Ley de protección de las personas denunciantes y testigos de actos de corrupción contra represalias laborales. ( Ley 10437 )

El día 8 de febrero del 2024 en la Gaceta 24, se ha publicado la ley 10437, denominada: “Ley de protección de las personas denunciantes y testigos de actos de corrupción contra represalias laborales”  que tiene como objeto proteger a los denunciantes y testigos de actos de corrupción de cualquier represalia a nivel laboral por esa denuncia o ese testimonio.

Basta con que la denuncia o testimonio sea por un presunto caso de corrupción. Es decir, no se requiere que sea algo comprobado.

Su ámbito de aplicación está determinado para el sector público o privado y podrá  denunciar cualquier persona, quien no está obligado a cumplir con deberes de confidencialidad, pudiendo denunciar cualquier acto de corrupción del que tenga conocimiento. Tampoco es relevante cómo obtuvo acceso a la información que sirve de base a la denuncia. Sin embargo debe tenerse claridad de que si la denuncia corresponde a hechos falsos o violenta el derecho a la intimidad o el secreto de las comunicaciones públicas, el denunciante puede incurrir en responsabilidades penales.

La ley se conforma de 31 artículos, de los cuales los primeros 26 son de temas y principios sustantivos y 5 artículos dentro de los cuales se establecen las reformas al Código de Trabajo, ( art. 404, inc b del art. 545.) la Ley General de Control Interno ( art. 6 ) la  Ley  contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública ( art. 8 ) así como la Ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal ( art. 14 ).

Algunas de las prohibiciones determinadas en la ley,  sobre represalias laborales son:

  • La suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes.
  • Descenso o denegación de ascensos.
  • Cambios desfavorables en las condiciones de trabajo, tales como funciones, horarios, lugar de trabajo o remuneración.
  • Restricción o discriminación en la promoción u oportunidades de formación.
  • Coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo en el ámbito laboral.
  • Discriminación, o trato desfavorable o injusto.
  • La terminación anticipada de un contrato de trabajo a plazo fijo o por tiempo determinado.

Esta nueva ley crea un fuero especial a las personas que denuncien actos de corrupción, ya sea en una Institución Pública o en una empresa privada. Esto incluye también a los testigos del proceso de denuncia, es decir se  crea un nuevo fuero de protección que implica que :

  • No se puede modificar ninguna de las condiciones laborales de la persona trabajadora por motivo de su denuncia o testimonio.
  • Su despido debe ser justificado y aprobado, previo procedimiento ante la Inspección Laboral del Ministerio de Trabajo.
  • Se tiene acceso a la asesoría gratuita de la defensa publica laboral, sin restricción alguna de su condición.
  • Se tramita mediante un procedimiento sumario judicial, por cualquier persona que alegue discriminación a nivel laboral.
  • Se puede solicitar la aplicación de medidas cautelares, como reinstalación o que cese cualquier tipo de molestia de la que alegue ser víctima.
  • No requiere aportar prueba alguna en el proceso judicial. Le corresponde al patrono aportar toda la evidencia que acredite que su actuar ha sido racional y proporcional y que no se trata de una represalia.

La ley establece cuáles son los requisitos para poder estar dentro del fuero de protección de la persona denunciante, siendo algunos de ellos:

-Que denuncie la presunta comisión de un acto de corrupción.
-Que denuncie bajo la creencia razonable de que la información proporcionada demuestra la posible comisión del acto de corrupción, con base en pruebas o indicios.

Además, el fuero de protección de esta ley aplicará a los compañeros de trabajo, familiares hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad, así como terceras personas, que estén relacionados con el denunciante en el mismo contexto laboral y sufran represalias con motivo de la interposición de la denuncia.

Si en el proceso laboral, se determinan los hechos y se declaran con lugar las pretensiones de la persona actora, el Juzgador podrá en caso de considerar que el patrono incurrió en alguna represalia laboral, podrá determinar en la sentencia:

  • Pago de daños y perjuicios al trabajador.
  • Pago de una multa, que va de 1 a 100 salarios base para denuncias a nivel administrativo y de 100 a 1000 salarios base si se trata de un caso penal. Para imponer la multa el juez deberá considerar la gravedad de la represalia, cómo ocurrió y la gravedad del caso denunciado.

La mencionada ley tiene las siguientes puntos importantes de consideración:

  • Las personas incluidas en esta ley son: denunciantes públicos de actos de corrupción, persona denunciante de acto de corrupción, persona testigo de un acto de corrupción, persona que haya sufrido represalia laboral  por acción u omisión proveniente del empleador.
  • Se consideran represalias la suspensión, el despido, la destitución o medidas equivalentes. Cambios desfavorables en las condiciones de trabajo o remuneración, restricción en la promoción de oportunidades de formación, evaluaciones negativas, iniciación de acciones disciplinarias, coacción, intimidación o acoso, entre otras.
  • Son denunciantes protegidos la persona trabajadora, permanente, temporal, pasante voluntario, exempleado o consultor, así como la persona que esté optando por un puesto de trabajo, o la que haya denunciado sin revelar su identidad, persona que fue objeto de represalias laborales antes de la interposición de la denuncia. Y también aplica a compañeros de trabajo, familiares hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o terceras personas que relacionadas con el denunciante y sufran represalias por la interposición de la denuncia.
  • La persona denunciante o testigo solo podrá ser despedida por causa justificada, por una causa grave, previa aprobación de la Dirección de Inspección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
  • La persona denunciante o testigo podrá acudir a los juzgados laborales a hacer valer sus reclamos por las represalias laborales, mediante proceso especial sumario contenido en los artículos  540 y siguientes del Código de Trabajo.
  • La persona denunciante tendrá asistencia legal gratuita.
  • El empleador del sector privado definirá un canal de recepción y seguimientos de las denuncias recibidas.
  • Al empleador que se le compruebe represalia laboral contra las personas protegidas por esta ley, se le impondrá una multa de uno a cien salarios base.
  • Se reforma el artículo 404 del Código de Trabajo sobre discriminación, agregándole  «la presentación de denuncias o rendición de testimonio sobre actos de corrupción  conforme a lo dispuesto en el artículo 3, inciso 1) de la ley de promoción de denuncias y protección de las personas denunciantes y testigos de actos de corrupción contra Represalias Laborales.

La ley  ha entrado en vigencia partir de su publicación y establece la obligación de su reglamentación dentro de los 12 meses después de publicada.

Tanto el sector público como el privado, deberán tomar las previsiones del caso, a fin de que se pueda dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley, incluso se determina que las empresas privadas donde hay más de 50 empleados, el patrono deberá disponer de un medio para la recepción y seguimiento de las denuncias.

 

¿Es posible aplicar un despido sin responsabilidad laboral, por ausencias injustificadas frecuentes?

Nos consultan de manera constante, qué hacer con aquellos colaboradores que con frecuencia se ausentan un día de sus labores, sin justificación alguna, procurando no incurrir en la causal de despido prevista en nuestro Código de Trabajo, de dos ausencias injustificadas consecutivas en un mismo mes calendario, o bien más de dos ausencias injustificadas alternas en el mismo mes calendario.

Lo anterior en razón de que muchas personas trabajadoras, han tenido la mala costumbre de ausentarse sin justificación para realizar otras gestiones de tipo personal, dejando de cumplir con su obligación de asistencia a sus labores y causando con estas, en muchas ocasiones conflictos a sus patronos como consecuencia de la ausencia y su reposición en las labores que  debía ejecutar.

Y la duda, frecuentemente, radica en que nuestra normativa laboral, prevé como causal grave sujeta al despido sin responsabilidad patronal, lo previsto en el artículo 81 inciso g) que indica que es falta justa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: “…cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono, sin causa justificada durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario…”.

Es nuestra consideración que la conducta de la persona trabajadora que se ausenta de manera reiterada sin justificación de sus labores, es una conducta que se encuentra prevista en el artículo 81 mencionado en su inciso h) que expresamente sanciona como causal de despido la negativa reiterada de acatar las disposiciones patronales para obtener la mayor eficacia y rendimiento en las labores que se están realizando.

El punto en este caso, es poder no solo demostrar la reiteración de la conducta de la persona trabajadora a no dar cumplimiento a sus obligaciones como trabajador establecidas en el artículo 71 que dice: “… ejecutar éste con la intensidad, cuidado y esmero apropiados, y en la forma, tiempo y lugar convenidos…”.

Para ello, debe entonces la parte patronal, tomar las medidas pertinentes a fin de hacer ver al trabajador, que su conducta es contraria a sus obligaciones, y en caso de ausentarse de manera injustificada, proceder con la aplicación del régimen sancionatorio que demuestre no solo la conducta reiterada de la persona trabajadora, sino de que la parte patronal advirtió mediante sanciones escritas previas o apercibimientos a la persona trabajadora, de su obligación de cumplir con la asistencia a sus labores y de advertir que la reiteración de su conducta le faculta a tomar medidas más drásticas como el despido sin responsabilidad patronal.

Como ejemplo de ello, podemos mencionar una sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que se refirió a la negativa del trabajador de ajustarse al cumplimiento de su deber de asistencia y puntualidad, como falta grave, cuando previa sanción del empleador, se niegua manifiestamente a acatar las disposiciones que se le giran para el mejor cumplimiento de sus labores, refiriendo el alto Tribunal, en lo que interesa que: “(….) La razón de ese procedimiento, se encuentra en la no tipificación de las llegadas tardías, por sí solas, como causal de despido justificado, más cuando llegan a constituirse en una forma de manifiesta indisciplina del trabajador, el patrono está en el deber de amonestar y apercibir previamente al empleado para evitar que incurra nuevamente en la falta, y si a pesar de los apercibimientos o de los expresos requerimientos del patrono, continúa mostrando su actitud de indisciplina con sus llegadas tardías, estando éstas indiscutiblemente comprobadas, procedería despedirlo por su negativa injustificada a acatar las órdenes del empleador -ajustarse a su horario- y por falta grave   -en razón de la indisciplina-, de conformidad con el artículo 81, incisos h) y l) del Código de Trabajo.” (la negrita es agregada) (Sala Segunda de la Corte, voto n° 373 las quince horas treinta minutos del once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro). Sentencia que es nombrada en múltiples casos en los cuales se ha tenido por acreditada la falta grave por los hechos indicados en ella.

