden su eficacia en razón de surgir posterior a la orden de reenvío puesto que la norma procesal no excluye dicha posibilidad, lo mismo aplicaría en caso de que la causal de interrupción sea la sentencia emitida posterior al juicio de reenvío, situación por la cual no puede entenderse prescrita la acción penal…” (Fallo número 001235, de las 09:33 horas, del 22 de agosto de 2012). Además, se ha seguido la misma postura con respecto a la irrectroactividad de la ley procesal, argumentándose en lo conducente: “…tal y como lo ha entendido esta Sala, la ley procesal adjetiva, por su propia naturaleza, no es susceptible de ser aplicada de forma retroactiva…” (Resolución Nº 001200, de las 09:05 horas, del 29 de octubre de 2010). En otra oportunidad esta Cámara ha reiterado la misma tesitura de interés: “…con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Sentencia número 01151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007).

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 1048-2015 de las 10:45 horas del siete de agosto del 2015: “Sobre la aplicación de este artículo, se reitera el criterio de esta Cámara: “Así, las reglas procesales que deben tomarse en cuenta para una determinada causa son aquellas que se encuentran vigentes al momento en que se desarrolla y ejecuta un acto particular del proceso, con independencia de la promulgación de leyes posteriores que lo modifiquen, de lo contrario, se vulnerarían los principios de irretroactividad de la ley y de seguridad jurídica. Lo indicado, implica también que los actos procesales surten sus efectos a partir del momento en que se originan y no hasta que resulten objeto de valoración judicial.” (Voto 1071-14, Sala Tercera) “En ese sentido, cada modificación operada al texto del inciso c) del numeral 33 del C. P. P. se debe aplicar a partir del momento en el que el legislador lo disponga, hacia delante y en todos los procesos penales en trámite.” (Voto 1392-14, Sala Tercera). El que la prescripción no se hubiera declarado previamente, no precluye la posibilidad de alegarla. Si esta se resuelve en un momento posterior, cuando es otra la normativa vigente, no afecta el que ya hubiera operado; o, a contrario sensu, si conforme al régimen procesal vigente, se extingue la acción, esta no podría revivir por una reforma legal posterior.”

Mas reciente aun, ha sido lo indicado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución 2021-006090 de las quince horas treinta minutos del veinticinco de junio del dos mil veintiuno, que en lo que interesa indica:

“…Tomando en consideración que los hechos 3 y 5 fueron calificados como abusos deshonestos en su modalidad agravada, de conformidad con el artículo 161 vigente para el momento de los hechos, la pena dispuesta abarcaba de los cuatro a los doce años de prisión. Ahora bien, estos eventos fueron ubicados entre los años 1995 y 1996, por lo que el plazo decenal se cumplió entre los años 2005 y 2006, es decir que para el 30 de agosto de 2007, momento en que entró a regir la reforma introducida por la Ley N° 8590 (según la cual el plazo de prescripción empieza a correr hasta que la víctima llegue a la mayoría de edad), ya había operado la prescripción, debido a que no se verificó ningún acto previo que la interrumpiera o suspendiera. Es claro entonces que ya se había consolidado una situación jurídica a favor del imputado [Nombre 028], independientemente de que existiera o no un pronunciamiento judicial que así lo declarara. Contrario a lo alegado por el casacionista, la reforma aludida únicamente tenía la virtud de afectar aquellos eventos sobre los que no había operado la prescripción y que, por ende, aún eran susceptibles de ser perseguidos. De ahí que no sea posible considerar que la prescripción empezó a correr en el momento en que las ofendidas cumplieran la mayoría de edad, por cuanto esto implicaría darle efecto retroactivo a una norma de orden procesal, en abierta violación de los numerales 34 de la Constitución Política y 2 del Código Procesal Penal, a los que se hizo alusión anteriormente. Sobre la aplicación de las normas que regulan la prescripción esta Sala anteriormente se ha pronunciado señalando que: “(…) las reformas legales introducidas en esta materia (prescripción) comienzan a regir exclusivamente a partir del momento que el legislador señaló para la entrada en vigencia de cada ley y hasta su derogatoria por otra, sin que sea posible dotar a ninguna de eficacia retroactiva en perjuicio de situaciones jurídicas ya existentes”. (Resolución 2002-00861, de las 10:00 horas, del 30 de agosto de 2002, suscrita por los Magistrados Daniel González A., Jesús Ramírez Q., Alfonso Chaves R., Rodrigo Castro M. y José Manuel Arroyo G.). En consonancia con lo anterior también se ha establecido que: “ […] con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Resolución 2007-1151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007, suscrita por las Magistradas Magda Pereira y Jeannete Castillo, así como por los Magistrados Jesús Ramírez, Carlos Chinchilla y Jorge Arce)…”

Y es que nos preocupa la forma en que se ha venido resolviendo a nivel judicial en la etapa preliminar, situaciones que tienen claridad, no solo en la norma, sino en la forma en que la Sala Constitucional, los Tribunales de Casación Penal, La Sala Tercera y los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, asuntos de tal naturaleza con resoluciones totalmente contrarias a derecho.

Ejemplo de lo anterior, nos resulta de dos procesos en los cuales, la situación jurídica de los imputados, tenían similitud en relación con los hechos acusados y donde se pretende dar vida a hechos prescritos, mediante la aplicación de las reformas actuales al articulo 34 del Código Procesal Penal, que han venido ampliando los tiempos de prescripción, cuando las víctimas ofendidas son menores de edad. El primero de ellos, un caso mediático, por el contexto que han efectuado las presuntas victimas a través de los medios y en la cual la Juzgadora ante la excepción de prescripción interpuesta, rechaza la misma con un erróneo fundamento, indicando que lo que prevalece en materia procesal penal, es la ley del momento en que se juzgan los hechos y no cuando estos ocurrieron, porque la Reforma a la Ley, tiene como fin y política criminal, que no se de la impunidad en hechos acaecidos contra personas menores de edad y otro proceso, el cual no se mediatizo y la Juzgadora, al resolver el fondo del asunto, determina, que prevalece la norma de fecha de ocurrencia de los hechos y que no se puede dar efecto retroactivo a la norma en situaciones jurídicas que ya se encuentran consolidadas, resolviendo el fondo del asunto, con el siguiente fundamento:

“…SOBRE EL FONDO: Se procede a resolver acerca de la Excepción de Prescripción interpuesta y una vez que se han analizado con detenimiento los autos, esta autoridad llega a la conclusión que la citada Excepción debe declararse con lugar, al verificarse que los hechos acusados, se encuentran prescritos por lo siguiente. De la acusación presentada por el Ministerio Público, se determina que los hechos acusados en contra del imputado (….) , configuran 5 delitos de Abusos Deshonestos Agravados; conforme al art culo 161 del Código Penal vigente en dicha época. En dicho sentido, tal y como se ha resuelto en diferentes criterios jurisprudenciales, que se toman como referente; tiene que tomarse en consideración que el artículo 31 del Código Procesal Penal, que regula lo referente a la prescripción penal; fue reformado hasta el día 18 de julio del año 2007 y entrando en vigencia la reforma, esto en fecha 30 de agosto del año 2007; siendo que antes de dicha reforma en el citado artículo 31 se establecía que cuando no había iniciado la acción penal, el plazo de prescripción de la acción penal, en delitos sancionados con penas de prisión, no podía ser inferior a 3 años ni exceder los 10 años. Conforme a lo expuesto, en el caso particular resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción, concluyéndose que si los hechos acusados, acontecieron en los años 1994 y 1995, los 10 años de prescripción, se cumplieron en fechas 2004 y 2005 y que no podía aplicarse la reforma introducida al artículo 31 del Código Procesal Penal que vino a establecer que el plazo de prescripción de la acción penal; en delitos cometidos en perjuicio de menores de edad en que no se hubiera
denunciado, se contabilizaría a partir de que la víctima cumpliera la mayoría de edad. De igual manera, tampoco resulta de aplicación la adición del inciso c, a dicha normativa, en cuanto se preceptúa  que dicha prescripción ocurriría 25 años después de que la víctima cumpliera la mayoría de edad; siempre y cuando no hubiera iniciado la persecución penal. En el artículo 11 del Código Penal, se establece que los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la  época de su comisión. En materia de prescripción de la acción penal, ya se ha explicado que las reformas respectivas, regirán a partir de su entrada en vigencia, sin ser posible la retroactividad…” ( Resolución de las diez horas del primero de octubre del dos mil veintiuno, Juzgado Penal de San Joaquín de Flores, causa: 20-000171-1611-PE)

Siendo congruente con lo indicado, podemos concluir, que el pretender negar cualquier efecto jurídico a normativa procesal que ya no está vigente es totalmente improcedente y, aceptar dicha tesis, sería contrario al principio de seguridad jurídica.

 

05 de octubre de 2021
DAJ-AER-OFP-1657-2021

Señora:
Silvia Lara Povedano Ministra
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Asunto: Criterio sobre vacunación obligatoria.

Referencia: Solicitud de criterio vía correo electrónico del 27 de setiembre de 2021. Estimada Señora Ministra:
Reciba un cordial saludo. Nos referimos a su solicitud de criterio acerca de la posibilidad que tiene el Poder Ejecutivo de establecer la obligatoriedad de la vacuna contra el SARS-CoV-2, para todas las personas funcionarias públicas y para las personas trabajadoras del sector privado, así como el alcance de las sanciones que se podrían adoptar en caso de personas trabajadoras, públicas y privadas, que no quieran vacunarse.

MARCO NORMATIVO SOBRE LA VACUNACIÓN OBLIGATORIA

En primer término, el Código Civil dispone lo siguiente:

“Art. 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia (…)”. (Lo destacado no corresponde al original).

Por su parte, el artículo 150 de la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, ordena lo siguiente:

“Artículo 150: Son obligatorias la vacunación y revacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio determine. Los casos de excepción, por razón médica, serán autorizados sólo por la autoridad de salud correspondiente.”

Asimismo, la misma Ley General de Salud, en relación con las competencias del Ministro de Salud, dispone:

“Art. 345. 3. Declarar obligatorios la vacunación contra ciertas enfermedades así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades”.

En el mismo sentido, dispone la Ley Nacional de Vacunación, Ley Nº 8111 del 18 de julio del 2001, lo siguiente:

“Artículo 3º-Obligatoriedad. De conformidad con la presente Ley, son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social.

Las vacunas aprobadas deberán suministrarse y aplicarse a la población, sin que puedan alegarse razones económicas o falta de abastecimiento en los servicios de salud brindados por instituciones estatales.

Estas vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología deberá elaborar una lista oficial de vacunas, que se incluirá en el Reglamento de la presente Ley. La lista podrá ser revisada y analizada periódicamente, atendiendo los frecuentes cambios tecnológicos en este campo.” (lo destacado no es del original)

“Artículo 11.-Población meta, condiciones y autorización. La Comisión, junto con las autoridades del Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, determinará los sectores de población que deban ser vacunados; además, decidirá si la vacunación es obligatoria o facultativa y dispondrá en qué condiciones deberán suministrarse las vacunas, conforme a los programas que se establezcan al efecto. El personal que las suministre deberá estar debidamente autorizado por la Comisión.” (lo destacado no es del original)

De las normas citadas, se desprende que la Ley de Vacunación y su reglamento, facultan a la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense del Seguro Social para:

• La adquisición de las vacunas necesarias para tratar enfermedades.
• Establecer la obligatoriedad de la vacunación.
• Establecer a cuáles sectores de la población debe aplicarse la vacuna.

SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA CONTRA COVID-19 PARA EL PERSONAL DE SALUD.
En sesiones extraordinarias Nos. VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra Covid-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros. La obligatoriedad está fundamentada en:

“1. Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19, o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus.
2. Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19.
3. Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19.
4. Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación.
5. Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid- 19.”

Conforme a lo acordado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, se emitió el Decreto Ejecutivo N.º 42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” mediante el cual se incluyó en la lista Oficial de Vacunas del esquema público básico universal de Costa Rica, la Vacuna contra el COVID 19.

Asimismo, en el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S citado, se declara obligatoria la vacunación para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación:

“Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021.

Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19.”

Conforme a la normativa expuesta, se considera que la decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, ha estado totalmente sustentada, no solo en la Ley General de la Salud si no también, y ya en específico sobre el tema de la vacunación, en la Ley Nacional de Vacunación, resultando que para la fecha en que se emite el presente criterio jurídico, la vacunación contra Covid-19 únicamente resulta obligatoria para los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros.
Lo anterior, ha sido confirmado por la Sala Constitucional en varias resoluciones, dentro de las que se encuentra la resolución No. 18800-2021 del 24 de agosto de 2021, en la que señaló:
“A la luz de lo expuesto, no es posible afirmar que el principio de reserva de Ley en la regulación de los derechos fundamentales haya sido vulnerado, toda vez que la aplicación obligatoria de la vacuna contra el coronavirus COVID-19 en el personal de salud fue definida por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia de conformidad con las potestades otorgadas por la Ley Nacional de Vacunación. Esto llevó a que se emitiera el Decreto n.º 42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” (Decreto Ejecutivo n.º 32722-S de 20 de mayo de 2005) en aras de incluir la vacuna en cuestión en el esquema nacional de vacunación. Asimismo, en ejercicio de las mismas facultades, en el artículo 2 del Decreto n.º 42889-S, se estableció la obligatoriedad de “la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021”. Así las cosas, la inclusión de la vacuna en contra del coronavirus COVID–19 en el esquema nacional de vacunación y su carácter obligatorio para el personal de salud, debe ser entendida a la luz de lo dispuesto por la Ley Nacional de Vacunación, que define el marco general regulatorio en la materia.”

En el Voto 18800-2021 citado, la Sala Constitucional también se refiere a la legitimidad del fin que persigue el establecer el carácter obligatorio de una vacuna para el personal médico, indicando que:

“… esta Sala Constitucional en la sentencia n.º 2020-19433 de las 09:20 horas de 09 de octubre de 2020, claramente señaló:

“(…) esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Los criterios que tomó en cuenta la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para definir el carácter obligatorio de la vacuna para el personal de salud, según fueron detallados en el oficio n.º MS-CNVE-102-2021, mediante el cual se comunicó al Ministro de Salud la decisión tomada en la sesión extraordinaria n.º VII-2021 del 16 de febrero de 2021, fueron: “(…) 1-Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19 o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus. 2-Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19. 3-Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19. 4-Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación. 5- Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad (…)” . La disposición tomada es idónea (pues se protege a los funcionarios, coadyuva a lograr una pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a la situación, además se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio), necesaria (no existe otra alternativa o herramienta con igual o mayor eficacia para la consecución de estos propósitos: más de un año de medidas restrictivas, distanciamiento social y uso de mascarillas, en medio de tres olas pandémicas, lo confirman) y además es proporcionada en sentido estricto (en el tanto los beneficios que se genera a la sociedad en su conjunto –respecto del derecho a la vida, a la salud y el mejoramiento de las condiciones económicas, según se desprende de los objetivos de la medida– son mayores que la afectación que podría recibir el personal del servicio de salud; en este sentido, no debe perderse de vista la posición particular y especial que tienen los funcionarios de los servicios de salud, quienes se encuentran en la primera línea de la lucha y el tratamiento de la enfermedad, expuestos a un riesgo muchísimo mayor de contagio que la generalidad).

Cabe además recordar que la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19 para el personal de salud no es absoluta (como se desprende del caso del tutelado), pues se estableció como excepción en el párrafo segundo del artículo 2 del Decreto n.º 42889-S:

“(…) Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19 (…)” (el énfasis no pertenece al original) ….

…XI.- En el sub lite se constata que la decisión de vacunar al personal de salud tiene su fundamento en un criterio técnico de la Coordinación de Inmunización y secretario Técnico de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología de la Dirección de Vigilancia de la Salud, lo cual le fue comunicado al Ministerio de Salud. Así, ese criterio no puede ser cuestionado por esta Sala Constitucional, pues excede sus competencias. Nótese que, mediante sentencia n.º 2021-000871 de las 09:15 horas del 15 de enero de 2021, esta Cámara Constitucional estableció lo siguiente: “no corresponde a esta Sala (…) referirse a aspectos técnicos, médicos y científicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus”. De esta forma, este Tribunal estima que las actuaciones de las autoridades se basan en la normativa sobre la materia y en datos técnico-médicos que se muestran están razonablemente fundamentados.”

Véase entonces que, para el Tribunal Constitucional, el imponer la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid 19 al personal de la salud, se encuentra ajustado a derecho, ya que se sustenta en la normativa vigente y en un criterio técnico debidamente fundamentado.

SOBRE LA POSIBILIDAD DE ESTABLECER LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA CONTRA COVID-19 PARA LAS PERSONAS LAS PERSONAS FUNCIONARIAS PÚBLICAS Y LAS PERSONAS TRABAJADORAS DEL SECTOR PRIVADO.

Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional en la resolución N°18800-2021 citada, para que el establecimiento de la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid- 19, para las personas funcionarias públicas, las personas trabajadoras del sector privado o cualquier otro sector de la población, sea legal y constitucionalmente posible, debe instaurarse atendiendo a lo dispuesto en la Ley Nacional de Vacunación y por ende, seguirse la ruta utilizada cuando se declaró obligatoria la vacunación para el personal de la salud.

Lo anterior, implica que, la decisión de establecer la obligatoriedad de esta vacuna debe cumplir con lo siguiente:

1. Responder a un acuerdo tomado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia.
2. El Ministerio de Salud deberá emitir el Decreto donde se establezca la obligatoriedad de la vacunación y se identifiquen los sujetos obligados, al amparo de la decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación.

Al respecto, el pasado 28 de setiembre se anunció que mediante acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología se aprobó la obligatoriedad de la vacuna contra Covid-19 para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo.

La Comisión tomó la decisión basada en variables epidemiológicas como la cantidad de casos Covid-19, la mortalidad de la enfermedad, la circulación incrementada de la variante Delta y la elevada ocupación hospitalaria, impactada en mayor medida por pacientes que no se encuentran vacunados, así como la desaceleración en la afluencia de personas a los vacunatorios para recibir su primera dosis. A estos factores, se le suman, la importancia de promover que los centros de trabajo públicos y privados sean lugares más seguros y la necesidad de disminuir las posibilidades de interrupción de servicios y labores en centros de trabajo a raíz de posibles contagios.

El decreto que oficializa el acuerdo tomado por la Comisión será emitido en los próximos días. De esta forma, será a partir de la publicación de ese Decreto, que resultará de acatamiento obligatorio, la vacunación para funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo.

OBLIGATORIEDAD EN EL AMBITO LABORAL:

Corresponde ahora revisar la normativa que regula aspectos de la salud en el trabajo, para determinar si existe o no la posibilidad de exigir la vacunación a una persona trabajadora.

Al efecto, veamos lo que dispone la Constitución Política:

“ARTÍCULO 66-
Todo patrono debe adoptar en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo.”

De la norma supra, se desprende con claridad una de las obligaciones de los empleadores, cual es la de velar por las medidas de higiene y seguridad en el centro de trabajo, medidas que, junto a los comités de salud y seguridad ocupacional de cada centro de trabajo, se incorporan como condiciones obligatorias dentro de las empresas y forman parte de las estrategias para prevenir enfermedades contagiosas en los centros de trabajo.

Por su parte, el Código de Trabajo dispone en el artículo 197, lo siguiente:
“ARTICULO 197.-
Se denomina enfermedad del trabajo a todo estado patológico, que resulte de la acción continuada de una causa, que tiene su origen o motivo en el propio trabajo o en el medio y condiciones en que el trabajador labora, y debe establecerse que éstos han sido la causa de la enfermedad.”

Conforme a lo señalado en esta norma, si la enfermedad que produce el Covid19, es contraída por alguno o algunos de los trabajadores dentro del centro de trabajo y como consecuencia directa de estar laborando, estaríamos frente a lo que se denomina una enfermedad del trabajo.

Derivado de esto se establece la obligación preventiva por parte del empleador establecida en los artículos 214 inciso d, 282 y 284 inciso c) del mismo cuerpo legal, en los que se estipula:

“Artículo 214.- Sin perjuicio de otras obligaciones que este Código impone, en relación con los riesgos del trabajo, el patrono asegurado queda también obligado a:
(…)

d. Adoptar las medidas preventivas que señalen las autoridades competentes, conforme a los reglamentos en vigor, en materia de salud ocupacional”

“Artículo 282.- Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros.”

“Artículo 284. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código, será obligación del patrono:

(…)
c. Cumplir con las normas, y disposiciones legales y reglamentarias sobre salud ocupacional.
(…)”

Siempre en la línea de las obligaciones de la persona empleadora en materia de salud ocupacional, establece el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo:

“Artículo 4°-Son también obligaciones del patrono:

(…) b) Promover la capacitación de su personal en materia de seguridad e higiene en el trabajo; (…)”

Para el caso de las personas trabajadoras, el inciso h) del artículo 71 del Código de Trabajo, establece la obligación de observar rigurosamente las medidas preventivas que acuerden las autoridades competentes y las que indiquen los patronos, para seguridad y protección personal de ellos o de sus compañeros de labores, o de los lugares donde trabajan.
En el mismo sentido, establece el artículo 285 del Código de Trabajo:
“Artículo 285. – Todo trabajador deberá acatar y cumplir, en lo que le sea aplicable, con los términos de esta ley, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional, que se promulguen y las recomendaciones que, en esta materia, les formulen las autoridades competentes.”
Respecto a la consecuencia por el incumplimiento de las medidas de prevención que adopte la persona empleadora en el centro de trabajo, el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo establece la posibilidad de aplicar el despido sin responsabilidad patronal, para tales efectos dispone:
“Artículo 81: Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:
(…) “h). Cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar en perjuicio del patrono, las normas que este o su representante en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento de las labores que se estén ejecutando.
(…)”

La negativa del trabajador, según lo establece la disposición, debe ser reiterada y manifiesta para que sea con figurativa de la causa justa de despido, es decir, debe ser acción repetida y expresa.
Respecto al carácter manifiesto y reiterado de la falta, la Sala Segunda señaló en su resolución No. 2020-000285 de las ocho horas cuarenta minutos del veintiuno de febrero de dos mil veinte, lo siguiente:

“El artículo 81 inciso h) del Código de Trabajo prevé como causa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo, “Cuando el trabajador se niegue de manera injustificada y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar, en perjuicio del patrono, las normas que éste o sus representantes en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento en las labores que se están ejecutando”. Esta norma interpretada con sustento en el artículo 17 del mismo cuerpo legal, supone, para la configuración del presupuesto de hecho ahí contenido, que el empleador le haya advertido al trabajador sobre la corrección de su conducta a fin de brindarle la oportunidad de que la enmiende, pues en el caso de incurrir nuevamente en ella, es cuando se manifiesta su actitud de no atender los lineamientos patronales para obtener más eficacia y rendimiento en sus labores”

Conforme a lo señalado por la Sala Segunda, no podría la persona empleadora proceder al despido inmediato de las personas trabajadoras que no se encuentren vacunadas.

Considera esta Dirección que, el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo resultará aplicable en tanto la persona empleadora, sea del sector público o privado, cumpla con lo siguiente:

a) Incluya la vacunación dentro de las medidas de prevención que se aplican en el centro de trabajo. Para esos efectos deberá modificar el reglamento, políticas o lineamientos que en materia de salud ocupacional se encuentren vigentes.

b) Comunique la introducción de esta medida a las personas trabajadoras. De conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la persona empleadora no solo debe comunicar la introducción de la vacunación contra el Covid-19 como una medida de prevención en el centro de trabajo, también deberá capacitar y concientizar a su personal acerca de la importancia y necesidad de su implementación.

c) Establezca un mecanismo de verificación de cumplimiento de esta medida, que permita identificar a las personas trabajadoras que no han acatado la medida dispuesta.

d) Realice una advertencia a las personas trabajadoras para que enmienden su conducta o en su defecto, presenten la prueba que justifique su negativa a vacunarse. Debe hacerse énfasis en el hecho de que la negativa debe ser injustificada, ya que la misma Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia, establece la contraindicación médica debidamente acreditada, como una causa de justificación para la no aplicación de la vacuna contra el Covid-19.

El plazo para cumplir con esta advertencia deberá ser establecido prudencialmente, tomando en cuenta la disponibilidad de centros vacunatorios abiertos y cercanos al centro de trabajo o el domicilio de la persona trabajadora.

En caso de no acatar esa advertencia, quedaría habilitada la posibilidad para la persona empleadora, de proceder con el despido sin responsabilidad patronal de las personas trabajadoras que se nieguen de manera injustificada a vacunarse contra el Covid-19.

Por último, resulta importante indicar que, en los casos de personas trabajadoras cubiertas por algún fuero especial, deberá la persona empleadora, previo al despido, solicitar autorización ante la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo.

CONCLUSIONES

1. La obligatoriedad de la vacunación contra el Covid-19 para todas las personas funcionarias públicas y para las personas trabajadoras del sector privado, debe responder a una decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que a su vez debe sustentarse en un criterio técnico y ser declarada vía Decreto Ejecutivo por el Ministerio de Salud.

2. La vacunación obligatoria para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo, será efectiva una vez que se publique el Decreto Ejecutivo que oficialice el acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.

3. Una vez que se publique el Decreto Ejecutivo indicado, si una persona funcionaria pública o trabajadora del sector privado, para quien la persona empleadora ha dispuesto la vacunación como obligatoria en su centro de trabajo, se niega de manera manifiesta, reiterada e injustificada a vacunarse, quedaría facultada la persona empleadora para proceder con el despido sin responsabilidad patronal, de conformidad con el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo.

4. Para que el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo resulte de aplicación, debe cumplir con el procedimiento desarrollado en este criterio.

Por último, es importante tener en cuenta que, si bien la persona empleadora cuenta con una herramienta que le permite despedir sin responsabilidad patronal a la persona trabajadora que se niegue a cumplir con la vacunación contra el Covid-19, considera esta Dirección que, por tratarse de la medida disciplinaria más gravosa y considerando que, esta negativa en muchos de los casos obedece al miedo, desconocimiento o desinformación y no a la mala fe de la persona trabajadora, debe la persona empleadora, previo a la aplicación del despido, realizar todos los esfuerzos para que sea por la vía de la capacitación y concientización, que se logre la vacunación del 100% de su personal.

Sin otro particular, se suscriben,

Adriana Benavides Víquez / Directora
Ana Lucía Cordero Ramírez  / Jefe Departamento de Asesoría Externa

 

DECRETO EJECUTIVO N° 43249-S
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Y EL MINISTRO DE SALUD

En uso de las facultades que les confieren los artículos 21, 50, 140 incisos 3), 8), 18), y 146 de la Constitución Política; 25, 27 inciso 1) y 28 inciso 2.b) de la Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública; 282 y 285 de la Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, Código de Trabajo; 1, 2, 4, 6, 7, 37, 150, 337, 338, 340, 341 y 345 punto 3) de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud; 1, 2, 6 y 57 de la Ley N° 5412 del 8 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud; 46 de la Ley No. 63 de 28 de setiembre de 1887, Código Civil; Ley N° 8111 del 18 de julio de 2001, Ley Nacional de Vacunación; Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación; Decreto N° 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020, Declara estado de emergencia nacional todo el territorio nacional de la República de Costa Rica debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19; Decreto Ejecutivo N° 42889-S, Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo del 2005, denominado “Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” y establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del Covid-19; y,

CONSIDERANDO:

I. Que de acuerdo con la Constitución Política, en sus artículos 21 y 50, el derecho a la vida y a la salud de las personas es un derecho fundamental, así como el bienestar de la población, los cuales se tornan en bienes jurídicos de interés público y ante ello, el Estado tiene la obligación inexorable de velar por su tutela. Derivado de ese deber de protección, se encuentra la necesidad de adoptar y generar medidas de salvaguarda inmediatas cuando tales bienes jurídicos están en amenaza o peligro,

siguiendo el mandato constitucional estipulado en el numeral 140 incisos 6) y 8) del Texto Fundamental.

II. Que es función esencial del Estado velar por la salud de la población, correspondiéndole al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salud, la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Por las funciones encomendadas al Ministerio de Salud, se debe efectuar la vigilancia en la salud pública y evaluar la situación de salud de la población cuando esté en riesgo.

III. Que según los artículos 4, 6, 7, 37, 150, 337, 338, 340, 341 y 345 de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud, y los ordinales 2 inciso b) y 57 de la Ley N° 5412 del 08 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud, las normas de salud son de orden público. Ante ello, el Ministerio de Salud como autoridad competente podrá ordenar y tomar las medidas especiales para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas, o que estos se difundan o agraven, así como para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción de los particulares. Dichas normas legales, que establecen la competencia del Ministerio de Salud en materia de salud, consagran la potestad de imperio en materia sanitaria, que le faculta para dictar todas las medidas técnicas que fueren necesarias para enfrentar y resolver los estados de emergencia sanitarios. Además, se establece la obligatoriedad de la vacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio de Salud determine, autorizándose únicamente los casos de excepción por parte de la autoridad de salud correspondiente y correspondiéndole especialmente al ministro en representación del Poder Ejecutivo declarar obligatoria la vacunación contra ciertas enfermedades, así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades.

IV. Que las autoridades están obligadas a aplicar el principio de precaución en materia sanitaria en el sentido de que deben tomar las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar daños graves o irreparables a la salud de los habitantes.

V. Que mediante el Decreto Ejecutivo N° 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020, se declaró estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de alerta sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19.

VI. Que ante la situación epidemiológica actual del COVID-19 en el territorio nacional, así como su condición de pandemia, amerita inexorablemente que el Poder Ejecutivo refuerce, con apego a la normativa vigente, las medidas de prevención por el riesgo en el avance de dicho virus. Debido a las características de tal enfermedad, resulta de fácil transmisión entre personas mayormente con síntomas, pero también en personas sin síntomas manifiestos, lo cual representa un factor de aumento en el avance del brote y con ello, una eventual saturación de los servicios de salud y la imposibilidad de atender oportunamente a aquellas personas que enfermen gravemente. De ahí que, resulta urgente y necesario disponer de nuevas medidas que permitan minimizar la cantidad de contagio de las personas servidoras en las instituciones estatales.