Corolario de lo anterior, si se demuestra la reiteración y previa sanción disciplinaria en un corto lapso, del incumplimiento del deber de asistencia derivado de la existencia del  contrato de trabajo y de la obligación de la persona trabajadora de cumplir en tiempo y forma con la asistencia a sus labores, es procedente sancionar con el despido sin responsabilidad patronal, al amparo de lo determinado en los incisos h y l del Código de Trabajo.

Así es que personas trabajadoras, cuidado porque si Usted ha estado incurriendo en estas prácticas de ausencias injustificadas reiteradas, puede la parte patronal tomar las medidas disciplinarias tendentes a dar termino a la relación laboral sin responsabilidad patronal.

RESOLUCIÓN SOBRE LA DOBLE CONFORMIDAD – SALA CONSTITUCIONAL

Exp: 23-006082-0007-CO

Res. Nº 2023-008843

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las trece horas y diez minutos del dieciocho de abril de dos mil veintitrés.

 

Recurso de hábeas corpus que se tramita en expediente N° 23-006082-0007-CO interpuesto por FEDERICO CAMPOS CALDERÓN, cédula de identidad número 0107900839, a favor de [Nombre 001], documento de identificación número [Valor 001]; contra el PODER JUDICIAL.

RESULTANDO:

1.- Por escrito presentado ante esta Sala a las once horas con veinte minutos del quince de marzo de dos mil veintitrés, el recurrente interpone recurso de hábeas corpus contra el Poder Judicial, y manifiesta que la tutelada figura como imputada en el expediente N° [Valor 002] que se tramita en el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón. Narra que, por sentencia N° 13-2013 de las trece horas con treinta minutos del veintiuno de enero de dos mil trece, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón dictó la sentencia absolutoria de su representada, por lo que el Ministerio Público interpuso un recurso de apelación que fue declarado con lugar mediante sentencia N° 2013-423 de las diez horas con cincuenta y cuatro minutos del treinta de agosto de dos mil trece, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un segundo juicio oral y público. Expone que, por sentencia N° 365-2014 de las quince horas con veintitrés minutos del veintisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia condenatoria de la tutelada, imponiéndole una pena de veintidós años de prisión, por lo que la defensa técnica incoó un recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por medio de la sentencia N° 090-2015 de las nueve horas con veintidós del diecinueve de febrero de dos mil quince, disponiendo la anulación total de la sentencia recurrida, la puesta en libertad de su representada y el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un tercer juicio. Relata que, por sentencia N° 679-2015 de las nueve horas de siete de setiembre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia absolutoria de su representada por segunda vez y el Ministerio Público volvió a plantear un recurso de apelación, el cual fue admitido y declarado con lugar por medio de la sentencia N° 284-2017 de las once horas con cincuenta y dos minutos del siete de junio de dos mil diecisiete,  disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando  el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un cuarto juicio. Comenta que el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, sobre el principio de doble conformidad, fue reformado (publicado en La Gaceta N° 100 del treinta y uno de mayo de dos mil veintidós) y, de acuerdo con tal reforma, ni la fiscalía ni el querellante o actor civil pueden impugnar en apelación la segunda sentencia absolutoria que se dicte a favor de una persona imputada, salvo en temas concretos. Manifiesta que en junio de dos mil veintidós presentó un escrito ante el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, en el que solicitó el archivo del expediente en aplicación del principio de doble conformidad, ante la entrada en vigor de la reforma del artículo 466 bis; sin embargo, reclama que por resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, y de las diez horas de veintiuno de junio de dos mil veintidós, el despacho accionado rechazó las gestiones, argumentando que debían realizar el juicio de reenvío ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago, a pesar de la reforma legislativa. Arguye que el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en contra del principio de doble conformidad, admitió y dio curso a un recurso de apelación, a pesar de que la norma establece que ni el Ministerio Público ni el querellante o el actor civil podían formular recurso de apelación (denominada casación en aquel entonces) contra la sentencia absolutoria del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior, como sucede en este caso. Apunta que, de verificarse que existe una norma jurídica más beneficiosa a favor de un inculpado, debe aplicarse la interpretación normativa más favorable, en cualquier momento procesal. Añade que el Ministerio Público emitió una orden de captura internacional contra su representada, lo cual le impide movilizarse a cualquier parte del mundo. Sostiene que tal decisión amenaza la libertad de la tutelada y hace que no acabe la persecución judicial que inició desde el dos mil diez. Agrega que esta medida violenta el principio de non bis in ídem, pro homine, pro libertatis y otros derechos fundamentales relacionados con la libertad como el debido proceso, la seguridad jurídica y la justicia pronta y cumplida. Reitera que la realización de un cuarto juicio quebranta el principio de la doble conformidad que regula el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, por lo que solicita que se deje sin efecto la Sentencia N° 284-2017, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, que ordenó el reenvío a un cuarto juicio, a pesar de las dos absolutorias, y las resoluciones citadas por el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón en las cuales se hace caso omiso de la solicitud de archivo del expediente.

2.- Por medio de resolución de Presidencia de las once horas quince minutos del veintiuno de marzo de dos mil veintitrés, se dio curso al proceso, y se le concedió audiencia a los jueces que tramitan el expediente N° [Valor 002] en el Tribunal Penal de Pérez Zeledón y en el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, o en su defecto, los Jueces Coordinadores de esos despachos.

3.- Por escrito incorporado al expediente digital a las nueve horas con veintinueve minutos del veintisiete de marzo de dos mil veintitrés, rinde informe bajo juramento Carlos Adolfo Calderón Bogantes, en su condición de Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón, en los siguientes términos:

Primero: En relación a que la tutelada [Nombre 001] figura como imputada en el expediente número [Valor 002] que se tramita en este despacho, es un hecho cierto.

Segundo: También es cierto que, mediante sentencia número 13-2013 de las 13:30 horas del 21 de enero del 2013, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, dictó sentencia absolutoria a favor de [Nombre 001] (resolución visible en imagen 2118 y siguientes del expediente electrónico); resolución que, fue declarada ineficaz mediante la sentencia 2013-423 de las 10:54 horas del 30 de agosto del 2013 dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago (sentencia que se puede observar a partir de la imagen 3680 del legajo electrónico).

Tercero: Resulta cierto a su vez que, mediante sentencia número 365-2014 de las 15:23 del 27 de mayo del 2014, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó una sentencia condenatoria en contra de la acriminada [Nombre 001], donde se impuso una pena de 22 años de prisión (ver imagen 3856 y siguientes del expediente electrónico) y que dicha resolución fue declarada ineficaz mediante la resolución 090-2015 de las 9:22 horas del 19 de febrero del 2015 dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago (sentencia visible a partir de la imagen 4316 del legajo electrónico).

Cuarto: Resulta un hecho cierto además que, mediante sentencia número 679-2015 de las 9:00 horas del 7 de setiembre del 2015, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó una nueva sentencia absolutoria a favor de la justiciable [Nombre 001] (ver imagen 4612 y siguientes del expediente electrónico) y que dicha resolución fue declarada ineficaz mediante la resolución 284-2017 de las  11:52 horas del 07 de junio del 2017 dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago, ordenando el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un nuevo debate (sentencia visible a partir de la imagen 5054 del legajo electrónico).

Quinto: Llega razón el recurrente también en que, en fecha 01 de junio del 2022, se presentó un escrito por parte del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio, en representación de la acriminada [Nombre 001], solicitando el archivo definitivo de esta causa, ello en virtud de una correcta aplicación de la normativa procesal y penal costarricense, debido a la reforma del numeral 466 bis del Código Procesal Penal. Solicitud que, como lo informa el Lic. Campos Calderón en el Recurso de Hábeas Corpus presentado, fue rechaza mediante la resolución dictada por el Tribunal de Juicio Penal del I Circuito Judicial de la Zona Sur, la cual fue dictada a las trece horas y treinta minutos del quince de junio del dos mil veintidós, mediante la cual la Licda. Johanna Bogantes Madrigal, resolvió en lo que interesa: “

De conformidad con lo expuesto, se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y en virtud de la situación procesal respecto al principio de doble conformidad, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 207-284 y realizar el juicio de reenvío”. También, es un hecho cierto, que mediante resolución de las diez horas del veintiuno de junio del dos mil veintidós, el Tribunal Juicio Penal del I Circuito Judicial de la Zona Sur, dictó una resolución en la que rechazó una solicitud de adición, tal y como lo afirmó Campos Calderón en su recurso.

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de este juzgador que no se ha violentado el principio de doble conformidad como lo alega el litigante Campos Calderón; toda vez que, las resoluciones emitidas por este despacho que rechazan la gestión de archivo, ordenando mantener el señalamiento para un cuarto debate, se encuentran debidamente fundamentadas y no violentan ninguna norma procesal o penal; amén que a la fecha se encuentran firmes” (sic).

4.- Por escrito incorporado al expediente electrónico a las catorce horas con trece minutos del veintisiete de marzo de dos mil veintitrés, rinde informe bajo juramento Marco Mairena Navarro, en su condición de Juez Coordinador del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en los siguientes términos:

“Tal y como lo indica el promovente, mediante resolución 2013-423 de las 10:54 horas del 30 de agosto del 2013, la sección primera de este Tribunal, al conocer el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia 13-2013 del Tribunal  de Juicio de Pérez Zeledón, mediante la cual se absolvió a [Nombre 001] por el delito de homicidio calificado en perjuicio de Félix Bender John, dispuso lo siguiente: “Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público Licenciado José Efraín Sanders Quesada. Se anula la sentencia recurrida en su totalidad. Se ordena el reenvío para su nueva sustanciación.”