VII. Que esta enfermedad ha provocado la cantidad más elevada de fallecimientos en nuestro país, en tiempos modernos, ocasionados por un solo ente causal.

VIII. Que el Código Civil, Ley N° 63 del 28 de septiembre de 1887, establece en su artículo 46 que: “Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia. Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el juez puede considerar como probados los hechos que se trataban demostrar por la vía del examen”.

IX. Que el Código de Trabajo, Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, establece en sus artículos 282 y 285 respectivamente que “Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros.” Además de que “Todo trabajador deberá acatar y cumplir, en lo que le sea aplicable, con los términos de esta ley, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional, que se promulguen y las recomendaciones que, en esta materia, les formulen las autoridades competentes…”.

X. Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha analizado lo referente a la obligatoriedad de la vacunación, por ejemplo en la sentencia N° 2000-11648 de las 10:14 horas del 22 de diciembre de 2000 sostuvo que “(…) no considera esta Sala que lleven razón los consultantes, al decir que al establecerse la obligatoriedad de las vacunas sea lesivo del derecho de autonomía de la voluntad. La salud como medio y como fin para la realización personal y social del hombre constituye un derecho humano y social cuyo reconocimiento está fuera de discusión. Es uno de los derechos del hombre que emana de su dignidad como ser humano. De este derecho surge tanto para el individuo y la comunidad organizada, como para el propio estado, una responsabilidad respecto a la salud. En instrumentos internacionales y en declaraciones constitucionales de derechos sociales se incluye el derecho a la salud, a cuyo reconocimiento debe aunarse la imposición del deber de cuidar la salud propia y la ajena. Es así que dentro de una política social global dirigida a solucionar los efectos de las deficiencias sociales, la observancia del principio de la coherencia de los fines, determina que se armonicen las acciones sobre condiciones de trabajo, seguridad social, educación, vivienda, nutrición y población con las de la salud, por la conexidad e interdependencia de una y otra. De esa forma la enunciación en el proyecto consultado de la provisión de asistencia médica gratuita y obligatoria, para toda la población, de ningún modo lesiona el principio de autonomía de la voluntad, más sin embargo sí garantiza la asistencia sanitaria esencial en resguardo de la responsabilidad ineludible del Estado de velar por la  salud de todos y cada uno de los ciudadanos”. De lo que se desprende que esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas.

XI. Que la Ley N° 8111 del 18 de julio del 2001, Ley Nacional de Vacunación, establece en el numeral 3 la obligatoriedad de las vacunas contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social. Además, dispone que las vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

XII. Que el Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, dispone en el artículo 18 la Lista Oficial de Vacunas incluidas en el esquema público básico universal de Costa Rica.

XIII. Que en sesiones extraordinarias N° VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense del Seguro Social, Instituto Nacional de Seguros, así como las personas colaboradoras de la Cruz Roja Costarricense; la obligatoriedad se fundamentó en que dicho personal atiende directa o indirectamente pacientes con COVID-19, o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus; que tienen un riesgo laboral de enfermar de COVID-19; que someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por COVID- 19; que al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación; que al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. En este caso, se acordó por parte de dicho órgano que será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra el COVID- 19.

XIV. Que en virtud de los acuerdos supra citados, el Poder Ejecutivo reformó el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, por medio del Decreto Ejecutivo N° 42889-S de 10 de marzo de 2021, dado que se consideraba conveniente y oportuno actualizar la lista oficial de vacunas, para incluir a la vacuna contra el COVID-19 dentro del esquema público básico de Costa Rica y dentro de los esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

XV. Que con ocasión de la obligatoriedad de la vacuna del COVID-19 y del Decreto Ejecutivo N° 42889-S, la Sala Constitucional ha conocido numerosos procesos de amparo formulados en torno a la vacunación obligatoria. Ante lo cual, el órgano constitucional ha venido resolviendo progresivamente los recursos de amparo y ha sostenido su línea jurisprudencial en esta materia sanitaria. Específicamente, ha reiterado su valoración sobre la primacía de la salud pública frente a otros bienes jurídicos, de modo que ha avalado a partir de la normativa vigente la obligatoriedad de la referida vacuna; cabe ilustrar lo anterior de la siguiente manera: “En el caso concreto, como se ha examinado, existen suficientes disposiciones que legitiman la obligatoriedad de la vacuna, por lo que la autonomía, en tales supuestos, se ve disminuida en aras de tutelar el interés y el bienestar general, a saber, la salud pública (art. 21 de la Constitución Política, art. 1° de la Ley General de Salud y normativa sobre vacunación supra citada).” (…) “I X. – En lo relativo al alegato sobre la presunta violación al derecho a la objeción de conciencia es pertinente recordar que ciertamente esta Sala Constitucional ha reconocido la objeción de conciencia como un derecho fundamental (ver la sentencia n.º 2020-1619 de las 12:30 horas de 24 de enero de 2020), sin embargo, también indicó en el aludido pronunciamiento lo siguiente: “(…) hay que tener presente una premisa fundamental, y una constante histórica, en el sentido de que no hay derechos fundamentales absolutos, excepto el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, por consiguiente, el derecho a la objeción de conciencia tiene límites y limitaciones y, en aquellos casos, en los que entra en colisión con otro derecho fundamental se debe recurrir al principio de la concordancia práctica y, por consiguiente, es menester hacer un juicio de ponderación entre los derechos que están en conflicto (…)”(ver la sentencia N° 2021-18800 de las 09:26 horas del 24 de agosto de 2021).

XVI. Que posteriormente a lo acordado en febrero de 2021, en la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año en curso, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en todas las personas funcionarias del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar la vacunación contra la COVID-19 como obligatoria en sus centros de trabajo, brindando mayor seguridad en estos, tanto para los empleados como para los que los visitan.

XVII. Que para adoptar el acuerdo referido, la Comisión como órgano competente valoró los siguientes elementos: la cantidad de casos registrados de COVD-19; la circulación incrementada de la variante Delta en el territorio nacional que, al ser más contagiosa, se propaga más rápidamente; la elevada ocupación hospitalaria que se enfrenta, impactada en mayor medida por pacientes que no se encuentran vacunados, siendo que según estadísticas de la Caja Costarricense de Seguro Social 8 de cada 10 internados en los servicios de atención crítica no se encuentran vacunados o cuentan con esquema incompleto; el hecho de que aún no existe una vacuna aprobada para población menor de 12 años, lo que requiere que los adultos estén protegidos para poder disminuir el riesgo de contagio en la población infantil; la alta tasa de mortalidad asociada al COVID-19, que se ha convertido en la causa de mortalidad número uno en el país desde hace varios meses consecutivos; la necesidad de continuar abriendo la economía sin colapsar el sistema hospitalario y causar más mortalidad, cuidando la salud pública; la importancia de promover que los centros de trabajo públicos y privados sean lugares más seguros frente a la emergencia sanitaria por COVID-19; la necesidad de disminuir las posibilidades de interrupción de servicios y labores en centros de trabajo a raíz de posibles contagios por COVID-19; la preocupante desaceleración de aplicación de primeras dosis en las últimas semanas, aun existiendo disponibilidad, y siendo que el porcentaje de población vacunada es necesario sea el mayor posible. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19.

XVIII. Que existe un marco jurídico lo suficientemente amplio que consigna y respalda la potestad de las autoridades competentes para establecer la obligatoriedad de una vacuna, en este caso, contra el COVID-19 y según la disponibilidad de la misma, debido a que se considera necesaria a fin de garantizar la protección del derecho a la salud y a la vida, así como el resguardo de la salubridad pública. Concretamente se trata del cumplimiento del mandato constitucional dispuesto en los ordinales 21 y 50 del texto fundamental y que ha sido respaldado por la jurisprudencia constitucional, que dentro del contexto actual de la emergencia nacional por el COVID-19, se torna en una medida esencial para garantizar bienes jurídicos primordiales.

XIX. Que de conformidad con el artículo 12 bis del Decreto Ejecutivo N° 37045-MP-MEIC del 22 de febrero de 2012, Reglamento a la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y de Trámites Administrativos y su reforma, se considera que por la naturaleza del presente decreto no es necesario completar la Sección I denominada Control Previo de Mejora Regulatoria, que conforma el formulario de Evaluación Costo Beneficio, toda vez que el mismo no establece trámites ni requerimientos para el administrado.

POR TANTO,

DECRETAN:

REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 42889-S DEL 10 DE MARZO DE 2021, DENOMINADO REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 32722-S DEL 20 DE MAYO DEL 2005, “REGLAMENTO A LA LEY NACIONAL DE VACUNACIÓN” Y ESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA DEL COVID-19.

Artículo 1.-Refórmese el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S del 10 de marzo de 2021, denominado Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, denominado Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación y Establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del COVID-19, para que en adelante se consigne lo siguiente:

“Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del COVID- 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021, VIII-2021 del 23 de febrero de 2021 y N° XLV-2021 del día 23 de septiembre de 2021, para el caso de este último acuerdo, será en los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología para el sector público y el sector privado.

Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19.”

Artículo 2.- El presente Decreto Ejecutivo rige a partir del 15 de octubre de 2021.

Dado en la Presidencia de la República. San José, a los siete días del mes de octubre de dos mil veintiuno.

CARLOS ALVARADO QUESADA
DANIEL SALAS PERAZA MINISTRO DE SALUD

¿ Que hacer ante un conflicto legal a resolver?

Si tiene un conflicto de carácter legal, que debe resolver y busca asesoría para ello, es importante de previo de definir como asesorarse, que Usted conozca algunos pasos de suma importancia, para poder tener el mejor criterio legal a su controversia. Damos una guía para que usted, pueda identificar su problema legal y cual es la ayuda que requiere para ello.

1- Identifique su problema legal.

Es importante, poder identificar que tipo de problema debe resolver. ¿ Es un caso penal, laboral, civil, de familia?. ¿Cuales son las leyes que podrían aplicarse? ¿ Cual área de la ley, representa su problema?

La respuesta a estas interrogantes, puede ser que Usted las desconozca, pero también, puede tener idea de ello. En todo caso, puede investigar y tratar de definir ello.

2- ¿ Es un caso legal, o un asunto personal?

Es importante saber, si su problema es un problema legal o solo un problema. Puede ser que su vecino escuche música a alto ruido y ello le causa molestia. Talvez, no sea un conflicto, que deba resolverse, haciendo uso de instancias legales para ello.

El problema es legal, si requerimos hacer uso de la ley, para solucionarlo.

3- ¿ Podre demandar?

Al identificar, que es un problema legal, debemos preguntarnos ¿ Si es necesario demandar? Hay ocasiones, en que la demanda, puede ocasionar mas perdida de tiempo y dinero. Por ello, es prudente valorar la necesidad de la demanda de previo a buscar medidas o soluciones alternas al conflicto, mediante la mediación, la conciliación y otros tramites de carácter administrativo o personales. Aquí, con la asesoría de un abogado, deberá resolver si ¿ Debo demandar?

Hay diversos pro y contras, que debe considerar. Recuerde, que lo importante en muchas ocasiones, no es solo demandar y ganar. Puede que Usted lo que busque es ganar y poder cobrar, y ello aunque gane, puede tornarse imposible.

4- ¿ Que tipo de caso tenemos, es penal, civil, laboral u otro?

Con generalidad los conflictos, que mas nos aquejan, son los penales y los de naturaleza civil, laboral y de familia. Los procesos penales, en su mayoría requieren de una denuncia, para que la Fiscalía o las autoridades policiales investiguen y se inicie el proceso. Si el problema penal, es porque se le atribuye a usted, haber cometido el delito, tiene derecho a defensa publica y puede recurrir a defensa privada.

En los procesos civiles, laborales y de familia, en su mayoría se requiere de asesoría legal privada, aunque algunos permiten la defensa pública, como los procesos laborales, de pensión alimentaria y algunos de naturaleza agraria.

Debe considerar, siempre, que lo mas importante, es poder tener las pruebas, para la demostración de los hechos que se atribuyen, para así poder tener éxito en las pretensiones.

En los asuntos penales, en su mayoría, la carga de la prueba, la tiene el ente acusador. En los casos de naturaleza civil y otros, es importante saber que quien atribuye un hecho, como principio general, tiene la obligación de demostrarlo, aunque existan excepciones de reversión de la carga probatoria. Pero siempre necesitamos contar con las pruebas necesarias para instar ante el órgano judicial o administrativo que se escoja.

5- ¿ En que área de práctica se requiere la asesoría ?

La mejor manera de buscar asesoría para resolver su conflicto, es comenzando a identificar la categoría a la cual pertenece. ¿ Es penal con implicaciones civiles? ¿ Es laboral y tiene alguna connotación especial, como discriminación o violación de derechos laborales? ¿ Es civil, en algún área especifica, como cobro, inquilinato, daños u otros? ¿ Es de familia, en el área de alimentos, divorcio, violencia domestica, comunicación y contacto con sus hijos o familiares?

Posiblemente, Usted, ha escuchado o conoce, que los abogados, se asocian a diferentes “áreas de práctica”, se especializan en ello. Ello, ha de ser, porque son las áreas en que se especializan y tienen un conocimiento mayor. Recuerde, que Usted, cuando busca un médico, no busca un cardiólogo, para hablar de un problema gástrico. Trate de ubicar un abogado, que se especialice en la solución o defensa de su conflicto, ello garantizara un mejor resultado y una mejor asesoría.

6- ¿Requiero resolver mi caso, con asesoría legal?

Una vez, que Usted a determinado, los hechos, las pruebas con las que cuenta y las posibles soluciones brindadas a su conflicto, puede decidir manejarla usted mismo o decidir que no vale la pena, seguir en el asunto. Puede buscar aclaraciones adicionales y porque no, obtener una segunda opinión. Incluso, puede estar convencido de que requiere contratar a un abogado de inmediato.

Si es su decisión, seguir adelante y asumir su problema legal usted mismo, investigue y tenga un plan adecuado para ello. Si toma la decisión de contratar abogado, aunque sea, para recibir asesoría y consejo recuerde, que puede hacerlo y la asesoría podrá ser gratuita en consultorios jurídicos, defensorías sociales o defensa pública y el asesor privado, en la generalidad tendrá un costo, que Usted debe asumir.

7- Si contrato un abogado, ¿ Cuales son las obligaciones del abogado?

Si contrata un abogado, lo esta contratando para que lo represente, para que de la mejor solución a su conflicto y para que de manera ética asuma la causa y brinde la adecuada defensa en ello.

Importante, que desde el inicio se definan de amanera clara, cuales serán los honorarios pactados. Si se trabaja, con un contrato cuota litis, donde ambos disponen que el abogado asumirá la causa, por un porcentaje de lo pretendido o bien cobrara sus honorarios por su actuación. Debe definir, si el proceso se asume por el proceso con sus fase de recursos o solo hasta la obtención de la sentencia de primer instancia.

Deberá conocer, que su abogado, le dará consejos, trabajara proactivamente por sus intereses y deberá anticipar con su conocimiento y especialidad, los problemas o conflictos que usted, no ha anticipado se puedan dar.