En virtud de ello, el Tribunal de Juicio mencionado llevó a cabo el juicio de reenvío ordenado por esta Cámara, dictando la sentencia número 365-2014 de las 15:23 horas del 27 de setiembre del 2014, ocasión en la cual se impuso a la encartada el tanto de 22 años de prisión por el delito referido. Dicho fallo fue impugnado por la defensa de la señora [Nombre 001], siendo resuelta la apelación por la sección segunda de este Tribunal mediante el voto 2015-090 de las 9:22 horas del 19 de febrero del 2015, acogiéndose el recurso y, en consecuencia se declaró la ineficacia del fallo condenatorio, ordenándose nuevamente el juicio de reenvío correspondiente.

Fue así como nuevamente la señora [Nombre 001] fue sometida nuevamente al contradictorio, dictándose por parte del Tribunal de Juicio de Pérez Zeledón la sentencia número 679-2015 de las 9:00 del 7 de setiembre del 2015, absolviéndola de pena y responsabilidad por el ilícito mencionado antes. Dicho fallo fue impugnado por el Ministerio Público ante este Tribunal de Apelación de Sentencia, resolviéndose mediante el voto 2017-284 de las 11:52 horas del 7 de junio del 2017, mediante el cual se acogió el reclamo y se anuló el fallo recurrido, ordenándose nuevamente el juicio de reenvío.

Esas han sido las actuaciones procesales de este Tribunal con relación a la causa seguida en contra de [Nombre 001] por el delito de homicidio calificado en perjuicio de Félix Bender John” (sic).

5.- Al ser las once horas con treinta y dos minutos del veintinueve de marzo de dos mil veintitrés, el Coordinador Judicial a.i. del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, remitió -por medio de correo electrónico- prueba para este asunto, propiamente, copia de las resoluciones de las trece horas con treinta minutos del quince de junio, y de las diez horas del veintiuno de junio, ambas de este año, emitidas en el expediente penal N° [Valor 002].

 6.- Al ser las dieciséis horas con dieciocho minutos del treinta de  marzo de este año, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, remitió -por medio de correo electrónico- prueba para este asunto, propiamente, copia de las quince horas del veintiséis de julio de dos mil veintidós, dictada en la causa penal a que se hace referencia en este asunto.

7.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el magistrado Castillo Víquez; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente señala que la tutelada figura como imputada en el expediente N° [Valor 002] que se tramita en el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón. Narra que, por sentencia N° 13-2013 de las trece horas con treinta minutos del veintiuno de enero de dos mil trece, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón dictó la sentencia absolutoria de su representada, por lo que el Ministerio Público interpuso un recurso de apelación que fue declarado con lugar por medio de sentencia N° 2013-423 de las diez horas con cincuenta y cuatro minutos del treinta de agosto de dos mil trece, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un segundo juicio oral y público. Expone que, por sentencia N° 365-2014 de las quince horas con veintitrés minutos del veintisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia condenatoria de la tutelada, imponiéndole una pena de veintidós años de prisión, por lo que la defensa técnica incoó un recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por medio de la sentencia N° 090-2015 de las nueve horas con veintidós del diecinueve de febrero de dos mil quince, disponiendo la anulación total de la sentencia recurrida, la puesta en libertad de su representada y el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un tercer juicio. Relata que, por sentencia N° 679-2015 de las nueve horas de siete de setiembre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia absolutoria de su representada por segunda vez y el Ministerio Público volvió a plantear un recurso de apelación, el cual fue admitido y declarado con lugar por medio de la sentencia N° 284-2017 de las once horas con cincuenta y dos minutos del siete de junio de dos mil diecisiete,  disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando  el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un cuarto juicio. Comenta que el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, sobre el principio de doble conformidad, fue reformado (publicado en La Gaceta N° 100 del treinta y uno de mayo de dos mil veintidós) y, de acuerdo con tal reforma, ni la fiscalía ni el querellante o actor civil pueden impugnar en apelación la segunda sentencia absolutoria que se dicte a favor de una persona imputada, salvo en temas concretos. Manifiesta que en junio de dos mil veintidós presentó un escrito ante el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, en el que solicitó el archivo del expediente en aplicación del principio de doble conformidad, ante la entrada en vigor de la reforma del artículo 466 bis; sin embargo, reclama que por resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, y de las diez horas de veintiuno de junio de dos mil veintidós, el despacho accionado rechazó las gestiones, argumentando que debían realizar el juicio de reenvío ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago, a pesar de la reforma legislativa. Arguye que el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en contra del principio de doble conformidad, admitió y dio curso a un recurso de apelación, a pesar de que la norma establece que ni el Ministerio Público ni el querellante o el actor civil podían formular recurso de apelación (denominada casación en aquel entonces) contra la sentencia absolutoria del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior, como sucede en este caso. Apunta que, de verificarse que existe una norma jurídica más beneficiosa a favor de un inculpado, debe aplicarse la interpretación normativa más favorable, en cualquier momento procesal. Añade que el Ministerio Público emitió una orden de captura internacional contra su representada, lo cual le impide movilizarse a cualquier parte del mundo. Sostiene que tal decisión amenaza la libertad de la tutelada y hace que no acabe la persecución judicial que inició desde el dos mil diez. Agrega que esta medida violenta el principio de non bis in ídem, pro homine, pro libertatis y otros derechos fundamentales relacionados con la libertad como el debido proceso, la seguridad jurídica y la justicia pronta y cumplida. Reitera que la realización de un cuarto juicio quebranta el principio de la doble conformidad que regula el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, por lo que solicita que se deje sin efecto la Sentencia N° 284-2017, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, que ordenó el reenvío a un cuarto juicio, a pesar de las dos absolutorias, y las resoluciones citadas por el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón en las cuales se hace caso omiso de la solicitud de archivo del expediente.

II.- CUESTIÓN PRELIMINAREsta Sala Constitucional conoce el presente proceso a la luz de lo regulado por los artículos del 15 al 28, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, atinentes al recurso de hábeas corpus, toda vez que de lo planteado por el promovente, se infiere la existencia de una amenaza directa e inmediata sobre la libertad de la tutelada.

III.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a)    En contra de la tutelada se tramita una causa penal por el presunto delito de homicidio calificado, según consta en el expediente N° [Valor 002] que se tramita en el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón (véase informes rendidos por los accionados). 

b)    Por medio sentencia N° 13-2013 de las trece horas con treinta minutos del veintiuno de enero de dos mil trece, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón dictó la sentencia absolutoria de la tutelada (ver prueba aportada el expediente electrónico).

c)    En contra de lo dispuesto, el representante del Ministerio Público formuló un recurso de apelación de sentencia penal (ver prueba aportada el expediente digital).

d)    Por medio de sentencia N° 2013-423 de las die horas con cincuenta y cuatro minutos del treinta de agosto de dos mil trece, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago dispuso la anulación de la sentencia recurrida y ordenando el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un segundo juicio oral y público (ver la prueba aportada por el Tribunal de Apelación de Sentencia recurrido, agregada al expediente digital).

e)    Por sentencia N° 365-2014 de las quince horas con veintitrés minutos del veintisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia condenatoria de la tutelada, imponiéndole una pena de veintidós años de prisión (ver la prueba aportada por el Tribunal de Apelación de Sentencia accionado, agregada al expediente electrónico).

f)      El veinticinco de junio de dos mil catorce, la defensa técnica incoó un recurso de apelación contra la sentencia N° 365-2014 citada (ver prueba aportada el expediente digital).

g)    Por sentencia N° 090-2015 de las nueve horas con veintidós del diecinueve de febrero de dos mil quince, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago dispuso la anulación total de la sentencia recurrida, la puesta en libertad de la tutelada y el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un tercer juicio (ver la prueba aportada por el Tribunal de Apelación de Sentencia recurrido, agregada al expediente digital).

h)    Por sentencia N° 679-2015 de las nueve horas de siete de setiembre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia absolutoria de la tutelada por segunda vez (ver prueba aportada el expediente digital).  

i)       El seis de octubre de dos mil quince, el representante del Ministerio Público interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia absolutoria (ver prueba aportada el expediente digital).

j)       Por medio de la sentencia N° 284-2017 de las once horas con cincuenta y dos minutos del siete de junio de dos mil diecisiete,  el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago admitió y declaró con lugar dicho recurso de apelación, disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando  el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un cuarto juicio (ver la prueba aportada por el Tribunal de Apelación de Sentencia recurrido, agregada al expediente digital).

k)    Por medio de resolución de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del ocho de agosto de dos mil diecinueve, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón declaró la rebeldía de la tutelada y ordenó su captura (ver documentación aportada al expediente electrónico).

l)       Por resolución de las dieciséis horas con quince minutos del veintiocho de abril de dos mil, veintiuno, el  Tribunal Penal de Pérez Zeledón dispuso la captura internacional  con fines de extradición de la tutelada (ver documentación aportada al expediente electrónico).

m) El treinta y uno  de mayo de dos mil veintidós, se publicó en La Gaceta N°100, la Ley N° 10200 de cinco de mayo de dos mil veintidós,, por medio de la  cual se reformó el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal (visible en el Sistema Costarricense de Información Jurídica en Línea: http://www.pgrweb.go.cr/scij/ Busqueda/Normativa/ Normas/ nrm_norma.aspx?nValor1=1&nValor2=97072&nValor3=130540&param2=1&strTipM=FN&lResultado=1&strSim=simp.

n)    El primero de junio de dos mil veintidós, el recurrente presentó un escrito ante el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, en el que solicitó el archivo del expediente en aplicación del principio de doble conformidad, ante la entrada en vigor de la reforma del artículo 466 bis, del Código Procesal Penal (ver informe rendido por el Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón).