Cuando, decida contratar un abogado, es importante, que Usted, investigue y verifique a quien esta contratando. Hoy día las redes sociales, pueden ser su referencia.

Su problema, puede ser un gran problema para Usted y un asunto que puede tener una solución de carácter sencillo. Nuestra mejor recomendación, es que se asesore y que su asesoría sea con su abogado o su firma de confianza.

En la Firma de Abogados CR, le ofrecemos nuestros servicios como ASESORES EN DERECHO LABORAL EMPRESARIAL, en todo el territorio nacional, procurando la prevención y administración de las buenas relaciones obrero patronales.

La única forma de potenciar las buenas relaciones obrero patronales de su empresa, es saber todo lo que puedas, de lo que su empresa hace, como lo hace y como lograr que sus colaboradores lo hagan cumplimiento de manera eficiente con sus obligaciones.

Brindamos asesoría a particulares y empresas, nos ocupamos además de mantener a nuestros clientes informados de los últimos acontecimientos y regulaciones en derecho laboral, así como la capacitación y actualización constante en dicha área.

Para las empresas privadas, tenemos servicios que se ajustaran a sus necesidades, sea esta una gran, mediana o pequeña empresa, a un costo razonable.

Contamos con el personal, apto y capacitado para asesorar laboralmente, brindar capacitaciones, auditorias laborales y litigio, cuando su conflicto escalo a los Juzgados de Trabajo o los entes administrativos correspondientes.

Los patronos están obligados a cumplir a los empleados con sus derechos, pero de igual modo los empleados están obligados a reconocer sus deberes para con la empresa. Cuando cada parte entienda y acepte esta realidad habrá armonía en la relación obrero-patronal, es aquí donde en nuestra Firma podemos asesorar eficientemente.

Somos la Firma de Abogados, su Firma de Confianza. Llámenos y con gusto, atenderemos su consulta, personalmente en su empresa, para brindar la información y costos respectivos.

Tras los cambios hechos en el 2020, el calendario de feriados para el año nuevo tiene algunas particularidades.

El ajuste del descanso por la Abolición del Ejército y los reacomodos para activar el turismo nacional dejan el cronograma así:

Como operador del derecho y en especial sobre el que determina los hechos delictivos, he de indicar que el año 2020, ha sido objeto de múltiples críticas en los dos ámbitos estatales que tienen bajo su potestad el control de la seguridad jurídica y la seguridad ciudadana, a saber el Poder Judicial, Ministerio de Justicia y Ministerio de Seguridad Pública. Y más aún cuando de decisiones por la Pandemia se han tenido que tomar medidas de restricción a nivel nacional. Criticas propias de los ciudadanos que desde su óptica han visto afectados dichos sistemas, por los hechos que han constituido noticias nacionales de portada de todos los medios de comunicación que de manera acertada en ocasiones muy profesionalmente le indican a los ciudadanos lo que ha sucedido y lamentablente en muchas ocasiones con titulares de bochorno y sin una clara realidad. Populismo mediático en su esplendor, a la luz de la tan manida libertad de prensa.

Desde inicios del año, se dieron hechos relacionados con la INSEGURIDAD que acompaño al país, al verse atacado por una serie de hechos que pusieron en duda la efectividad de la política estatal en torno a la seguridad jurídica y ciudadana. Recordados hechos; múltiples homicidios que han sido atribuidos al sicariato, graves feminicidios, y las múltiples estafas que se indican se dan a lo interno de los Centros Penales, determinaron que algo grave pasaba a lo interno de los centros penales y que posteriormente demostró no solo ello, sino la existencia de una red de criminalidad institucional propiciada por funcionarios, privados de libertad y agentes externos al sistema. Ello conllevo a una serie de investigaciones internas, que sin profesionalismo y pretendiendo atacar la existencia del problema, se dieron a recibir y propiciar testimonios a lo interno del sistema, disque para conocer la verdad real de los hechos denunciados y que eran vox populi entre quienes frecuentan dicho medio. Hoy día, se indica que se han bloqueado las señales telefónicas, sin embargo las informaciones de las estafas continúan dentro y fuera de los Centros Penitenciarios. Ello conllevo a la existencia de causas judiciales y administrativas que aun hoy día se encuentran por dilucidarse judicialmente. Hechos que generaron criticas sin sentido y hasta llevaron a legisladores a proponer descabellados proyectos de ley tendentes a reducir beneficios penitenciarios que en nada tenían que ver con la existencia de estos hechos.

Nos enteramos por los medios, que funcionarios del Ministerio de Seguridad Publica, se vieron involucrados en hechos delictivos en los cuales funcionarios policiales ostentando dichos cargos eran acusados de ser partícipes en los mismos. Noticias que llevaban consigo la indignación de la ciudadanía al ver que quienes estaban llamados a resguardarla, eran quienes ejecutaban dichos actos. Robos, asaltos, tumbonazos al narcotráfico, tráfico y otros hechos fueron objeto de las criticas ciudadanas y ello conllevo a que el Gobierno pretendiera otro rumbo en sus políticas, esperamos den resultados. Misma situación de años anteriores.

En cuanto al Poder Judicial, tuvimos actuaciones cuestionadas de Jueces, funcionarios de la Fiscalía, personal auxiliar y resoluciones judiciales que fueron cuestionadas por la presunta intromisión al Principio de Imparcialidad Judicial por parte de la Magistratura Judicial. Dolorosas actuaciones contra funcionarios judiciales que conocemos son intachables, pero que por su pensar jurídico han sido objeto de inescrupulosas actuaciones. Y terminamos con los hechos de los delitos de abuso sexual propiciados presuntamente por altos exfuncionarios públicos y sobre todo por personajes del clérigo cristiano y el pastoral evangélico. Una Sala Tercera, con la titularidad de sus Magistrados y aún con la duda del Magistrado Ramirez, quien ha mostrado su incapacidad para seguir en dicho puesto y aferrado al mismo, pero con el resurgimiento del nombramiento de nuevos Magistrados, ciudadanos probos, que dejan una luz de esperanza al garantismo penal y que sin ducha se han mostrado en sus resoluciones.

Las estadísticas siguen indicando que la ciudadanía ha perdido la confianza en este PODER DE LA REPUBLICA, que años anteriores no ha sido objeto de ello y queda la esperanza del resurgimiento al menos en la Sala Tercera, de que su nueva conformación alumbre hacia el perdido garantismo que nuestra constitución política cobija.

En el Poder Legislativo, existen una serie de proyectos de ley, para mejorar en mucho los problemas indicados y que fueron noticia este año 2020 . Esperamos que las decisiones del Gobierno, sean las apropiadas, para mejorar no solo la imagen de estos importantes entes gubernamentales, sino para poner en marcha los proyectos que si darán mejoría a ello.

Que el año 2021 , sea un año lleno de Seguridad para todos los ciudadanos de nuestro país.

Somos la Firma de Abogados CR, su Firma de Confianza.

Con vigencia a partir de próximo 1 de enero, se publicó  en el Alcance No. 332 de La Gaceta, el Decreto Ejecutivo No. 42748-MTSS con la definición de los salarios mínimos que deberán percibir los trabajadores del sector privado, dependiendo de su nivel de especialización y de las funciones y labores que realizan. El porcentaje general de aumento decretado esta vez fue de un 0.30%   En el caso de las servidoras domésticas se incrementó adicionalmente un 2.33962%

A continuación el detalle de los salarios mínimos que rigieron durante el  presente año  2020 en comparación con los nuevos salarios que deberán aplicarse- como mínimo- a partir de enero.

 

AGRICULTURA, ((Subsectores: Agrícola, Ganadero, Silvícola, Pesquero)  (Jornada Ordinaria Diaria)	SALARIOS VIGENTES EN 2020		SALARIOS que regirán en el 2021
Trabajadores en ocupación no calificada	¢10.620,62		¢10.652,48
Trabajadores en ocupación semicalificada	¢11.549,15		¢11.583,80
Trabajadores en Ocupación Calificada	¢11.761.76		¢11.797.05
Trabajadores en Ocupación Especializada	¢13.872,70		¢13.914,32
GENÉRICOS (por mes)
Trabajadores no calificados	¢316.964,69		¢317.915,58
Trabajadores semicalificados	¢341.004,39		¢342.027,40
Trabajadores calificados	¢358.468,86		¢359.544,27
Técnicos medios de educación diversificada	¢375.649,82		¢376.776,77
Trabajadores especializados	¢402.556,51		¢403.764,18
Técnicos de educación superior	¢462.947,09		¢464.335,93
Diplomados de educación superior	¢500.000,15		¢501.500,15
Bachilleres universitarios	¢567.118,50		¢568.819,86
Licenciados universitarios	¢680.565,53		¢682.607,23
RELATIVO A FIJACIONES ESPECÍFICAS
Servidoras domésticas (más alimentación), (por mes)	¢199.760,73		¢205.047,68

Los salarios mínimos fijados en el Decreto Ejecutivo en comentario, son referidos a la jornada ordinaria, de acuerdo con lo estipulado en el Capítulo Segundo del Título Tercero del Código de Trabajo.

Cuando el salario sea pagado por hora, ese valor se entiende referido a la hora ordinaria diurna; para las jornadas mixta y nocturna, deberán hacerse las equivalencias correspondientes, a efecto, de que siempre resulten iguales los salarios por las respectivas jornadas ordinarias.

Para la correcta ubicación de las ocupaciones en las categorías salariales de este Decreto de Salarios Mínimos, se deberá aplicar lo establecido en los Perfiles Ocupacionales, que fueron aprobados por el Consejo Nacional de Salarios y publicados en el Diario Oficial La Gaceta N° 233 de 5 de diciembre 2000

Este Decreto no modifica los salarios que, en virtud de contratos individuales, convenios colectivos o leyes específicas, sean superiores a los indicados en el presente Decreto.

Los salarios por trabajos que se ejecuten por pieza, a destajo, por tarea o a domicilio, ya sea en lugares propiedad del empleador o bien en el domicilio del trabajador, no podrán ser inferiores a la suma que el trabajador hubiera devengado, laborando normalmente durante las jornadas ordinarias y de acuerdo con los salarios mínimos establecidos en este Decreto.

Si el salario se paga por semana, se debe pagar por 6 días, excepto si el trabajo es realizado en establecimientos comerciales, que se pagará 7 días semanales, de conformidad con el artículo 152 del Código de Trabajo.

Si el salario se paga por quincena, comprende el pago de 15 días, o si el salario se paga por mes comprende el pago de 30 días, indistintamente de la actividad, que se trate.

Los salarios determinados en forma mensual en este Decreto, indican el monto total que debe recibir el trabajador; si se paga por semana, siempre que la actividad no sea comercial, el salario mensual debe dividirse entre 26 y multiplicarse por los días efectivamente trabajados.

Fuente: Punto Juridico

La periodista Hellen Solano y nuestro director el Lic Rafael Rodríguez Salazar en una importante entrevista con el Magistrado Álvaro Burgos conversando sobre el tema de Justicia Penal Juvenil al acercarnos a los 25 años de la entrada en vigencia de la Ley Penal Juvenil.

Este modelo de justicia especializada que inicio en el año 1996, vino a combinar la responsabilidad por los delitos cometidos por los menores de edad con un reforzamiento de todas las garantías y derechos que debe gozar toda persona a quien se le acusa de infringir las leyes penales en este caso en especial a los menores infractores que tenemos y decimos que es una justicia especializada que vino a combinar esta responsabilidad bajo un modelo de prevención en el que se pretende es que cuando una persona infringe la ley y tiene que irremediablemente pagar una pena por un hecho que cometió, la forma de pagar sea responsabilizándolo por este delito pero también buscando una resocialización y tomando medidas a nivel judicial y de gobierno de prevencion.

Es claro que los delitos la mejor forma de evitarlos es prevenirlos, el problema es que no hemos sabido en sociedad como preveni.

Agradecemos al Magistrado Álvaro Burgos por compartir un poco de sus conocimientos y darnos a saber de la aplicación de la Justicia Penal Juvenil.

Ha sido publicado en la Gaceta 209, del dia 21 de agosto del 2020, el Proyecto de Ley denominado “ Ley de transparencia de los exámenes de incorporación a los Colegios Profesionales” mismo en el cual se ha pedido nuestra colaboración y opinión, con ocasión de un articulo que hace algunos años publique y en el cual m refería al examen de incorporación del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, y en especial a la forma en que era abordado el mismo en sus momentos iniciales.

Manifestábamos en aquel momento que era oportuno realizar una prueba que fuere lo mas objetiva posible y que permitiera medir el conocimiento básico de los profesionales que solicitaban la incorporación al Colegio.

Se criticaba, que la forma en que se realizaba dicha prueba, con una temática de ítems en los cuales, mediante una cantidad de preguntas de marcar con X, no eran suficientes para medir los conocimientos pretendidos en la prueba, además de surgir serias dudas sobre la metodología utilizada para ello.

Criticamos, que el problema de que muchos profesionales, no pasaren la prueba, no solo era responsabilidad del tipo de prueba ejecutado, sino de la falta de supervisión que realizan las autoridades educativas en las diferentes ofertas académicas existentes, en las cuales considerábamos, no se daba la calidad adecuada en la metodología pedagógica y no se actualizaban las los curriculum académicos y menos aun se velaba por la calidad del educador.

Como bien lo dice el Proyecto, su objeto es “…establecer normas, procedimientos y mecanismos para facilitar a los Colegios Profesionales cuando así lo requieren, la aplicación de exámenes de incorporación a los incorporados con sus respectivas garantías…”

Es así como se es claro en sus motivos, cuando se indica que: “… Los exámenes de incorporación, lejos de ser obstáculos o limitantes, pretenden garantizar, fehacientemente, la libertad de trabajo establecida constitucionalmente…”

La actualidad hoy dia de que mas de 2100 Licenciados en Derecho, estén a la espera de los exámenes respectivos y muchos de ello, hubieren realizado ya varias pruebas, es una muestra de que algo, esta mal y ello debe ser corregido a fin de garantizar a todos los ciudadanos ese derecho constitucional a la educación y el trabajo.

Se y conozco que existen hoy dia, proyectos tendentes a mejorar el examen aplicado por el Colegio de Abogados y así me lo ha indicado su presidente Álvaro Sánchez, a quien creo por lo demostrado hasta la fecha, esperando que prontamente se defina y solucionen los problemas que hasta la fecha se han dado con las evaluaciones realizadas.

Expediente N° 22.126

ASAMBLEA LEGISLATIVA:

Naturaleza jurídica y finalidades de los Colegios Profesionales.
Los colegios profesionales son ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES, que actúan por un mecanismo que se conoce como colaboración por descentralización, es decir, desarrollan una actividad que originalmente pertenece al Estado pero que éste por razones materiales delega en los colegios, pues se trata de una transferencia de potestades para que ejerzan una función fiscalizadora entre pares: que los médicos controlen a los médicos, que los abogados controlen a los abogados, y así sucesivamente. Los colegios profesionales, según la Sala Constitucional tienen carácter bifronte (SCV 493-93), pues tienen una doble finalidad: una finalidad pública cual es garantizarle a la sociedad el correcto ejercicio de la profesión, por medio de una función fiscalizadora del ejercicio de la profesión, también desarrollando actividad de actualización profesional y mediante una garantía de la idoneidad de los profesionales que habilita para tal ejercicio (mal llamados exámenes “de excelencia académica”, pues se trata de exámenes de incorporación o de habilitación profesional).

El uso del término “excelencia académica” corresponde a una categoría antigua, que ya ninguna universidad del mundo utiliza, y que algunos colegios profesionales la han usado como eufemismo, como hoja de parra, mientras se vendía la idea de los exámenes de incorporación. Pero a su vez, este carácter bifronte significa que los colegios profesionales tienen una finalidad privada representada por los intereses gremiales que el propio Colegio representa buscando beneficios profesionales, desarrollando actividad recreativa, desarrollando subsistemas de seguridad social, atención preferencial en las instituciones públicas y otros beneficios propios de la profesión.

Como ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES no aparecen en el organigrama de Estado, sus presupuestos no salen del presupuesto nacional, aunque unos pocos colegios tienen fondos provenientes de cargas parafiscales por medio de timbres, que por ley deben pagar los agremiados pero que suelen trasladarlas a los clientes o pacientes con la complacencia de los colegios. El Estado no tiene responsabilidad objetiva por los daños que provoquen sus agremiados, los

empleados de los colegios no son empleados públicos, se rigen por el derecho común y no por derecho estatutario, ni el patrimonio del colegio es estatal y son creados por ley de la República, pues no existe una ley de colegios profesionales. En su especialidad orgánica los Colegios Profesionales se rigen por la Ley General de la Administración Pública.

Las pruebas o exámenes de incorporación.
Dado que son ENTES NO ESTATALES las competencias de los colegios profesionales no pueden sustituir las competencias estatales, pues estas son intransferibles. Los colegios profesionales no aparecen en nuestra Constitución Política y, en consecuencia, no gozan ni de la autonomía que tienen las Universidades (Artículo 84) ni de su libertad (Artículo 79), por lo tanto, carecen de competencias para imponer a las universidades los perfiles profesionales, y menos aún sustituir a CONARE y CONESUP haciendo pruebas profesionales al margen de los programas oficialmente aprobados. Por eso, toda aquella pregunta que se incluya en un examen de incorporación que no esté dentro del programa de carrera universitaria donde estudió el examinando, debe declararse nula y darse por buena, por cuanto los examinandos cumplieron con los requisitos que impuso el Estado al estudiar y aprobar los contenidos del programa aprobado por él.
La potestad para realizar exámenes de incorporación no le viene a los colegios profesionales de la ley, sino que ya la Sala Constitucional la había establecido, y de ahí que reiterados votos de dicha Sala han servido de asidero para que algunos colegios incluyan en sus leyes orgánicas, previa aprobación legislativa, esta potestad, a pesar que de que podrían aplicar dichas pruebas sin ley expresa que los faculte, pues de acuerdo al artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen rango constitucional.

Así por ejemplo la Sentencia SCV 2014-18217 del 25 de febrero del 2014 dice: “Resulta incorrecto entender que hay un exceso en la función del Colegio de Abogados pues… esa institución debe verificar la idoneidad, pero no limitado a un solo aspecto como sería la ética, sino en su sentido más amplio de capacidad para desarrollar la profesión con un mínimo de calidad. Por ello no hay lesión a ningún derecho fundamental” y una sentencia más reciente ratifica esta atribución.

Nos referimos al voto de la Sala Constitucional que citamos: “En este sentido, tomando en consideración el deber del Colegio de Abogados para verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión, se ha reconocido su competencia no sólo para dictar el Reglamento de Deontología, Vigilancia y Excelencia Académica, sino que también para incorporar las pruebas pertinentes que más allá de lo deontológico, permitan validar aquella idoneidad –incluso académica- que el Colegio está obligado a hacer respetar, reconociendo también al Colegio, su competencia respecto de la definición de los contenidos y materias a considerar en las pruebas pertinentes –ver misma sentencia 2014-18217-, tal como bien lo admite el propio accionante, se lo reconoce su propia legislación orgánica a partir de la reforma producida en setiembre de 2014, reforma que, al mismo tiempo, debe orientar la lectura y comprensión de todo documento que con anterioridad a ella se haya emitido al respecto, como el dictamen de la Procuraduría General de la República que cita el accionante”. (Otras referencias SCV 16041-05, 1128-05, 13816-06, 14203-07, 17331-09).
No solo los exámenes de incorporación tienen legitimación constitucional, sino que también hay un tema de conveniencia.

Hay que señalar, entonces que, si hay legitimación para aplicar dichas pruebas, éstas no constituyen una obligación de los colegios profesionales sino una potestad, pues no todos los colegios profesionales tienen interés o posibilidad de aplicarlas. Colegios pequeños no han manifestado interés en hacer exámenes de incorporación, y Colegios grandes como COLYPRO (Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes Costa Rica) tendrían dificultades para diseñar pruebas para al menos 60 especialidades que tienen sus miembros, por lo que la potestad le debería permitir hacer dichas pruebas en áreas críticas como podrán ser la enseñanza del inglés o las matemáticas, sin detrimento que desee hacerlas en otras áreas según sus competencias. Además de esto no tendría sentido hacer obligatoria la prueba para colegios de incorporación voluntaria (Periodistas e Informáticos).

Tanto así que las universidades privadas, en la voz del Presidente de UNIRE (Unidad de Rectores de Universidades Privadas de Costa Rica), el Dr. Ricardo Guerrero Portilla, había considerado conveniente la existencia de estos exámenes, así por ejemplo en el Congreso Nacional de Gestión Curricular (CONAGECU) en septiembre del año 2008 en el que participaron universidades públicas y privadas, colegios profesionales y entes y órganos estatales concernidos, indicó que la calidad era un banco de tres patas: Inspección de calidad, acreditación y exámenes de incorporación. Como todo banco de tres patas, si una pata decae, el sistema deja de funcionar. En dicho Congreso el entonces presidente de la Corte, el Dr. Luis Paulino Mora Mora (qdDg) se refirió precisamente a esta facultad que la Sala otorgaba a los colegios profesionales de comprobar la idoneidad profesional, pero que era un tema aún en construcción, puesto que, por la novedad, había que acumular la experiencia necesaria para hacer los ajustes correspondientes. Ya hoy existen experiencias que hay que aprovechar, para diseñar instrumentos idóneos para calibrar la calidad académica de los egresados.

Sin embargo, a pesar de la posición expresada en el mencionado Congreso, ni la Sala Constitucional en los votos invocados, han pretendido otorgar una facultad discrecional a los colegios profesionales para limitar el ejercicio profesional por medio de dichas pruebas. En primer lugar, no forma parte de los fines de los colegios profesionales contraer el mercado (oferta de profesionales) por medio de una selección direccionada, por otra parte, no es constitucionalmente de recibo truncar las legítimas aspiraciones de quienes pretenden ser médicos, abogados o profesionales de otras disciplinas, por más que esto convenga a los intereses económicos de los actuales agremiados.

Es un interés legítimo que los colegios profesionales quieran que las personas que aspiran a incorporarse tengan las competencias que garanticen un ejercicio profesional técnica y éticamente de calidad.

No obstante, este interés no puede ser ilimitado. Ni las leyes aprobadas ni la Sala constitucional han otorgado a los colegios profesionales una potestad ilimitada, ni una potestad que vaya más allá de sus límites legítimos. Dicha potestad no puede constituirse en un cheque en blanco como se han figurado algunos colegios profesionales.

Tal potestad solamente se justifica en la medida en que los colegios profesionales miden la idoneidad profesional de los aspirantes a la incorporación, no es un mecanismo para acotar la cantidad de profesionales ni para imponer perfiles profesionales a las universidades. Reducir la cantidad de profesionales con fines gremiales para evitar la competencia, es un ejercicio abusivo de sus poderes. Y determinar el contenido de los programas de las universidades (vía exámenes de incorporación) tampoco está dentro de los fines de dichas pruebas. Eso escapa a las competencias de los colegios profesionales.

La materia regulatoria de las universidades tiene rango constitucional. El Estado ha conferido autoridad a las universidades públicas en estas materias, así prescrito en el artículo 84 de la Constitución Política, y al Ministerio de Educación Pública (MEP), por medio del CONESUP con respecto a las universidades privadas, conforme al artículo 79 constitucional. Tratándose de competencias estatales, éstas son intransferibles a entes NO ESTATALES. De modo que los exámenes de incorporación necesariamente deben realizarse dentro del marco de los programas que el Estado aprueba, de lo contrario, si los colegios impusieran perfiles profesionales por medio de los exámenes de incorporación se estaría violando la autonomía universitaria de las universidades públicas y la libertad de enseñanza de las universidades privadas. El Estado no puede renunciar a la potestad de aprobar los programas, por lo menos dentro del marco constitucional vigente. Y mal haría el Estado en crear una contradicción básica: por un lado, dando potestad constitucional a CONARE (Consejo Nacional de Rectores) y al CONESUP (Consejo Nacional de Educación Superior Privada) de aprobar programas oficiales, y por otro otorgando a los colegios la potestad de realizar pruebas con contenidos que podrían o no estar en dichos programas.

Además, la potestad de realizar exámenes de incorporación tampoco se puede utilizar como un mecanismo para determinar la calidad de la enseñanza superior, sea pública o privada, pues solamente se puede utilizar para determinar el nivel de aprovechamiento que un graduado tiene dentro de los programas oficiales. Para determinar la calidad de la enseñanza el Estado ha creado un ente público que cautela la calidad de la enseñanza en las universidades públicas y privadas, que es el Sistema de Acreditación de la Educación Superior (SINAES), que es un ente especializado, legal y orgánicamente estructurado para establecer la norma nacional de calidad (artículo 2 de la Ley 8798), algo ajeno a los colegios profesionales). Por lo que tampoco procedería una delegación del Estado a un ente no estatal para asumir esta tarea. Por ley de la República dicho ente establece la norma nacional de calidad, de modo que una carrera acreditada cumple con los estándares internacionales requeridos y no corresponde a un ente público NO ESTATAL controlar dicha calidad por medio de exámenes de incorporación, pues constituiría una transferencia indebida de potestades estatales. Por eso los graduados de carreras acreditadas deberían estar exentos de dichas pruebas. Esto además sería un estímulo para que las universidades acrediten sus carreras.

Así las cosas, el tema que interesa es el relativo a los exámenes de incorporación que los Colegios llaman eufemísticamente “Vigilar la excelencia académica de los egresados de las universidades”.

Por alguna razón que desconocemos los Colegios Profesionales no osan llamar las cosas por su verdadero nombre. En otros países lo llaman exámenes de habilitación profesional o barras o simplemente exámenes de incorporación. Además, la expresión “excelencia académica” era propia del siglo pasado, pues hoy día la comunidad académica internacional ha optado por la categoría “calidad académica”, que es la que priva en los procesos de acreditación de carreras con estándares internacionales de calidad. El término excelencia académica era una categoría que usaban las universidades con anterioridad al año 1995 cuando en el país se empezaron a implantar los sistemas de acreditación. La excelencia académica es una aspiración abstracta, indefinida, no medible. En cambio, hoy en día las universidades hablan de CALIDAD ACADÉMICA que se refiere a sistemas con estándares de referencia concretos, medibles, internacionales, sujetos a comprobación in situ.

Por otra parte, hay un problema conceptual en los colegios profesionales y es que confunden “excelencia académica” con “idoneidad profesional”, que es el propósito que ha animado a los colegios profesionales costarricenses. Ya la Sala Constitucional había denominado correctamente a este proceso “idoneidad profesional” (SCV 2693-15), puesto que no corresponde a los colegios fiscalizar a las universidades por medio de sus egresados, y menos imponer perfiles profesionales por medio de estos exámenes. Se entiende por idoneidad profesional a aquella según la cual una persona cuenta con la suficiente competencia, tanto a nivel de conocimientos como de experiencia, para ejercer una profesión o cargo determinado. Los exámenes de incorporación que se estilan en nuestro país son exámenes memorísticos, que a lo sumo prueban la capacidad de recitación de una persona, pero no sus competencias. El que más experiencia tiene en este tipo de pruebas es el Colegio de Abogados cuyas pruebas son de selección múltiple, sin que eso pruebe que el aspirante es competente para ejercer una profesión que emigra a pasos agigantados hacia la oralidad.

Resultados de los exámenes de incorporación en Costa Rica.
Los resultados de los exámenes de incorporación del Colegio de Abogados (único que los ha aplicado con autorización legislativa) son preocupantes, desde luego,  sin embargo, se ha recurrido al expediente fácil de echarle todas las culpas a los graduados y sus universidades, sin que hasta el momento se haya hecho un ejercicio analítico de las condiciones en que se realiza dicha prueba. La excelencia académica no es una preocupación de los colegios profesionales tanto así que rehúsan sistemáticamente a trabajar conjuntamente con las universidades para elevar el nivel de la enseñanza de las diferentes disciplinas. Los colegios han privilegiado la lógica de la confrontación y han desestimado la lógica de la cooperación.

Tomemos como ejemplo los resultados del examen del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, que es el que tiene más experiencia en este tipo de pruebas:

(Publicación del periódico La Nación, 11 de enero 2019).

Estos resultados merecen análisis, pues los datos estadísticos muestran y ocultan realidades y adquieren diferentes significados. Pueden mostrar que en el país hay disparidad en la enseñanza del Derecho, pero igualmente pueden mostrar las falencias del instrumento de medición. Para resolver los problemas de la enseñanza del Derecho los remedios están en CONARE, CONESUP y SINAES, que son los entes que el Estado ha creado para tal fin. ¿Significan estos resultados que CONARE, SINAES y CONESUP están fallando en su cometido?, Si ese fuera el caso, eso no se desprende del examen de incorporación pues esta prueba no mide el accionar de estos entes, y ante ese hipotético escenario el remedio no es trasladar a un ente no estatal la corrección de los entes estatales.

En el caso de CONARE y CONESUP cautelan los mínimos exigibles por parte del Estado para los programas que aprueban. Al Estado le corresponde verificar los estándares mínimos. Al SINAES le corresponde verificar los estándares de calidad, es decir, las acreditaciones a que voluntariamente las universidades someten sus carreras.

¿Es exigible la acreditación obligatoria?, en los países donde se ha estilado ha sido un fracaso. Además, no le corresponde esa tarea al Estado, pues la acreditación obligatoria, podría darse en el mundo en el país de las maravillas, pero no es práctica internacional. El principal experto de teoría universitaria de América Latina, el Dr. Claudio Rama Vítale, sostiene que esa no es tarea estatal, y en conferencia que reunió a universidades públicas y privadas en CONARE hizo la siguiente metáfora: Al Estado le corresponde verificar que todos los restaurantes ofrezcan sus servicios con estándares de higiene óptimos, que los restaurantes no vendan comida podrida, pero no le corresponde al Estado exigir que todos los restaurantes sean de 5 tenedores. En todo el mundo hay universidades de diferentes calidades, tanto públicas como privadas. Entonces, los resultados el examen de incorporación no miden la calidad de la universidad, pues la norma nacional de calidad la establece el Estado por medio de SINAES (artículo 2 de la Ley 8798), un órgano especializado, asesorado internacionalmente.