o)    Por resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón rechazó la gestión, aduciendo: “ÚNICO: Para efectos de la presente resolución, debemos señalar que la doble conformidad se entiende como la imposibilidad para los órganos acusadores; es decir, el Ministerio Público y querellante, de impugnar la absolutoria del imputado o la imputada en un juicio de reenvío cuando éste fue igualmente absuelto en un primer debate; siendo este principio diferente a la doble instancia, que consiste en la posibilidad de impugnar ante un Tribunal superior un fallo que resulte desfavorable. Además, es importante señalar que respecto de la doble conformidad, no existe en los tratados y convenciones de derechos humanos una norma expresa que disponga esta garantía; no obstante, se podría inferir que podría constituir una violación a los Derechos Humanos sustentados en la seguridad jurídica del debido proceso y las limitaciones del Poder Punitivo del Estado. No obstante, sí se encuentra en la normativa local, específicamente en el artículo 466 bis del Código Procesal Penal, el cual informa: “Artículo 466 bis- Juicio de reenvío. El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior. En el caso del párrafo anterior, sí se podrán interponer los recursos correspondientes en lo relativo a la acción civil resarcitoria, la restitución y las costas.” Además, el principio de doble conformidad viene a solventar la inseguridad jurídica, toda vez que limita la presentación de recursos de apelación a sentencias de forma indefinida. En el caso que nos ocupa, es criterio de la suscrita juzgadora que el señor defensor no lleva razón al solicitar que se archive el expediente en aplicación del principio de doble conformidad y esto es debido a que del mismo artículo, tal y como se extrae de su simple lectura, se refiere única y exclusivamente a la presentación del recurso de apelación y no a la no realización de un juicio oral y público, tal y como lo plantea la defensa técnica. A manera de antecedentes, en la especie constan tres sentencias, todas ellas dictadas por el Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de la Zona Sur,  sede San Isidro del General, siendo estas la No. 13-2013 de las 13:30 horas del 21 de enero del 2013, mediante la cual la endilgada fue absuelta, por lo que el ente Ministerial presentó recurso de apelación, el cual se declaró con lugar y se realizó un nuevo juicio de reenvío, y mediante sentencia No. 365-2014 de las 15:23 horas del 27 de mayo del 2014, la encartada se encontró autora y única responsable del delito de homicidio calificado, resolución que fue apelada por la defensa, y declarado con lugar el recurso de apelación, ordenándose un nuevo reenvío; siendo que se realizó un nuevo juicio y se dictó la sentencia No. 679-2015 de las 9:00 horas del día 07 de setiembre de 2015 mediante la cual la endilgada fue absuelta; no obstante, se presentó nuevamente recurso de apelación contra dicha resolución, impugnación que se acogió por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal y ordenó el reenvío de la causa para un nuevo debate, el cual no se ha podido realizar en razón de que la endilgada Ann Maxin  Patton se encuentra en estado de rebeldía dictada por este Despacho desde el día 8 de agosto de 2019. Si bien es cierto, dentro de la presente causa se han realizado tres juicios, de los cuales dos de ellos han resultado con sentencias absolutorias, esto no implica que de forma automática se deba archivar el expediente por el principio de doble conformidad, ya que como se expuso supra, este versa sobre la interposición de un recurso de apelación y no de la no realización del juicio oral y público, el cual no se ha podido realizar debido a la rebeldía de la encartada. Y es que tal y como se extrae de los antecedentes de la causa, al día de hoy existe una resolución dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago que ordenó la realización de un nuevo juicio oral y público, por lo que es evidente que al día de hoy y debido a que la reforma no es retroactiva por su carácter procesal, lo que se debe realizar es el juicio oral y público ya que es el estadio procesal en que se encuentra el expediente y la norma lo que prohíbe expresamente es la presentación de apelación y no la realización del juicio oral y público, siendo claro que este se debe realizar. En caso de que el Tribunal sentenciador absuelva a la encartada de toda pena y responsabilidad, en ese caso sí aplicaría la reforma y por ende el principio de doble conformidad, ya que el Ministerio Público estaría imposibilitado para interponer nuevamente recurso de apelación, tal y como lo indica expresamente el párrafo segundo del artículo 466 bis del Código Procesal Penal. Es decir, a este momento no hay ninguna sentencia absolutoria que apelar, lo que consta es una resolución del superior que ordena la realización de un debate y contra ello no aplica la doble conformidad. De esta manera se desprende que la reciente reforma al citado artículo constituye una limitante tanto para el Ministerio Público como para el querellante para interponer recurso de apelación a partir de la misma, esto debido al carácter procesal de esta; y por ende se desprende de los autos que desde la reforma al día de hoy, no se ha impugnado ninguna sentencia, ya que la que se impugnó fue mucho antes de la misma y como consecuencia se dictó el voto 284-207 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago quien ordenó el reenvío para un nuevo debate, el cual no se ha realizado por lo ya indicado; y en caso de que se dicte una sentencia condenatoria aplicaría el principio de no reforma en perjuicio, pero antes de ese juicio no se puede aplicar, ya que la limitante es para interponer recurso de apelación y no para realizar juicio, que es lo que se ha ordenado por el superior. Por lo antes expuesto se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y debido a la situación procesal, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 2017-284 y realizar el juicio de reenvío; resultando esta junto con un sobreseimiento definitivo por muerte o por prescripción que se podría dar por terminada la causa y no por aplicación del principio de doble conformidad sin haberse realizado el debate oral y público. POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y en virtud de la situación procesal respecto al principio de doble conformidad, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 207-284 y realizar el juicio de reenvío” (ver informe rendido por el Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón y la prueba aportada al expediente electrónico).

p)    Por medio de resolución de las diez horas de veintiuno de junio de dos mil veintidós, el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón dictó una resolución en la que rechazó una solicitud de adición, oportunidad en que indicó: “ÚNICO: El recurso de adición presentando por el Lic. Oconitrillo Tenorio se rechaza en razón de lo siguiente. El recurso de adición y aclaración, adición en este caso, no es un recurso ordinario, la naturaleza del mismo es aclarar los términos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones o adicionar su contenido, si se ha omitido resolver algún punto controversial, siempre que tales actos no importen una modificación de lo resuelto. En el caso que nos ocupa es claro que no existe ningún término oscuro, ambiguo o contradictorio, ya que el mismo defensor así lo ha manifestado al alegar que la suscrita juzgadora arribó a la conclusión de que la única manera de aplicar el principio de doble conformidad es mediante la realización de un nuevo juicio (el cual ya está ordenado) y de resultar una absolutoria, el Ministerio Público estaría imposibilitado para presentar un nuevo recurso de apelación. Sin embargo, de la solicitud de adición que presenta la defensa se extrae que lejos de querer adicionar un aspecto controversial, lo que se formula es una disconformidad contra lo resuelto. El recurso de adición y aclaración aplica cuando la fundamentación del juzgador no sea suficientemente clara para entender la parte resolutiva y que no conlleven un cambio en la resolución emitida; no siendo este el caso, ya que como se mencionó supra, la resolución notificada fue bastante clara, incluso para el señor defensor y además, no se va a variar lo ya resuelto. Es criterio del Tribunal que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la señora [Nombre 001], quien figura como encartada en la presente causa, ya que la resolución emitida por este Despacho se apega al criterio procesal de la norma y por ende a los derechos que la asisten; incluso, la misma resolución le otorga el derecho a la señora [Nombre 001] de realizarse un juicio oral y público justo, que es lo que se encuentra ordenado en el expediente, por la resolución emitida por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago; voto que resuelve la realización de un nuevo juicio, lo que no está prohibido por la norma; sin embargo el mismo no se ha realizado por la condición de rebeldía dictada contra la señora [Nombre 001] por este Despacho. Por todo lo antes expuesto se rechaza el recurso de adición presentado por la defensa técnica de la encartada. POR TANTO: Por todo lo antes expuesto se rechaza el recurso de adición presentado por la defensa técnica de la encartada contra la resolución de las trece horas treinta minutos del día 15 de junio de 2022, la cual rechaza la solicitud de archivo del expediente, en aplicación del principio de doble conformidad” (ver informe rendido por el Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón y la prueba aportada al expediente digital).

q)    Por medio de resolución de las siete hora con cuarenta minutos del primero de junio (sic) de dos mil veintidós, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón,  declaró sin lugar un recurso de revocatoria incoada por la defensa técnica de la tutelada, contra la resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, que rechazó la solicitud de archivar el expediente por la aplicación del principio de doble conformidad, oportunidad en que indicó: I.- El recurso de revocatoria planteado, se considera inadmisible, pues la resolución atacada se trata de un auto dictado con la debida sustanciación, conforme a lo regulado en el artículo 449 del Código Procesal Penal, pues cuando dicho numeral hace referencia a la frase “sin sustanciación”, se refiere sin audiencia a los interesados, lo cual precisamente no ocurrió en este caso, donde la resolución recurrida fue dictada por este Despacho ante solicitud escrita de la Defensa Técnica y otorgándole la audiencia respectiva a las partes, quienes se refirieron. Sin embargo, el Tribunal procede a analizar formalmente el recurso de revocatoria planteado. II.  Tal y como se ha venido fundamentando es criterio de la suscrita juzgador que el señor defensor  no lleva razón al solicitar que se archive el expediente en aplicación del principio de doble conformidad y esto es debido a que del mismo artículo, tal y como se extrae de su simple lectura, se refiere únicamente a la presentación del recurso de apelación y no a la realización de un juicio oral y público, tal y como lo plantea la defensa técnica, y debido a la situación procesal , lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 2017-284-2017 y realizar el juicio de reenvió; siendo esto lo pendiente de resolver; y en caso de resultar una nueva absolutoria, si se aplica el principio de doble conformidad y el Ministerio Público estaría imposibilitado  de presentar un nuevo recurso de apelación. POR TANTO Con base en las anteriores consideraciones, se declara sin lugar el recurso de revocatoria planteado por la defensa técnica del encartado y se conforma en un todo el auto atacado. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 454 ibídem, se emplaza a las partes y se ordene remitir la presente ante el Tribuna de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en virtud del recurso de apelación planteado en subsidio, para que se hagan valer sus derechos según corresponda” (ver prueba aportada el expediente digital).