Incluso si uno hace un cruce entre los resultados del examen de incorporación y las carreras acreditadas, encuentra que no se corresponden, pues durante las primeras promociones de dicha prueba los primeros lugares siempre los ocuparon dos universidades que no tenían sus carreras acreditadas (Escuela Libre de Derecho y Universidad de Costa Rica), hasta después de estas promociones acreditaron sus carreras, motivados por la evaluación de sus carreras y no por la evaluación de los exámenes de incorporación.

En la actualidad la única universidad que tiene su carrera de Derecho Re acreditada por segunda vez, la ULACIT, ocupa el sétimo lugar. ¿Significa eso que el examen pone en duda la calidad de esta carrera?, no. Lo que significa es que el modelo de examen de incorporación no corresponde con la metodología que utiliza esta universidad para impartir Derecho, metodología aprobada por  CONESUP y bendecida por SINAES. Pero, además, también pone en duda la calidad del examen, pues no se comprende que una carrera que ha sido valorada por expertos internacionales (todas las carreras acreditadas pasan por filtros internacionales) no ocupe los primeros lugares en los exámenes de incorporación, así pues, evidentemente las falencias están en el Colegio de Abogados donde el examen no cumple con estándares mínimos, tanto es así, que este como todos los colegios profesionales no someten sus pruebas a validación, como se hacen en otros países, sino que son realizadas con métodos completamente artesanales.

Así, por ejemplo, la reciente reforma a la Ley del Colegio de Médicos señala en su artículo 3 inciso h) que dentro de los objetivos del Colegio están: “Verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión de los egresados de las universidades. Para dar cumplimiento a esta finalidad, el Colegio podrá emitir la normativa y realizar las pruebas que considere pertinentes”. Y la Ley Orgánica del Colegio de Abogados reformada en 2014 mediante ley 9266 señala en su artículo 1 inciso 8 que dentro de los objetivos del Colegio están “Vigilar la excelencia académica de los egresados de las universidades” (inciso que dicho sea de paso nunca apareció en el proyecto publicado en La Gaceta, sino que fue incorporado posteriormente).

En el caso del Colegio de abogados en la asamblea de agremiados en donde se aprobó el Reglamento, ni siquiera se le informó a dicha asamblea de las garantías que solicitó UNIRE para aplicar las mencionadas pruebas ¿Por qué?
En todos los casos (leyes aprobadas, proyectos de ley y resoluciones de la Sala Constitucional) no ha habido pronunciamiento sobre la necesidad de hacer pruebas técnicas e imparciales, así, en este momento los colegios tienen un cheque en blanco destinado a cometer arbitrariedades contra los legítimos intereses subjetivos de los graduados. A buen pagador no le duelen prendas. Si el objetivo no es disminuir la cantidad de profesionales sino garantizar la calidad de los incorporados ¿Cuál es el problema de rendir las respectivas garantías? Por cierto: aún la Sala Constitucional no se ha pronunciado sobre el tema de la calidad de estas pruebas, este es un tema pendiente, y por eso, un tema sobre el que se puede legislar.

En relación el tema de los exámenes de incorporación conviene recordar uno de los antecedentes legislativos y es el expediente Nº 14.316 que fue discutido en la Comisión de Asuntos Sociales y contó con el Dictamen Afirmativo de Mayoría, de fecha 4 de setiembre de 2001, que, con posterioridad, fue enviado al Archivo, por razones propias de la agenda legislativa y que señalaba:

“Considerando la necesidad de hacer aportes significativos a la educación, que incluyan calidad y excelencia; acogemos la iniciativa de ley que un grupo de destacados académicos y miembros de colegios profesionales pretenden establecer como requisito de incorporación un examen o prueba de idoneidad.
Para rendir este dictamen, se han tomado como base los antecedentes que existen sobre el particular y, con el mayor cuidado, se ha procurado:

1.- Que los colegios profesionales puedan tener un sólido fundamento jurídico para efectuar tales exámenes.
2.- Que a los graduandos universitarios se les garantice un adecuado proceso en sus trámites de incorporación.

3.- Que la sociedad se beneficie con el ejercicio profesional de personas idóneas, a juicio comprobado del colegio respectivo.

Como al respecto no existe tradición, los colegios profesionales tendrán que aprender a hacer tales exámenes y a aplicarlos de manera adecuada, en concordancia con las normas básicas del debido proceso, el principio de legalidad, el derecho a la regularidad, el derecho de defensa, in dubio pro postulante, la posibilidad de interposición de recursos y remedio, y el principio de igualdad jurídica”.

Lo cierto es que han pasado los años, por ejemplo, el Colegio de Abogados sigue aplicando el mismo tipo de pruebas con los mismos resultados, y con manifestación expresa del Colegio de negarse a mejorarla:

(Publicación de radio Monumental, 11 de enero 2019.)
Y rechazando formalmente también darles a los examinandos las garantías de objetividad, técnicas y de imparcialidad que debe revestirse el cumplimiento de un requisito para el ejercicio del derecho al trabajo y a la libertad de escogerlo. Es decir, la curva de aprendizaje que suponían los diputados de la época ha sido plana.
Esto solo demuestra una cosa: cuando a un ente se le otorgan potestades exorbitantes (poderes sin reglas, poderes sin controles) son incapaces de autocontención.

Si la verdadera intención del Colegio fuera la calidad, primero debería preocuparse de la calidad del examen y de que los resultados no coinciden con las valoraciones que hacen los pares internacionales de SINAES. Al menos eso debería llamar a la reflexión. Pero el Colegio ha descartado esta posibilidad de discutir con los diferentes actores (CONESUP-CONARE-SINAES- UNIVERSIDADES) el mencionado examen.

En este aspecto el Colegio ha cerrado la posibilidad de mejorar el examen (mejorarlo no significa caer en el facilismo académico, como quedará demostrado más adelante), sino hacerlo con los mayores estándares de calidad en cuanto a forma y fondo (veremos sus falencias en el apartado siguiente). El Director Académico del Colegio de Abogados ha rechazado la posibilidad de mejoramiento en declaraciones públicas al señalar:

“El Director Académico y de Incorporaciones del Colegio, Gerardo Solís, se mostró preocupado por la falta de conocimientos generales que tienen los aspirantes. A pesar de esta situación, los próximos exámenes no tendrán modificaciones en ninguna forma, ya que descartan la posibilidad de que esté mal elaborado”. (https://www.monumental.co.cr/2019/01/11/colegio-de-abogados-descarta-modifi)

Cuando una prueba ni siquiera cumple con la curva de campana de Gauss y tal cosa no preocupa al Colegio de Abogados, eso a lo único que apunta es que el interés no es académico, que la calidad es algo que solo deben cumplir los demás, que no preocupa que un examen que no está diseñado con estándares internacionales ni validado, se considere bien hecho ante sí mismo, por mí y ante mí, como dicen los jurisconsultos.

Los porcentajes indicados deben llamarnos a la reflexión. Qué significa que ninguna universidad haya obtenido el 50% de la prueba (¿quebrando la curva de Gauss?), ¿Qué significa que solamente el 7% de los postulantes ganan el examen?, ¿Qué significa que la UCR haya obtenido solo el 45% de aprobación y que la Escuela Libre de Derecho haya obtenido el 47% de aprobación? Eso lo que significa es que quienes diseñan la prueba que fueron formados en las mismas universidades que hoy evalúan, están igualmente carentes de idoneidad, que los jueces, por ejemplo, no conocen ni siquiera el 45% del Derecho que deberían conocer, si creyéramos en la idoneidad de la prueba.

Además, el Colegio de Abogados exige para aprobar el examen de “excelencia académica” obtener una nota mínima de ochenta sobre cien (80/100) sin ningún fundamento, una cifra mágica que no encuentra más justificación que subir el índice de reprobados, pues cuando se discutió no se aportó ningún estudio que respaldara esa opción. El 100% de las universidades, públicas y privadas, aprueba sus cursos con notas mínimas de setenta sobre cien (70/100), y el 100% de los académicos que confeccionan las preguntas estudiaron en universidades que aprueban con 70/100, aspecto que precisamente el SINAES que por ley le corresponde establecer la norma nacional de calidad (artículo 2 de la Ley 8798) ha acreditado todas las carreras que tienen como requisito un 70/100 con estándar de aprobación, sin que hasta el momento ningún par internacional haya objetado este canon. De modo que una exigencia mayor solo se justifica por razones gremiales. De hecho, una cantidad considerable de postulantes que reprueba el examen tiene notas superiores a 70, de modo que bajar la nota de 80 a 70 no es facilismo académico sino ajustar las pruebas a los estándares de calidad que el Estado tiene aprobados por medio de SINAES, CONARE y CONESUP.

Entonces la gran pregunta es: ¿Qué prueba la prueba?
La explicación hay que buscarla en los fines de la prueba. Colegios como el de Médicos, el de Enfermeras y el de Abogados han llamado reiteradamente al estudiantado a no estudiar las disciplinas que representan con el argumento de que son áreas donde hay desempleo, y efectivamente los informes del Observatorio Laboral lo confirman. Pero cuando se les ha solicitado a estos colegios la ficha técnica con las cuales obtuvieron los informes de desempleo que hacen públicos para explicar los intentos de desestimulo para estudiar estas carreras, no las han dado, sino que ha sido la Sala Constitucional la que los ha obligado y ha quedado en evidencia que dichas fichas técnicas no existen y que por eso no han respondido voluntariamente. Precisamente, por eso dejaron de publicarlas y ya públicamente no se refieren al desempleo.

Como constitucionalmente no se le puede impedir a una persona que arriesgue su capital estudiando una carrera saturada (tratándose de universidades privadas), y tratándose de universidades públicas, el tema de si el Estado (es decir, los contribuyentes) deben financiar carreras saturadas es una decisión política que no les corresponde a los colegios determinar, entonces, los colegios han optado por aplicar filtros con propósitos gremiales, es decir, disminuir la competencia. Muchos profesionales lo que significa es presión hacia abajo de los salarios y honorarios, y este es un problema que los colegios pretenden resolver con exámenes de incorporación. Y desde luego que resulta más elegante utilizar el tema de la “excelencia académica” como forma de evitar más profesionales, que el tema del interés gremial, el problema es que están conculcando derechos constitucionales: el derecho al estudio (la libertad de enseñanza y la autonomía universitaria) y el derecho al trabajo. De ahí que no interesa hacer los exámenes de incorporación con criterios técnicos (validados por expertos independientes en evaluación y en currículo), sino que se recurren a expertos en derecho, medicina, enfermería, etc. pero no en evaluación. Una cosa es saber mucho derecho constitucional, por ejemplo, y otra saber preguntar sobre esta disciplina.

Por otro lado, algunos colegios hacen un pequeño curso de deontología profesional, al que la Sala Constitucional se ha referido. Hay universidades que imparten el curso de Deontología Jurídica u otras deontologías profesionales, que a veces le ponen el nombre impropio de Ética Profesional. Cuando estos cursos son aprobados por el Estado (CONESUP o CONARE) con créditos (generalmente tienen 3 o 4 créditos), deberían ser reconocidos por el Colegio, sobre todo porque un curso cuatrimestral o semestral, tiene una mayor maduración que un curso de 30 horas realizado en dos semanas como estilan algunos colegios, en los cuales no es posible un proceso de maduración de lecturas y trabajos de investigación.

Falencias de los exámenes
Seguimos con el Colegio de Abogados que es el que tiene más tiempo de aplicar este tipo de pruebas. Queda claro que si el Colegio (éste o cualquier otro) maneja unilateralmente las mencionadas pruebas, se constituye en juez y parte, y eso lo hace perder el objetivo (el fin) y deja de ser objetivo (el medio). Este Colegio ha aplicado pruebas que no son técnicamente correctas, con resultados que no cumplen con el estándar Gauss (ni para los graduados de las universidades públicas ni privadas, lo que deslegitima el instrumento de medición), preguntando por normas derogadas y con preguntas de selección múltiple (puramente memorísticas en un país que emigra hacia la cultura jurídica de la oralidad y el análisis) en las cuales, a veces, al menos dos alternativas son válidas, aunque para el examinador solo una es válida (convirtiendo la pregunta en un acto de adivinación) o bien preguntas ambiguas, con preguntas para especialistas y no para generalistas, pero sobre todo la mayor falencia es que dicho colegio no ha utilizado un instrumento que esté validado por un ente externo competente e independiente.

A modo de ejemplo, en México este proceso corre por cuenta de CENEVAL (Centro Nacional de Evaluación para la Educación Superior) que es un órgano ajeno a las universidades y a los colegios profesionales, un órgano técnico e independiente, sin intereses ni comerciales ni gremiales. Otro ejemplo: Hoy día los exámenes de internado para médicos los hace Intenational Foundations of Medicine (IFOM), y no CENDEISSS como se hacía antes. IFOM es un órgano norteamericano independiente de la CCSS y de las universidades, con lo cual garantiza objetividad, lo cual no significa que los instrumentos que usa no deban ser mejorados, pues aún falta tropicalizarlos.

Los médicos hacen una prueba técnicamente correcta que cumple precisamente con la curva de Gauss. Veamos sus resultados 2019: “De los 637 estudiantes de Medicina que realizaron la prueba para optar por un cupo de internado en la Caja, unos 494 la aprobaron…. Esa cifra representa al 78% de los aplicantes a este examen que hace la organización International Foundations of Medicine (IFOM) y se trata del porcentaje de aprobación más alto desde que se aplica este examen Esto supone una mejor preparación por parte de los centros de enseñanza superior” (https://www.larepublica.net/noticia/estudiantes-de-medicina- logran-record-historico-en-prueba-internacional-de-internado).
“El resultado demuestra que los estudiantes se están preparando de la mejor forma y que las universidades están siendo vigilantes de calidad de la formación”, destacó Juan Carlos Esquivel Sánchez, director del Centro de Desarrollo

Estratégico e Información en Salud y Seguridad Social (CENDEISSS)” (La República 10 de diciembre 2019).

¿Por qué si eso sucede con los médicos no sucede con los abogados? La diferencia está en la técnica de examen, hecho técnicamente por un órgano externo, objetivo e imparcial, ajenos a los intereses, en este caso, de la CCSS (principal empleador de médicos), de las universidades y del Colegio de Médicos. En este examen sí coincide la norma nacional de calidad, establecida por SINAES, y los resultados, pues 7 de las 8 escuelas de Medicina que existen en el país tienen su carrera acreditada.

Resulta sorprendente y contradictorio que el Colegio de Abogados pretenda “excelencia académica” cuando el proceso de “exámenes de excelencia” no es dirigido por un profesional en Derecho. El artículo 8 de la Ley Orgánica (Nº 13 del 28 de octubre de 1941 y sus reformas) exige, precisamente por razones de excelencia en su artículo 8 “Para ser profesor de la Universidad en la ciencia del Derecho, es indispensable estar inscrito como miembro del Colegio”; contrario a toda lógica, el Director Académico de dicho Colegio, don Gerardo Solís no es abogado. El Colegio justifica su nombramiento diciendo: “El señor Gerardo Solís Sequeira no es abogado, sin embargo, no requiere ser abogado toda vez que cumple con los requerimientos del Manual de Puestos del Colegio de Abogados, entre varias de sus aptitudes es Licenciado en Docencia” (Oficio JD-06-559-20 del 25 de junio 2020).

Es incongruente que la ratio legis de la supracitada ley exija la condición de abogado para enseñar Derecho como requisito de idoneidad profesional y que, por otro, quien dirige la actualización de los abogados y el proceso de Incorporación no sea siquiera un empírico jurídico. Ciertamente no está enseñando directamente Derecho, pero sí está dirigiendo procesos vinculados a la enseñanza superior universitaria jurídica, pues, mide sus resultados y dirige la actualización. Tampoco es excusa que el señor Solís cumplió con los requisitos del Manual de Puestos, pues un Manual no puede estar por encima de la Ley, esa afirmación del Colegio lo único que significa es que el Manual está hecho en contradicción con la ley.

Aquí no se cuestiona la legalidad del nombramiento, sino su conveniencia y el dudoso perfil de un Manual que parece hecho a medida. ¿Acaso el Colegio no intentó encontrar un abogado con perfil curricular o educativo?, ¿acaso lo intentó y al no encontrarlo nombró al señor Solís por inopia?, esas hipótesis no se presentan, de haber sido así el Colegio no hubiera justificado de esa manera dicho nombramiento. En el país hay abogados calificados para dirigir procesos educativos y académicos. No puede pretender el Colegio ser candil en la calle y oscuridad en la casa, para exigir calidad hay que dar calidad.

En tiempos recientes se han presentado proyectos sobre el tema de exámenes de incorporación para diferentes colegios profesionales, basta leer el proyecto ley de reforma a la ley orgánica del Colegio de Optometristas (expediente N° 19.526) y el

proyecto de ley reforma a la Ley Orgánica del Colegio de Químicos (expediente Nº 21.964), para ver que estamos en presencia de una tendencia: proponer exámenes de incorporación sin las debidas garantías. Por más protestas que los colegios hagan de que pretenden hacer dichas pruebas con transparencia, imparcialidad y objetividad (aunque no prometen hacerlas técnicamente) cabe legítimamente preguntar: ¿por qué no dan prenda de objetividad permitiendo garantías y órganos que convaliden dichas pruebas?

Justificación y fines gremiales
Así las cosas, hay que hurgar en los fines tácitos de los exámenes de incorporación cuando caen en manos gremiales.

Algunos colegios profesionales han venido justificando sus posiciones amparados en el exceso de profesionales que hay en ciertas áreas, y para evitar la competencia (sentido gremial de sus políticas) se han escudado en la “excelencia académica” para combatir el exceso de competencia, negando así los legítimos intereses de quienes con esfuerzo han logrado culminar sus estudios exitosamente.

Ya la Sala Constitucional había establecido el carácter bifronte de los Colegios Profesionales (SCV 493-93) al indicar que tienen un fin público, cual es fiscalizar el correcto ejercicio de la profesión, por un lado, por otro un fin privado cual es la defensa de los intereses y bienestar de sus agremiados. Pero esto no incluye decisiones que deben tomar las universidades y sus estudiantes. Si hubiera el desempleo que el Colegio indica (no han mostrado estudios científicos de dichas cifras), en las universidades privadas son los estudiantes y sus familias los que libremente exponen su capital para estudiar la carrera que desean en ejercicio de un derecho constitucional, no hay daño social en eso. No sucede lo mismo con las universidades públicas en donde se invierten fondos públicos para carreras saturadas, que todos los costarricenses pagamos con nuestros impuestos.

Los colegios pueden proteger la calidad técnica de los agremiados. En otros países es así. Pero ese es un mecanismo que debe ser utilizado con responsabilidad y sobre todo debe ser técnico, y no un instrumento discrecional, para no desvirtuar sus fines. Ya el Colegio de Abogados/as para justificar con los mismos fines el examen de incorporación, había señalado que éste debe ser un filtro (según ACTA Nº 44-07 Sesión de Junta Directiva del Colegio).

Como bien dice la propuesta de ley de exámenes de incorporación PROYECTO DE LEY 17192 DEL 13/10/2008, GACETA 218 de 11-11-2008:

“Los exámenes de incorporación profesional no tienen como finalidad limitar el acceso a la profesión; tampoco implican un criterio sobre la opinión que se tenga respecto de si debe o no existir la colegiación obligatoria de las profesiones o sobre el sistema de colegios profesionales de la sociedad costarricense.

En Costa Rica existe libertad de enseñanza; el campo de acción universitario es distinto del propósito de los colegios profesionales, de modo que la meta directa de los exámenes que se proponen no es controlar la enseñanza de las universidades, sino centrarse en la verificación de la idoneidad o aptitud profesional de los futuros miembros de cada colegio profesional.
Los exámenes de incorporación profesional deben efectuarse conforme normas generales, previstas en la ley, y ajustarse también, vía reglamento, a los asuntos específicos que cada colegio desarrolle.

El punto medular de las leyes que los exámenes de incorporación sean imparciales y centrados en la calificación de la idoneidad profesional. Han de efectuarse con gran respeto a la igualdad jurídica de los postulantes. Al realizarlos, participarán profesionales colegiados provenientes de diversas universidades, a fin de evitar sesgos. Deberán mostrar objetividad y medir la aptitud o idoneidad profesional y su propósito se limita a medir esa idoneidad y no a constituir obstáculos a la incorporación profesional.

Los exámenes de incorporación, lejos de ser obstáculos o limitantes, pretenden garantizar, fehacientemente, la libertad de trabajo establecida constitucionalmente”.

Estos fines no se están cumpliendo. Actualmente hay al menos 2.100 licenciados en Derecho que no han ganado el examen de incorporación (Oficio DAI-065-2020 de 6 junio 2020), cuya última versión únicamente logró un 7% de aprobación. Un examen con estos resultados jamás puede ser proporcional, ni racional ni técnico. Y ese resultado se explica por la carencia de las debidas garantías, a la que los colegios, curiosamente, son renuentes.

En la siguiente imagen, perteneciente a una carta de respuesta de la Dirección Académica y de Incorporaciones se ejemplifica la programación de las pruebas de “excelencia académica” para los meses de julio y agosto del 2020, que evidencia la alarmante cifra de licenciados en Derecho que están sin colegiatura.

El Derecho al trabajo.

El artículo 56 de nuestra Constitución Política no deja dudas:

“El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho
de libre elección de trabajo”.

Esta norma no deja dudas sobre la constitucionalidad del derecho al trabajo. Como todo derecho, no es irrestricto. El derecho al trabajo es correlativo a su libre elección, y el Estado debe garantizar que se impida su ejercicio. Si bien es cierto, para desplegar una actividad, sobre todo una profesión, se requiere una habilitación que reporta determinada pericia, como principio constitucional el derecho al trabajo está presidido por los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad.

La Sala Constitucional ha determinado que:

“El derecho al trabajo es considerado un derecho fundamental del hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna y cuyo cumplimiento debe el estado vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con los requisitos razonables impuestos por ley” (Voto 022-95. En similar sentido 1775- 94, 1230-94, 5025-93, 3467-93)

El derecho al trabajo está, entones, sujeto al cumplimiento de requisitos razonables. De ahí que cuando se ponen requisitos según los cuales el 93% de las personas no pueden cumplirlos es el caso del examen de incorporación del Colegio de Abogados, con independencia de que estudien en una universidad pública o privada, estos requisitos menoscaban el derecho al trabajo al no ser ni razonables ni proporcionados, no por el examen en sí, cuya potestad no se cuestiona, sino por la forma en que se aplica, con fines completamente apartado de la verificación de la idoneidad profesionales del postulante. El examen no puede ser un instrumento o filtro para evitar la competencia, pues la finalidad no es el gremio en sí, sino la sociedad costarricense como un todo que tiene derecho a recibir servicios jurídicos de calidad.

La tutela de la libertad del trabajo no solo tiene cubijo constitucional, sino también proviene de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Así por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 23 prescribe que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”, pues el derecho al trabajo es consustancial con su libre elección. Igual protección encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966, cuyo artículo 6 ordena: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. Este derecho no está garantizado cuando los intereses gremiales vuelven nugatorios los derechos individuales de las personas que aspiran a obtener un trabajo digno y se les impide probar la pericia requerida con pruebas diseñadas con propósitos distintos para las que fueron autorizadas. Cuando la única conclusión posible que se puede sacar de los resultados de ese examen es que ninguna universidad costarricense está capacitada para formar abogados, eso desplaza todo principio de razonabilidad. Cosa distinta es el IFOM que se les hace a los médicos: 77% de resultado, eso es razonable que haya un 23% de graduados que tienen falencias, y es acorde con la campana a Gauss.

Hubert May señala que en Costa Rica “se establece el principio de que el trabajo es por su esencia libre. Esto significa que el ser humano tiene la facultad de escoger la actividad o profesión que mejor le parezca” (EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO. Msc. Hubert May Cantillano Boletín Jurídico Virtual IUS Doctrina Año 4, Volumen 6. Enero – junio 2011). Esta libertad solo debe tener un límite: los derechos de los demás, pero estos deben garantizarse con instrumentos idóneos que no reporten ningún tipo de discriminación.

Finalmente, con relación al derecho a la LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO, conviene tener presente la afirmación de Sandro Ramírez:

“Toda persona es libre a dedicarse a cualquier profesión y oficio, industria o comercio permitidos por la ley. Nadie puede impedir el trabajo a los demás ni obligarlos a trabajar en su contra”. Esta afirmación no merece mucha interpretación más que la de señalar que toda persona tiene derecho al trabajo y a ejercer el oficio que más le parezca, siempre y cuando respete las leyes”. (LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO, Sandro Ramírez. https://prezi.com/luuyg8eaki18/libre- eleccion-del-trabajo/).

Efectivamente el respeto a la ley es algo que deben cumplir las personas, pero también las instituciones, por lo que deben crearse mecanismos que impidan un ejercicio abusivo y antisocial de los colegios profesionales para impedir el derecho al trabajo a las personas que han cumplido con los requisitos que el Estado prescribe, tanto por medio de universidades públicas como privadas. Pedir razonabilidad y proporcionalidad no es cuestionar la competencia de los colegios para examinar a los postulantes, es poner reglas para que los cheques en blanco que se les ha otorgado tengan los límites que los derechos constitucionales prescriben, y sobre todo por la reiterada negativa de los colegios de negociar con las universidades y diferentes instituciones públicas las condiciones razonables para aplicar las pruebas de “excelencia académica”, pues la prepotencia gremial priva por sobre el interés país. Por eso se hace necesario que por vía de ley se establezcan garantías que armonicen los intereses de los colegios profesionales, los de la sociedad y los de las personas aspirantes a ejercer una profesión.

Garantías necesarias.
Precisamente para prevenir estos abusos, las universidades privadas apoyaron la pretensión de otorgar a los colegios profesionales la potestad de realizar exámenes de incorporación, como consta en el expediente legislativo 17.192, pero con garantías para que no se conviertan en medios distintos a los fines a los que están llamados, y que la práctica ha demostrado que son desviados. En el caso del examen del Colegio de Abogados también contó con la anuencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

En este orden de cosas conviene decretar un proyecto de ley que concilie los intereses legítimos de los colegios (la idoneidad profesional de sus agremiados y por ello la realización de estos exámenes de incorporación) con los legítimos intereses de los graduados de las diferentes universidades públicas y privadas.

Para evitar los abusos que se han presentado en dichos exámenes deben tener garantías mínimas. De ahí que el siguiente elenco de garantías podría constituir una guía para la confección y aplicación objetiva de los exámenes de incorporación:

a. Que los exámenes deben ser validados por un ente externo, técnico e independiente, especializado en la materia, escogido consensuadamente por el Colegio Profesional concernido, CONARE y CONESUP.

b. Que los contenidos de las pruebas (temas, no preguntas) y la bibliografía deban ser publicados en La Gaceta con 6 meses de anticipación a la aplicación de cada prueba. Lo mismo que sus modificaciones.

c. Que las pruebas solo puedan tener contenidos de los programas oficiales aprobados por el Estado (CONARE-CONESUP), para que el Colegio no imponga, vía exámenes de incorporación, perfiles profesionales a las universidades. El Estado no puede renunciar a sus competencias.

d. Que los examinandos sean identificados por número y no por nombre ni universidad de origen, para evitar sesgos de conformidad con los prejuicios de las comisiones examinadoras.

e. Que, bajo pena de nulidad absoluta, no podrá hacerse discriminación alguna en razón del postulante, de la universidad de la cual se haya egresado, ni de ninguna otra consideración en razón de su credo, etnia, cultura, nacionalidad, género, edad, discapacidad o preferencia sexual que pueda causarle perjuicio; de comprobarse alguna discriminación odiosa por las causas indicadas en este artículo, las pruebas realizadas serán tenidas como aprobadas por los perjudicados.

f. Que el requisito para realizar la prueba sea ser egresado de grado de incorporación de la carrera respectiva, sin necesidad de tener que esperar a la graduación (hay colegios que exigen bachillerato y otros licenciatura para incorporarse).

g. Que los examinandos tendrán derecho a tener una copia de la prueba realizada, a su costo.

h. Que la composición de los tribunales sea conocida por los examinandos al menos con un mes de antelación, por si es procedente la recusación.

i. Que los tribunales examinadores y los miembros de la Comisión que elabora las pruebas podrán estar compuestos por especialistas en diferentes ramas de la disciplina, pero la prueba versará únicamente sobre competencias propias del grado de incorporación, es decir, propias de un generalista y no de especialistas.

j. Notificación: Las resoluciones deben ser comunicadas individualmente a los participantes, de conformidad con los medios que contempla la Ley de Citaciones y Notificaciones del Poder Judicial.

k. Que en las pruebas desfavorables se indique los motivos del resultado negativo, y solo eso se pueda discutir en la apelación respectiva, que no es permitida la reforma en perjuicio.

l. Que los cánones para realizar las pruebas solamente cubran los costos de las mismas, en virtud de que los colegios carecen de fines de lucro subjetivo.

m. Que el comité de exámenes de incorporación goce de independencia funcional y académica, y esté integrado equitativamente por género y universidades de procedencia.

n. Que los miembros de la Comisión de exámenes de incorporación no tengan vinculación administrativa o interés directo con alguna universidad pública o privada que imparta la carrera y que implique un conflicto de intereses. No obstante, podrán ejercer la docencia, la investigación y/ la extensión en las universidades.

o. Que los colegios profesionales tengan la obligación de reconocer los cursos de Deontología que imparten las universidades cuando éstos tienen créditos y son aprobados por CONESUP o CONARE.

Por estas razones si de lo que se trata es de garantizarle a la ciudadanía servicios profesiones de calidad, en Medicina, Derecho o en cualquier otra disciplina, los colegios no tienen por qué evitar prendas. Por eso dichas pruebas deben tener las garantías necesarias para que su manejo no se convierta en un ejercicio económico interesado (evitar la competencia profesional para presionar los salarios hacia arriba).