r)      Por resolución de las quince horas del veintiséis de julio de dos mil veintidós, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, rechazó el recurso de apelación formulado por el abogado defensor de la   tutelado, ocasión en que se indicó: “III. El recurso de apelación contra ambas resoluciones debe declararse inadmisible. A partir del Título III del Código Procesal Penal, concretamente en el artículo 452 se prevé cuáles son las resoluciones interlocutorias que son apelables, señalando expresamente lo siguiente: “Además de lo dispuesto en el procedimiento contravencional y en la ejecución penal, el recurso de apelación procederá solamente contra las resoluciones de los tribunales del procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que sean declaradas apelables, causen gravamen irreparable, pongan fin a la acción o imposibiliten que esta continúe”. (la negrilla es suplida). Tal regulación está directamente relacionada con el artículo 437 del mismo Código, el cual expresamente regula los principios de impugnabilidad objetiva y subjetiva al indicar lo siguiente: “Las resoluciones judiciales serán recurridas solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. El derecho de recurrir corresponderá tan solo a quienes les sea expresamente acordado. Cuando la ley no indique entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas”. A partir del Título IV del mismo cuerpo legal, artículo 458 y según la reforma operada por Ley N°8837 de 3 de mayo de 2010, publicada en la Gaceta 111 de 3 de mayo de 2010, Alcance 10-A de 9 de junio de 2010 y que entró a regir a partir del 9 de diciembre de 2011, se creó el Recurso de Apelación de la Sentencia Penal. Lo anterior, significa que en el sistema procesal penal existen debidamente delimitados dos tipos de recurso de apelación claramente diferenciables: el primero, procede contra las resoluciones interlocutoria que expresamente tengan acordado ese remedio (impugnabilidad objetiva) yante el Tribunal de Juicio y, el segundo, que se interpone contra la sentencia penal luego del juicio (sea unipersonal o colegiado) ante el Tribunal de Sentencia. Sólo sobre este último tipo de recurso es que tiene competencia esta Cámara, salvo algunas excepciones como sucede en materia de extradición prevista en una ley especial; no así con respecto al primero, esto es, el recurso de apelación contra resoluciones interlocutorias, el cual es de conocimiento del Tribunal de Juicio con integración unipersonal (artículo 96 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial). De acuerdo con las reformas antes indicadas, el artículo 458 del Código Procesal Penal indica: “Resoluciones recurribles. Son apelables todas las sentencias y los sobreseimientos dictados en la fase de juicio y que resuelven los aspectos, civiles, incidentales y demás que la ley determina”. (La negrita no es del original).” Es decir, la norma establece una limitación a lo que, en fase de juicio, es apelable y la misma se circunscribe a sentencias y sobreseimientos siendo la “y” copulativa y no disyuntiva, por lo que se trata de esas resoluciones que resuelven lo civil, penal y demás cuestiones incidentales. En este caso, no nos encontramos ante ninguno de esos supuestos por lo que el recurso es improcedente, puesto que lo que se impugna son dos resoluciones interlocutorias o autos que fueron dictados por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, sede Pérez Zeledón, la primera que se pronunció en cuanto a una gestión de archivo de la causa penal y, la segunda que resolvió un recurso de adición -así lo tituló la persona juzgadora- presentado contra aquélla. Lo anterior, resulta congruente con la jurisprudencia constitucional que ha señalado: “Específicamente el artículo 458 del Código Procesal Penal establece una limitación a lo que, en fase de juicio, es apelable. Dicha limitación circunscribe como recurrible las sentencias y sobreseimientos, es decir, resoluciones que resuelven lo civil, penal y demás cuestiones incidentales. Así lo determina la misma denominación utilizada en la norma, pues se llama “recurso de apelación de sentencia”. Esta decisión del legislador de conceder impugnabilidad únicamente a ciertas resoluciones, no implica agravio alguno, toda vez que la sentencia que llegue a dictarse, sí es recurrible.” (Resolución 24350-2019 de las 9:30 horas del 6 de diciembre de 2019. La negrita no es del original). De conformidad con el análisis anterior, se declara inadmisible el recurso de apelación planteado. En razón de lo que se ha resuelto, no resulta necesario pronunciarse en cuanto a la solicitud de consulta de constitucionalidad ni celebración de vista oral. POR TANTO: Se  declara inadmisible el recurso de apelación planteado por el Licenciado Fabio Oconitrillo Tenorio, abogado defensor de [Nombre 001]. En razón de lo que se ha resuelto, no resulta necesario pronunciarse en cuanto a la solicitud de consulta de constitucionalidad ni celebración de vista oral” (ver prueba aportada el expediente digital).

IV.- ASPECTOS GENERALES. El principio del doble conforme en el ordenamiento jurídico costarricense tiene una dimensión diferente al que se le da en la doctrina y la jurisprudencia en América Latina. En efecto, en los otros Estados se entiende este principio como una consecuencia necesaria que se deriva del numeral 8, inciso 2, letra h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Corte IDH a partir del caso Mauricio Herrera Ulloa y otro contra el Estado de Costa Rica, concretamente el derecho que tiene todo imputado a recurrir o apelar la sentencia condenatoria ante un juez o tribunal superior. En el caso costarricense tiene otro sentido como se verá y una doble finalidad. Por un lado, ponerle límite al ejercicio de la acción penal, por el otro, garantizar el derecho fundamental de toda persona a no ser perseguida de manera indefinida en el ámbito penal -fases de acusación, enjuiciamiento y condena-. Ese es el ethos que está presente en el numeral 466 bis del Código Procesal Penal, el cual entró en vigencia en el mes de mayo del 2022. Lo anterior significa, que, si una persona es absuelta en dos ocasiones, el Ministerio Público, el querellante y la víctima no pueden presentar una apelación contra una segunda sentencia absolutoria. Es importante aclarar que en lo referente a los procesos penales anteriores a la entrada en vigencia de la norma que estamos comentando, como ocurre en el sub lite, de lo que se trata es de la aplicación de la norma o ley más benigna -principio de favorabilidad- para el imputado, tema que tiene una profunda vocación constitucional, toda vez que el numeral 9 de la citada Convención  establece que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Nótese que el instrumento de derechos humanos hace referencia a una norma sustantiva, no a la legislación adjetiva o procesal. En esta dirección, la Corte IDH, en el Caso Liakat Ali Alibux contra Surinam (2014), estableció lo siguiente:

“[…] la aplicación en el tiempo de normas procesales en la región y a nivel comparado, y consideró que la aplicación de normas que regulan el procedimiento de manera inmediata, no vulnera el artículo 9 convencional, debido a que se toma como referencia el momento en el que tiene lugar el acto procesal y no aquél de la comisión del ilícito penal, a diferencia de las normas que establecen delitos y penas (sustantivas), en donde el patrón de aplicación es justamente, el momento de la comisión del delito. Es decir, los actos que conforman el procedimiento se agotan de acuerdo a la etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigente que los regula. En virtud de ello, y al ser el proceso una secuencia jurídica en constante movimiento, la aplicación de una norma que regula el procedimiento con posterioridad a la comisión de un supuesto hecho delictivo no contraviene per se el principio de legalidad. En razón de lo anterior, la Corte determinó que, el principio de legalidad, en el sentido que exista una ley previa a la comisión del delito, no se aplica a normas que regulan el procedimiento, a menos que puedan tener un impacto en la tipificación de acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable o en la imposición de una pena más grave que la existente al momento de la perpetración del ilícito penal.”

Ahora bien, en el sub lite, estamos, evidentemente, ante una norma procesal -el 466 bis del Código Procesal Penal-, pero también es evidente que, a diferencia de otras normas procesales, la citada norma sí beneficia al imputado cuando se hayan dictado dos absolutorias a su favor y, por consiguiente, su aplicación tiene el efecto de la extinción de la acción penal, todo lo cual tiene una incidencia incuestionable en su libertad. Lo anterior significa, que la regla general, en principio, es que la garantía de derechos humanos que consagra la  citada Convención no aplica a la normativa procesal, empero cuando se está ante una norma procesal que incide sobre la libertad del imputado, la que surge con motivo de la promulgación de una ley posterior a la comisión de delito o estando en trámite el proceso penal, en aplicación el principio de la ley más benigna en materia penal y  siguiendo una interpretación pro persona, no existe la menor duda que ese beneficio debe aplicar al imputado. En esta dirección hay que tener presente lo que establece el numeral 29 de la citada Convención, en el sentido de que ninguna interpretación de la Convención puede ser interpretada en el sentido de: […] b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. […]. Cabe destacar igualmente, que en el artículo 1º numeral 1 de esta Convención, la obligación de los Estados Partes para respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Inclusive, en su artículo 2º establece la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar y hacer efectivos esos derechos y libertades, de ahí que una interpretación en el sentido que hace la mayoría del Tribunal resulta plenamente plausible.

Finalmente, se debe aclarar que estamos en una situación diferente de la aplicación de la norma [incluida la penal] en el tiempo, en la que la Sala Constitucional, a través de una abundante  jurisprudencia,  ha sostenido de que este es un tema de legalidad, y no de constitucionalidad, pues, en el sub lite, no hay ninguna discusión al respecto debido a que no hay ningún conflicto de leyes en el tiempo, sino de lo que se trata es de si se aplica o no una ley más benigna al imputado que tenía un proceso penal abierto antes de su entrada en vigencia.

V.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En el sub lite quedó demostrado que por medio de la sentencia N° 13-2013 de las trece horas con treinta minutos del veintiuno de enero de dos mil trece, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón absolvió a la tutelada de toda pena y responsabilidad por el delito de homicidio calificado. En contra de lo dispuesto se formuló un recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, despacho que por medio de resolución N° 2013-423 de las diez horas con cincuenta y cuatro minutos del treinta de agosto de dos mil trece, anuló la sentencia en su totalidad, y dispuso el reenvío de la causa. Posteriormente, mediante sentencia N° 365-2014 de las quince horas con veintitrés minutos del veintisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia condenatoria de la tutelada, imponiéndole una pena de veintidós años de prisión, pronunciamiento que también fue impugnado. Por sentencia N° 090-2015 de las nueve horas con veintidós del diecinueve de febrero de dos mil quince, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago dispuso la anulación total de la sentencia recurrida, la puesta en libertad de la tutelada y el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un tercer juicio. Por sentencia N° 679-2015 de las nueve horas de siete de setiembre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia absolutoria de la tutelada por segunda vez, pronunciamiento que también fue impugnado. Por medio de la sentencia N° 284-2017 de las once horas con cincuenta y dos minutos del siete de junio de dos mil diecisiete, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago admitió y declaró con lugar dicho recurso de apelación, disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando  el reenvío de la causa ante el Tribunal Penal de origen para la realización de un cuarto juicio. El primero de junio de dos mil veintidós, el recurrente presentó un escrito ante el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, en el que solicitó el archivo del expediente en aplicación del principio de doble conformidad, ante la entrada en vigor de la reforma del artículo 466 bis, del Código Procesal Penal. Por medio de resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, el referido Tribunal de Juicio, se pronunció sobre la gestión del petente en los siguientes términos:

“(…) ÚNICO: Para efectos de la presente resolución, debemos señalar que la doble conformidad se entiende como la imposibilidad para los órganos acusadores; es decir, el Ministerio Público y querellante, de impugnar la absolutoria del imputado o la imputada en un juicio de reenvío cuando éste fue igualmente absuelto en un primer debate; siendo este principio diferente a la doble instancia, que consiste en la posibilidad de impugnar ante un Tribunal superior un fallo que resulte desfavorable. Además, es importante señalar que respecto de la doble conformidad, no existe en los tratados y convenciones de derechos humanos una norma expresa que disponga esta garantía; no obstante, se podría inferir que podría constituir una violación a los Derechos Humanos sustentados en la seguridad jurídica del debido proceso y las limitaciones del Poder Punitivo del Estado. No obstante, sí se encuentra en la normativa local, específicamente en el artículo 466 bis del Código Procesal Penal, el cual informa: “Artículo 466 bis- Juicio de reenvío. El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior. En el caso del párrafo anterior, sí se podrán interponer los recursos correspondientes en lo relativo a la acción civil resarcitoria, la restitución y las costas.” Además, el principio de doble conformidad viene a solventar la inseguridad jurídica, toda vez que limita la presentación de recursos de apelación a sentencias de forma indefinida. En el caso que nos ocupa, es criterio de la suscrita juzgadora que el señor defensor no lleva razón al solicitar que se archive el expediente en aplicación del principio de doble conformidad y esto es debido a que del mismo artículo, tal y como se extrae de su simple lectura, se refiere única y exclusivamente a la presentación del recurso de apelación y no a la no realización de un juicio oral y público, tal y como lo plantea la defensa técnica. A manera de antecedentes, en la especie constan tres sentencias, todas ellas dictadas por el Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de la Zona Sur,  sede San Isidro del General, siendo estas la No. 13-2013 de las 13:30 horas del 21 de enero del 2013, mediante la cual la endilgada fue absuelta, por lo que el ente Ministerial presentó recurso de apelación, el cual se declaró con lugar y se realizó un nuevo juicio de reenvío, y mediante sentencia No. 365-2014 de las 15:23 horas del 27 de mayo del 2014, la encartada se encontró autora y única responsable del delito de homicidio calificado, resolución que fue apelada por la defensa, y declarado con lugar el recurso de apelación, ordenándose un nuevo reenvío; siendo que se realizó un nuevo juicio y se dictó la sentencia No. 679-2015 de las 9:00 horas del día 07 de setiembre de 2015 mediante la cual la endilgada fue absuelta; no obstante, se presentó nuevamente recurso de apelación contra dicha resolución, impugnación que se acogió por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal y ordenó el reenvío de la causa para un nuevo debate, el cual no se ha podido realizar en razón de que la endilgada Ann Maxin  Patton se encuentra en estado de rebeldía dictada por este Despacho desde el día 8 de agosto de 2019. Si bien es cierto, dentro de la presente causa se han realizado tres juicios, de los cuales dos de ellos han resultado con sentencias absolutorias, esto no implica que de forma automática se deba archivar el expediente por el principio de doble conformidad, ya que como se expuso supra, este versa sobre la interposición de un recurso de apelación y no de la no realización del juicio oral y público, el cual no se ha podido realizar debido a la rebeldía de la encartada. Y es que tal y como se extrae de los antecedentes de la causa, al día de hoy existe una resolución dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago que ordenó la realización de un nuevo juicio oral y público, por lo que es evidente que al día de hoy y debido a que la reforma no es retroactiva por su carácter procesal, lo que se debe realizar es el juicio oral y público ya que es el estadio procesal en que se encuentra el expediente y la norma lo que prohíbe expresamente es la presentación de apelación y no la realización del juicio oral y público, siendo claro que este se debe realizar. En caso de que el Tribunal sentenciador absuelva a la encartada de toda pena y responsabilidad, en ese caso sí aplicaría la reforma y por ende el principio de doble conformidad, ya que el Ministerio Público estaría imposibilitado para interponer nuevamente recurso de apelación, tal y como lo indica expresamente el párrafo segundo del artículo 466 bis del Código Procesal Penal. Es decir, a este momento no hay ninguna sentencia absolutoria que apelar, lo que consta es una resolución del superior que ordena la realización de un debate y contra ello no aplica la doble conformidad. De esta manera se desprende que la reciente reforma al citado artículo constituye una limitante tanto para el Ministerio Público como para el querellante para interponer recurso de apelación a partir de la misma, esto debido al carácter procesal de esta; y por ende se desprende de los autos que desde la reforma al día de hoy, no se ha impugnado ninguna sentencia, ya que la que se impugnó fue mucho antes de la misma y como consecuencia se dictó el voto 284-207 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago quien ordenó el reenvío para un nuevo debate, el cual no se ha realizado por lo ya indicado; y en caso de que se dicte una sentencia condenatoria aplicaría el principio de no reforma en perjuicio, pero antes de ese juicio no se puede aplicar, ya que la limitante es para interponer recurso de apelación y no para realizar juicio, que es lo que se ha ordenado por el superior. Por lo antes expuesto se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y debido a la situación procesal, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 2017-284 y realizar el juicio de reenvío; resultando esta junto con un sobreseimiento definitivo por muerte o por prescripción que se podría dar por terminada la causa y no por aplicación del principio de doble conformidad sin haberse realizado el debate oral y público. POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y en virtud de la situación procesal respecto al principio de doble conformidad, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 207-284 y realizar el juicio de reenvío”.

 

Por medio de resolución de las diez horas de veintiuno de junio de dos mil veintidós, el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, dictó una resolución en la que rechazó una solicitud de adición, oportunidad en que indicó:

ÚNICO: El recurso de adición presentando por el Lic. Oconitrillo Tenorio se rechaza en razón de lo siguiente. El recurso de adición y aclaración, adición en este caso, no es un recurso ordinario, la naturaleza del mismo es aclarar los términos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones o adicionar su contenido, si se ha omitido resolver algún punto controversial, siempre que tales actos no importen una modificación de lo resuelto. En el caso que nos ocupa es claro que no existe ningún término oscuro, ambiguo o contradictorio, ya que el mismo defensor así lo ha manifestado al alegar que la suscrita juzgadora arribó a la conclusión de que la única manera de aplicar el principio de doble conformidad es mediante la realización de un nuevo juicio (el cual ya está ordenado) y de resultar una absolutoria, el Ministerio Público estaría imposibilitado para presentar un nuevo recurso de apelación. Sin embargo, de la solicitud de adición que presenta la defensa se extrae que lejos de querer adicionar un aspecto controversial, lo que se formula es una disconformidad contra lo resuelto. El recurso de adición y aclaración aplica cuando la fundamentación del juzgador no sea suficientemente clara para entender la parte resolutiva y que no conlleven un cambio en la resolución emitida; no siendo este el caso, ya que como se mencionó supra, la resolución notificada fue bastante clara, incluso para el señor defensor y además, no se va a variar lo ya resuelto. Es criterio del Tribunal que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la señora [Nombre 001], quien figura como encartada en la presente causa, ya que la resolución emitida por este Despacho se apega al criterio procesal de la norma y por ende a los derechos que la asisten; incluso, la misma resolución le otorga el derecho a la señora [Nombre 001] de realizarse un juicio oral y público justo, que es lo que se encuentra ordenado en el expediente, por la resolución emitida por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago; voto que resuelve la realización de un nuevo juicio, lo que no está prohibido por la norma; sin embargo el mismo no se ha realizado por la condición de rebeldía dictada contra la señora [Nombre 001] por este Despacho. Por todo lo antes expuesto se rechaza el recurso de adición presentado por la defensa técnica de la encartada. POR TANTO: Por todo lo antes expuesto se rechaza el recurso de adición presentado por la defensa técnica de la encartada contra la resolución de las trece horas treinta minutos del día 15 de junio de 2022, la cual rechaza la solicitud de archivo del expediente, en aplicación del principio de doble conformidad”,

 

En cuyo caso, debe reiterarse lo ya indicado por esta Sala en el considerando anterior, en el sentido que resulta procedente la aplicación de la reforma al artículo 466 bis del Código Procesal Penal, mediante la Ley No.10200 de 5 de mayo de 2022, respecto de aquellos procesos penales en trámite, anteriores a la entrada en vigencia de tal reforma, conforme al principio de favorabilidad. De hecho, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema -al conocer de un agravio similar al que se formula en el sub examine-, en la sentencia nro. 2022-021423 de las 11:15 horas de 30 de setiembre de 2022, en la que se consideró, por voto de mayoría, lo siguiente:

 V.- El artículo 466 bis del Código Procesal Penal fue reformado mediante la Ley No.10200 de 5 de mayo de 2022, en el siguiente sentido:

“(…) Artículo 466 bis- Juicio de reenvío. El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos.