Dado que nuestra Constitución garantiza la libre elección del trabajo, garantiza la libertad de enseñanza, garantiza el libre mercado de servicios, garantiza la propiedad privada (una persona puede libremente decidir en qué invierte sus recursos, qué carrera estudiar, sin que el Estado se lo imponga), conviene legislar sobre esta materia.

Por las razones expuestas, sometemos a consideración de las señoras y señores diputados el presente proyecto de ley.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DECRETA:

LEY DE TRANSPARENCIA DE LOS EXÁMENES DE INCORPORACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES

ARTÍCULO 1- Objeto de la Ley.
La presente Ley tiene por objeto establecer normas, procedimientos y mecanismos para facilitar a los Colegios Profesionales cuando así lo requieran, la aplicación de exámenes de incorporación a los incorporandos con sus respectivas garantías.

ARTÍCULO 2- Definiciones.
Idoneidad Profesional.- Se refiere a las competencias que debe tener una persona, tanto a nivel de conocimientos como de experiencia o funciones prácticas de cada profesión, para el ejercicio de una profesión.

Ente de Validación- Es un ente independiente de los colegios profesionales y de las universidades encargado del aseguramiento de la calidad para verificar cómo se diseña y comporta la prueba (examen de incorporación) tal como está diseñada y que presenta informes de defectos para documentar los problemas y así poder clasificarlos y solucionarlos.

Ética Profesional o Deontología- La ética profesional o deontología profesional es la disciplina y la práctica donde concurren los principios morales con las reglas que disciplinan la actuación profesional.

Exámenes de Incorporación- Independientemente que se denominen exámenes de incorporación, pruebas de excelencia académica o pruebas de idoneidad profesional u otra denominación análoga, son las pruebas de idoneidad profesional que un colegio profesional pone como requisito de incorporación.
Órgano ejecutor- es el órgano del Colegio profesional encargado de administrar la prueba, escoger tribunales, determinar diseños de las pruebas, someterlas a validación y aprobar su aplicación.

Comisiones de alzada- Son comisiones de académicos de reconocido prestigio cuyo único propósito es conocer las apelaciones que se presenten contra los resultados de las pruebas. Sus miembros no podrán ser parte del órgano ejecutor y de los tribunales, tienen independencia funcional y tienen sus mismas incompatibilidades.

Tribunales- Son órganos nombrados por el Órgano Ejecutor para aplicar y evaluar las pruebas, tienen las mismas incompatibilidades del órgano ejecutor.

Incorporandos- Son las personas que son egresadas de la carrera, que ya cumplieron con todos los requisitos académicos, aunque no se hayan graduado, en el grado de exigido para incorporarse al colegio profesional, y realizan trámites administrativos y académicos con el propósito de incorporase al respectivo colegio profesional.

Examinandos- Son los incorporando que aplican en las pruebas de incorporación, independientemente de la denominación que tengan.

ARTÍCULO 3- Potestad para realizar exámenes de incorporación.
Los colegios profesionales, creados mediante ley de la República, podrán realizar exámenes de idoneidad profesional e impartir cursos de ética profesional o deontología como requisito de incorporación, independientemente de la denominación que se les otorgue.
Los colegios profesionales que decidan realizar este tipo de prueba deberán someterse a los requerimientos de esta ley independientemente de que hayan sido autorizados previamente para este efecto.
En caso de que la universidad de origen tenga dentro de su pensum el curso de ética profesional o deontología, con créditos oficialmente aprobados, el mismo no deberá llevarse nuevamente en el colegio profesional.

ARTÍCULO 4- Comprobación académica.
Para inscribirse en el examen, los colegios profesionales podrán solicitarle al incorporando la certificación del Registro Judicial de Delincuentes, que solo impedirá la incorporación cuando la ley lo permita, y la certificación para

comprobar que cumplió con los requisitos del grado académico requerido para la incorporación.
Una vez probada esa condición, el incorporando quedará habilitado para realizar el respectivo examen de idoneidad profesional.

ARTÍCULO 5- Finalidad de las pruebas o los exámenes.
Los exámenes tendrán como finalidad determinar, en forma objetiva, técnica e imparcial, con las debidas garantías, la idoneidad profesional del solicitante para ejercer la profesión para la cual solicita la incorporación.
Su grado de complejidad será equivalente en cada convocatoria.

ARTÍCULO 6- Ente de validación.
Los exámenes deben ser validados por un ente externo, técnico e independiente, especializado en la materia, escogido consensuadamente por el Colegio Profesional concernido, el Consejo Nacional de Rectores (CONARE) y la Unidad de Rectores de Universidades Privadas de Costa Rica (UNIRE). Los Colegios Profesionales no podrán aplicar exámenes no validados, en caso de no obtener la validación por parte del Colegio Profesional para escoger el ente validador se prescindirá del requisito del examen para efectos de incorporación.

ARTÍCULO 7- Garantías para los examinandos.
Para aplicar los exámenes se deberán observar las siguientes garantías:

a. Los examinandos serán identificados, únicamente por medio de un número. El Colegio Profesional tomará las previsiones para que el tribunal no conozca ni el nombre del examinando ni la universidad de procedencia.

b. De previo a la prueba, el examinando tiene derecho a conocer la composición del tribunal que lo examinará con un mes de antelación a la aplicación de la prueba, por si del conocimiento personal se deriva una causal de recusación, que debe ser interpuesta a más tardar dos días después de que el Colegio haga público los nombres del tribunal. Las causales de recusación serán las previstas en el Código Procesal Civil. Interpuesta la recusación, la Dirección Académica del Colegio Profesional, o en su defecto quien ocupe la Presidencia del Colegio, resolverá en veinticuatro horas, sin recurso ulterior.

c. Los contenidos de las pruebas (temas, no preguntas) y la bibliografía básica en español deberán ser publicados en La Gaceta con 6 meses de anticipación a la aplicación de cada prueba. Lo mismo que sus modificaciones.

d. Las pruebas solo podrán incluir contenidos de los programas oficiales aprobados por el Estado (CONARE-CONESUP), para que el Colegio Profesional no imponga, vía exámenes de incorporación, perfiles profesionales a las universidades y no invada competencias estatales. En caso de que a un examinando se le pregunte por un tema que no consta en el programa oficial de la universidad donde cursó la carrera, la respuesta será dada por buena.

e. Bajo pena de nulidad absoluta, no podrá hacerse discriminación alguna en razón del postulante, de la universidad de la cual se haya egresado, ni de ninguna otra consideración en razón de su credo, etnia, cultura, nacionalidad, género, edad, discapacidad o preferencia sexual que pueda causarle perjuicio; de comprobarse alguna discriminación por las causas indicadas en este artículo, las pruebas realizadas serán tenidas como aprobadas a favor de los perjudicados.

f. El requisito para realizar la prueba deberá ser la certificación que compruebe que es egresado de la carrera respectiva, en el grado mínimo exigido por el Colegio para incorporarse, sin necesidad de tener que esperar al diploma. La graduación será requisito de incorporación, no para realizar la prueba.
g. Los examinandos, una vez realizada la prueba, tendrán derecho a tener una copia de la prueba realizada, a su costo.

h. Los tribunales examinadores y los miembros de la Comisión que elabora las pruebas podrán estar compuestos por especialistas en diferentes ramas de la disciplina, sin embargo, la prueba versará únicamente sobre competencias propias del grado mínimo exigido para incorporarse, por lo que serán propias de un generalista y no de especialistas.

i. NOTIFICACIÓN. Las resoluciones deberán ser comunicadas INDIVIDUALMENTE a los participantes, de conformidad con los medios que contempla la Ley de Citaciones y Notificaciones del Poder Judicial o el medio electrónico de notificaciones señalado al momento de solicitar la aplicación de la prueba.

j. En las pruebas desfavorables deberán indicarse los motivos del resultado negativo, solo eso se podrá discutir en una eventual apelación y no será permitida la reforma en perjuicio.

k. Los cánones (costo para el examinando) para realizar las pruebas solamente deben cubrir los costos de las mismas, en virtud de que los colegios profesionales carecen de fines de lucro subjetivo.

l. El Órgano Ejecutor gozará de independencia funcional y académica, y estará integrado equitativamente por género, universidades de procedencia y especialidades.

m. Todas las personas involucradas en la administración de las pruebas (tribunales, órgano ejecutor, asesores, órgano de alzada) no deben tener vinculación administrativa, financiera o interés directo con alguna universidad pública o privada que imparta la carrera y que implique un conflicto de intereses. No obstante, podrán ejercer la docencia, la investigación y/ la extensión en las universidades.

ARTÍCULO 8- Exención de toda prueba o exámenes.
Los graduados de carreras acreditadas por SINAES o de una agencia acreditadora reconocida por éste estarán exentos de este tipo de pruebas.

ARTÍCULO 9- Contenido de las pruebas o los exámenes.
Las pruebas necesariamente deberán realizarse dentro del marco de los programas y contenidos aprobados por CONESUP y CONARE.

Para ganar la prueba se requerirá obtener una nota mínima de setenta sobre cien.

Se evaluarán el dominio de las tareas y la idoneidad para el cumplimiento de las funciones prácticas de cada profesión, mediante el estudio de casos u otros medios de evaluación. Las bases y condiciones de los exámenes de idoneidad, los temas y la metodología deberán ser hechos públicos, con un mínimo de doce meses de anticipación y estarán a lo que determine el reglamento aplicable cada colegio profesional, de conformidad con el artículo 12 de la presente Ley.

ARTÍCULO 10- Derecho a la incorporación.
Los examinandos que aprueben el examen de idoneidad profesional, independientemente del nombre que tengan dicho requisito de incorporación, adquirirán el derecho de incorporarse al colegio respectivo. En caso de reprobación, podrán repetir el examen las veces que sea necesario, hasta lograr su aprobación. Los colegios profesionales harán al menos cuatro convocatorias al año, con un intervalo no menor de tres meses entre una y otra, para la realización de estos exámenes, cuando hubiere candidatos.

ARTÍCULO 11- Órgano ejecutor y tribunal examinador.
Cada colegio profesional deberá nombrar un órgano ejecutor del diseño de los exámenes, así como el (los) tribunal(es) examinador(es) encargado (s) de aplicarlos y de evaluar el resultado de dichas pruebas. Igualmente nombrará el órgano de alzada. Ni los miembros del órgano ejecutor ni los del (los) tribunal(es) examinador tendrán acceso a los documentos presentados por el examinando y referidos en el artículo 2 de esta Ley. En caso contrario, los miembros del órgano de que se trate deberán ser removidos y sustituidos, de previo al momento de efectuar los exámenes o entregar los resultados de estos.

Aquel examinando que compruebe que el tribunal tuvo acceso a su expediente personal, además, se le dará por aprobada la prueba.

El órgano ejecutor de cada colegio profesional deberá estar conformado por cuatro miembros: dos del Colegio, uno de una universidad pública nombrado por el CONARE y otro de una universidad privada, nombrado por UNIRE. Dichos representantes deberán estar colegiados en el Colegio que realiza las pruebas, además de ser de reconocida solvencia moral y académica, y tener al menos 10 años de experiencia académica y de incorporación.

Los tribunales deberán ser conformados en forma equitativa, con profesionales colegiados egresados de las universidades públicas y/o privadas.

ARTÍCULO 12- Publicidad de los resultados y los recursos.
Los incorporandos tendrán derecho a conocer los resultados de sus exámenes junto con las actas del tribunal examinador y motivos del aplazamiento, en un plazo improrrogable de 20 días hábiles después de haberlos realizado. El hecho de que tales resultados no sean dados a conocer dentro de ese plazo, implicará silencio positivo.

Los plazos para la interposición de recursos por parte del interesado comenzarán a correr a partir de la fecha en que el incorporando sea formalmente notificado de los resultados de su prueba o examen. El recurso de revocatoria deberá de interponerse ante el tribunal que evaluó la prueba, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la notificación del resultado desfavorable. El tribunal deberá resolverlo y comunicar la resolución en el plazo máximo de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de la interposición del recurso, en su defecto operará el silencio positivo.

Además, cabrá recurso de apelación ante el órgano ejecutor del respectivo colegio. En esta instancia, los procedimientos deberán ser ejecutados tanto por el recurrente como por el órgano, dentro de plazos iguales a los dispuestos para el recurso de revocatoria y las consecuencias indicadas.

Todas las notificaciones de comunicación de resultados individuales serán privadas.

La información sobre el resultado favorable de los exámenes será pública. La comunicación del resultado desfavorable será confidencial y únicamente se le dará a conocer al interesado.

Una vez que el incorporando reciba la notificación del resultado favorable del examen, quedará incorporado de pleno derecho al respectivo Colegio.

ARTÍCULO 13- Publicidad de las estadísticas.
Los Colegios que realicen pruebas o exámenes de esta naturaleza harán públicas las estadísticas con los resultados anuales de dichas pruebas. En ningún caso se podrá publicar resultados de las pruebas de forma individual.

ARTÍCULO 14- Efecto uso de prueba diferenciada.
Sin perjuicio de la revisión y actualización de los exámenes, estos deberán permitir una valoración idéntica, para todos los examinandos que se sometan a ellos en la misma convocatoria. Todo cambio que se efectúe en los exámenes se les aplicará, por igual, a todos los interesados. La violación de este principio implicará la aprobación de la prueba a favor de los discriminados.

ARTÍCULO 15- Reglamentación.
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley, dentro de los tres meses inmediatamente posteriores a la fecha de su publicación. Una vez reglamentada la ley por el Poder Ejecutivo, los colegios profesionales quedan autorizados, por medio de sus respectivas asambleas generales expresamente convocadas al efecto, para que aprueben la reglamentación interna aplicable en cada colegio.

Los Colegios Profesionales podrán ejecutar la presente Ley cuando emitan los respectivos reglamentos y sea aprobada por su Asamblea General. Una vez aprobada la reglamentación interna de cada corporación, deberá ser publicada por el colegio profesional, en el diario oficial La Gaceta.
ARTÍCULO 16- Esta ley deroga toda otra norma anterior que se le oponga. TRANSITORIO UNICO-
El Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, El Colegio de Médicos y
Cirujanos, y cualquiera, otros colegios profesionales que tengan autorización legal para aplicar pruebas de excelencia académica, examen de idoneidad profesional o examen de incorporación, con independencia del nombre que se les otorgue, e igualmente cualquier otro colegio que decida aplicar dicho requisito de incorporación, tendrán tres meses de tiempo para adecuar su reglamentación o emitir la respectiva reglamentación acorde con lo establecido bajo la presente ley a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Rige a partir de su publicación

Diputados y diputadas

Walter Muñoz Céspedes
Dragos Dolanuescu Valenciano
Sylvia Patricia Villegas Álvarez
Marulin Azofeifa Trejos
Jonathan Prendas Rodríguez
Carmen Irene Chan Mora
Ignacio Alberto Alpízar Castro
Nidia Lorena Céspedes Cisneros
Otto Roberto Vargas Víquez

1 vez.—Exonerado.—( IN2020477892 ).