El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior.

En el caso del párrafo anterior, sí se podrán interponer los recursos correspondientes en lo relativo a la acción civil resarcitoria, la restitución y las costas (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Para la fecha en la cual el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José valoró la admisibilidad del recurso de apelación planteado en contra de la segunda sentencia absolutoria (19 de julio de 2022), la citada reforma ya se encontraba vigente, pues en la misma se dispuso: “(…) Rige a partir de su publicación (…)”, lo que se verificó el 31 de mayo de 2022, en La Gaceta No.100. Atendiendo a los principios pro persona (se debe acudir a la norma más garantista o a la interpretación más favorable al ser humano)   y pro libertate (debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca la libertad y, restrictivamente todo aquello que la limite), el Tribunal recurrido debió aplicar la disposición más beneficiosa a la situación jurídica del tutelado y de las tuteladas. Con su proceder la autoridad jurisdiccional demandada amenazó su libertad, pues al admitir el recurso de apelación y posteriormente anular la segunda sentencia absolutoria, los está exponiendo a la posibilidad de que en un tercer juicio se dicte en su contra una sentencia condenatoria, pese a que en dos ocasiones ya se les había absuelto de toda responsabilidad.

VI.- Ciertamente esta Sala, en su jurisprudencia, ha seguido un criterio, en el sentido de que los conflictos que se presentan con la aplicación de las normas en el tiempo es un tema de legalidad, y no de constitucionalidad. Ergo, es al juez ordinario, y no al constitucional, a quien corresponde resolver este extremo de la controversia jurídica. Está línea jurisprudencial no se está cambiando en este caso. En el sub lite la situación es diferente. Tal y como se describe en la sentencia, es un hecho incontrovertido de que entró en vigencia una ley que establece el principio del doble conforme, de forma tal que se le prohíbe al Ministerio Público y a la víctima apelar una sentencia cuando en dos ocasiones se ha absuelto al imputado. Ahora bien, el meollo de la cuestión es si después de haber entrado en vigencia la ley, el Tribunal recurrido debía o no tramitar una apelación que fue presentada antes de la vigencia de ley. Es decir, la apelación se presenta antes de la vigencia de la ley, pero el Tribunal la admite y ordena el reenvío después de su entrada en vigencia. 

Vista las cosas desde el prisma constitucional, más que un conflicto de normas en el tiempo, estamos ante otra arista: si una ley, que es más favorable para el imputado, debe o no aplicársele. Con otro ribete constitucional: de si la ley más favorable solo aplica en relación con la normativa sustantiva o también es posible extender ese beneficio a la normativa procesal o adjetiva. Sobre el primer extremo, no hay discusión de que la ley más favorable debe aplicarse a favor del imputado. El segundo punto, es más debatible, toda vez que ha sido tesis de la Corte Plena, cuando fungió como juez constitucional, que frente a las normas de orden público -entre las cuales incluye la normativa procesal-, no es posible alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas. Esta postura se ha seguido en el tiempo, y se ha afirmado que ante la vigencia de una norma procesal la persona no tiene derecho a exigir que su asunto o causa se tramite bajo la normativa anterior o la nueva; este es un extremo que corresponde definir al legislador a través de la normativa transitoria.

Por otra parte no es posible desconocer que la Sala Constitucional, en el voto N.º 4397-99, de las 16:08 horas, del 8 de junio de 1999 expresamente dispuso que la ley más favorable para el imputado solo aplica para la ley sustantiva. En efecto: “(…) En cuanto al principio de la aplicación de la norma más favorable, es importante reiterar que es un elemento integrante del debido proceso, y que por lo tanto tiene rango constitucional, como lo ha señalado en forma reiterada este Tribunal Constitucional (entre otras, ver sentencia número 0821-98, de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho). Sin embargo, debe hacerse la aclaración de que este principio es de aplicación exclusiva de la ley sustantiva, y referido al imputado únicamente, según se regula en los tratados internacionales de derechos humanos (…)”. (Considerando VII). La Sala se refiere al numeral 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficia de ello.  Y también al artículo 15 de Pacto de Derechos Civiles y Políticos que sigue idéntica redacción.  Conforme a la doctrina está normativa supone, entre otras cosas, lo siguiente:

1) Si se dicta una nueva ley que despenaliza la conducta -un hecho tipificado por una ley anterior- es aplicable con efecto retroactivo por tratarse de la norma más benigna. “Se aplica a las causas judiciales concluidas, a las pendientes de iniciación y a las que están en trámite.

2) La ley nueva que establece penas o condiciones menos severas de punición que una ley anterior se aplica con efecto retroactivo a las causas penales concluidas o pendientes y a las que están en trámite. Este principio se aplica en la hipótesis de reducción de las penas, de la transformación de la pena privativa de libertad en la pena de multa, a las causas de justificación o imputabilidad o culpabilidad, a los plazos de prescripción de las acciones penales y demás condiciones que resulten más benignas”. (Véase a: Badeni, Gregorio. La aplicación de la ley penal más benigna y los delitos de lesa humanidad.  http://www.derecho.uba.ar › revistas › la-aplicacio…).

Resulta lógico de que no resulte aplicable la doctrina de la ley más benigna a favor del imputado cuando se trata de normas procesales, no solo porque son normas de orden público, sino porque tales normas de caracterizan por ser objetivas, toda vez que deben garantizar el principio de igualdad de armas entre las partes. En otras palabras, si una norma procesal estableciera una ventaja para una de las partes, evidentemente se estaría vulnerando el principio de igualdad en el ámbito procesal, la garantía de que las partes se encuentran en una situación igual, lo que debe ser garantizado por las normas procesales.

Empero, la postura de que frente a la normativa procesal no es posible aplicar la ley más favorable o benigna para el imputado, en este caso específico, en este asunto atípico, que se sale de la normalidad, no resulta aplicable por varias razones. En primer lugar, porque evidentemente se está ante una norma más favorable para el imputado -no es lo mismo para él que exista la regla del doble conforme a que no la haya y, en este supuesto, haya un número ilimitado de reenvíos-. En cada juicio oral y público al que es sometido el imputado está de por medio su libertad, toda vez que a causa de las distintas integraciones del Tribunal, la forma en que se evacúa la prueba, la estrategia de la Fiscalía, la víctima y la defensa, etc., no hay certeza que en la tercera ocasión la sentencia será absolutoria. En segundo término, aun y cuando en la tercera, cuarta, quinta… ocasión se le absuelva, el someterlo a un proceso penal más allá de la segunda absolutoria le provoca un daño emocional, físico, familiar, económico -pena de banquillo-, lo que incluso es contrario a principios elementales de lógica y justicia. Es un hecho incuestionable que el proceso penal se caracteriza por la permanente incertidumbre de su resultado. En tercer término, la regla del doble conforme no crea un desequilibrio procesal entre las partes de proceso penal, toda vez que tanto el Ministerio Público como la víctima tienen dos oportunidades -dos juicios orales y públicos- para demostrar la culpabilidad del imputado. Lo que busca la regla del doble conforme es poner un límite al ius puniendi del Estado con el fin de ponerle un límite razonable al proceso penal; la idea es evitar procesos penales interminables, con la consecuencia de vulnerar el principio de seguridad jurídica. Finalmente, si bien es cierto la apelación fue presenta cuando no estaba vigente la ley y, por consiguiente, era posible atacar la sentencia en la que se declaró la segunda absolutoria, lo cierto del caso es que cuando se resuelve su admisibilidad la ley ya estaba vigente y, tal y como se indicó supra, con base en los principios pro persona, de inocencia y la reglas elementales que deben regir el proceso penal en un sistema democrático, lo que correspondía era declararla inadmisible por un hecho sobreviviente -la entrada en vigencia de una ley-.

Estas razones y otras que se podrían adicionar, hace concluir a esta Sala Constitucional que si bien estamos ante una norma adjetiva, procesal, su aplicación para el imputado resulta palmariamente más favorable, por lo que lo que corresponde es su aplicación y ordenar anular las resoluciones que admiten y reenvían el asunto para que se realice un nuevo juicio oral y público”.

Consideraciones aplicables en el sub lite. Debe reiterarse que si bien estamos ante una norma adjetiva o procesal –artículo 466 bis del Código Procesal Penal, reformado mediante la Ley No.10200 de 5 de mayo de 2022-, su aplicación para la persona imputada, a favor de quien se hayan dictado dos absolutorias, resulta palmariamente más favorable, en tanto supone reconocer la existencia un límite impuesto por el legislador a la posibilidad de continuar la persecución penal en el proceso, esto es, un límite a la potestad de perseguir y enjuiciar al acusado que se encuentra en tal supuesto de hecho, conforme a la norma reformada.     

Ergo, lo que corresponde es acoger el presente recurso contra el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón y anular las resoluciones por medio de las cuales se desestimó la solicitud formulada por la defensa de la tutelada a efecto de que se archivara el expediente N° [Valor 002], para que se resuelva conforme a Derecho corresponda, a la luz de lo indicado por esta Sala Constitucional en este pronunciamiento.

Por otra parte, en cuanto al Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, es menester señalar que ese despacho judicial, en aplicación del principio de impugnabilidad objetividad, ha resuelto las gestiones presentadas por la defensa técnica de la tutelada, por lo que no encuentra esta Sala algún acto u omisión que resulte lesiva de los derechos fundamentales.

VI.- CONCLUSIÓN. Bajo este orden de consideraciones, el recurso de hábeas corpus debe ser declarado parcialmente con lugar, solamente respecto al Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, en los términos que se dirá en la parte dispositiva.  El magistrado Cruz Castro consigna nota. El magistrado Rueda Leal y la magistrada Garro Vargas salvan el voto y declaran sin lugar el recurso. El magistrado Salazar Alvarado salva el voto y declara sin lugar el recurso.

VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en Sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial N° 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la Sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Por mayoría, se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente en contra del Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón. Se anulan la resolución de las 13:30 horas del 15 de junio de 2022, y la resolución de las 07:40 horas del 1° de julio de 2022, ambas del Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez. Se ordena a Carlos Adolfo Calderón Bogantes, en su condición de Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, que lleve a cabo todas las actuaciones que estén dentro del ámbito de su competencia para que se valore nuevamente la solicitud de la defensa técnica de la tutelada tendente a que se disponga el archivo del expediente N° [Valor 002], y se resuelva conforme a Derecho corresponda, a la luz de lo indicado por esta Sala Constitucional en este pronunciamiento. Lo anterior bajo el apercibimiento de que, con base en lo establecido en el artículo 71, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo o de hábeas corpus y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de los daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En cuanto al Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, se declara sin lugar el recurso. El magistrado Cruz Castro consigna nota. El magistrado Rueda Leal y la magistrada Garro Vargas salvan el voto y declaran sin lugar el recurso. El magistrado Salazar Alvarado salva el voto y declara sin lugar el recurso.-

 

 

Fernando Castillo V.

Presidente

 

 

Fernando Cruz C.         Paul Rueda L.

 

 

        Luis Fdo. Salazar A.        Jorge Araya G.

 

 

Anamari Garro V.       Roberto Garita N.

 

 

 

Exp: 23-006082-0007-CO

Res. N° 2023008843

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL Y LA MAGISTRADA GARRO VARGAS, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO. Respetuosamente, nos separamos del criterio de la mayoría, pues consideramos que corresponde declarar sin lugar el recurso por los siguientes motivos.

Primeramente, advertimos que en la sentencia nro. 2022021423 de las 11:15 horas de 30 de septiembre de 2022, citada por la mayoría, salvamos el voto y declaramos sin lugar el recurso, toda vez que en ese asunto en particular no se alegó alguna lesión o amenaza directa a la libertad de la parte tutelada susceptible de ser declarada en la vía sumaria del habeas corpus. Sin embargo, tal no es la situación del sub iudice, donde se cuestiona una orden de detención dictada en contra de la imputada a los efectos de celebrar un juicio de reenvío que también es reprochado por la parte accionante.

Aclarado lo anterior, adviértase que, en el sub lite, lo pretendido por el recurrente es que, ante la orden de captura y el juicio de reenvío pendiente en la sumaria, esta Sala disponga que resulta aplicable el ordinal 466 bis del Código Procesal Penal, que fue reformado en mayo de 2022 a través de la ley nro. 10200.

Concretamente, la reforma al ordinal referido estatuye que: “El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior”. Por ello, el accionante sostiene que, al haber sido absuelta en enero de 2013 y en septiembre de 2015 (antes que la reforma aludida entrara en vigor), los efectos de esa norma deben aplicarse de manera retroactiva a fin de que se defina la imposibilidad de someter a la imputada a un nuevo juicio de reenvío.

Desde este panorama, consideramos que el objeto de este recurso tiene que ver con aspectos derivados de la aplicación de normas ordinarias en el tiempo, pues lo que el accionante solicita es que esta Sala determine si una norma procesal o adjetiva es aplicable o no a situaciones acaecidas antes de su entrada en vigor.

Sobre el punto, resaltamos que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre este tipo de planteamiento, respecto de lo cual ha decidido que tal discusión es propia de ser ventilada en la jurisdicción ordinaria competente. Verbigracia, en los asuntos en que se ha alegado ante esta jurisdicción constitucional que una ley posterior derogó el ordinal 2 de la Ley nro. 8754 (Ley Contra la Delincuencia Organizada), esta Cámara ha sostenido que es competencia del juez ordinario determinar los alcances e interpretación relativos a la aplicación de las normas en el tiempo (criterio que, en estos casos concernientes a la discusión sobre la vigencia del ordinal 2 de la citada ley, el infrascrito magistrado suscribió a partir de las sentencias nros. 2022018872 y 2022018928, ambas de las 9:05 horas del 12 de agosto de 2022). Por ejemplo, en la sentencia nro. 2022022919 de las 9:20 horas de 30 de septiembre de 2022, la Sala indicó:

“III.- CASO CONCRETO. En el sub lite, el recurrente pretende a través de este proceso de habeas corpus se ordene al Tribunal Penal de Juicio que tramita el proceso penal no. [Valor 002] otorgarle un cambio de medidas, basado en la derogatoria del artículo No. 2 de la Ley de Crimen Organizado No. 8754. Sobre el particular, debe indicársele al tutelado que a esta Sala Constitucional no le corresponde determinar si la Ley No. 8754 está vigente o no, pues no cabe duda que es al juez ordinario a quien compete determinar los alcances de la interpretación y aplicación de la Ley. Por consiguiente, es esa autoridad jurisdiccional la que debe establecer si la norma está vigente o no. Debe recordarse que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, lo referente a si una ley está o no derogada, si se debe aplicar la ley posterior y no la anterior -véase la sentencia 2021-000617-, si hay una errónea aplicación de la ley en el tiempo – véanse las sentencias 2020-012787 y 2020-002579- y la aplicación de las normas en el espacio -véase la sentencia 2019-024787-, no son temas de constitucionalidad, sino de legalidad. Ergo, corresponde a los tribunales ordinaria y, en última instancia, a las Sala Casación, resolver estas cuestiones, por lo que el agravio supra citado deberá ser residenciado en esas sedes, si a bien lo tiene el tutelado. Finalmente, y, en igual sentido, resulta oportuno aclarar que la pretensión del recurrente también excede la competencia de este Tribunal Constitucional, al solicitarle que revoque y sustituya la medida cautelar de prisión preventiva, pues ello corresponde ser dilucidado en el propio proceso penal.”. (En igual sentido las sentencias nros. 2022028485 de las 9:20 horas de 29 de noviembre de 2022 y 2023002295 de las 9:40 horas de 31 de enero de 2023, entre otras).

Ergo, en consonancia con la línea de este Tribunal en cuanto a la situación de los asuntos de delincuencia organizada, prima facie no apreciamos motivo alguno por el cual la postura en el sub lite deba ser diferente en relación con el ordinal 466 bis del Código Procesal Penal.

De este modo, a diferencia de lo señalado por la mayoría y en congruencia con el criterio vertido en asuntos análogos, estimamos que no es competencia de esta Sala fijar los alcances que la norma ordinaria aludida tiene dentro del proceso penal, ni establecer si sus efectos pueden aplicarse de manera retroactiva a situaciones acaecidas antes de su vigencia formal. Por consiguiente, si el recurrente estima que el caso concreto de la tutelada se circunscribe dentro del ámbito normativo del ordinal 466 bis del Código Procesal Penal, deberá formular los alegatos que correspondan en el propio proceso penal.

Ahora bien, a los efectos de este recurso de habeas corpus, a priori se descarta que la orden de captura vigente en contra de la tutelada sea abiertamente ilegítima, toda vez que esta obedece a la declaratoria de rebeldía dictada por el Tribunal de Juicio de Pérez Zeledón por medio de la resolución de las 14:43 horas de 8 de agosto de 2019, y al juicio de reenvío aún pendiente de realizar. Empero, se reitera, si el accionante considera que dicho juicio resulta improcedente deberá formular sus alegatos en el propio proceso penal a través de los mecanismos procesales correspondientes.

En consecuencia, salvamos el voto y declaramos sin lugar el recurso.

 

 

 

               Paul Rueda L.                                        Anamari Garro V.

 

 

 

EXPEDIENTE 23-006082-0007-CO

 

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO.

Con el acostumbrado respeto, disiento del criterio de mayoría, en cuanto consideró que, en virtud de los principios pro persona y pro libertate, debió el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, aplicar la retroactividad de la norma -concretamente el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, reformado mediante la Ley N°10200 del 05 de mayo del 2022-, al momento de resolver la admisión del recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, en la causa penal N° [Valor 002]; y, en su lugar, salvo el voto y declaro sin lugar el recurso, por las siguientes razones.

Este Tribunal, mediante la Sentencia N°1999-004397 de las 16:06 horas del 08 de junio de 1999, conoció de una consulta judicial planteada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en la que se abordó, entre otros aspectos, el principio de retroactividad contenido en el artículo 12, del Código Penal, y se estableció con claridad que su empleo versa únicamente sobre normas sustantivas, y no así respecto de preceptos procesales:

“II.- DEL PRINCIPIO LA APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL MÁS FAVORABLE. En cuanto al principio de la aplicación de la norma más favorable, es importante reiterar que es un elemento integrante del debido proceso, y que por lo tanto tiene rango constitucional, como lo ha señalado en forma reiterada este Tribunal Constitucional (entre otras, ver sentencia número 0821-98, de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho). Sin embargo, debe hacerse la aclaración de que este principio es de aplicación exclusiva a la ley sustantiva, y referido al imputado únicamente, según se regula en los tratados internacionales de derechos humanos, concretamente en el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado mediante ley número 4229, de once de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho), que dispone: “[…] Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”, y en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobado mediante ley número 4534, de veintitrés de febrero de mil novecientos setenta): “[…] Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ella.” Este principio es regulado también en la legislación nacional, según los lineamientos que establecen las transcritas normas internacionales, precisamente en el artículo 12  del Código Penal, el cual dice: “Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue.” Debe agregarse que el principio de la norma penal más favorable se aplica únicamente cuando hay un conflicto de normas sustantivas, debiendo el juez -necesariamente- optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que se despenaliza la conducta: “Con relación a la vigencia temporal de la ley penal, debe decirse que en general, los hechos punibles se han de juzgar de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión. Ello constituye una consecuencia directa de la aplicación del principio de irretroactividad, que se encuentra establecido en el artículo 34 de la Constitución Política que obedece a su vez a los principios de legalidad y seguridad jurídica. No obstante, existe una excepción a ese principio, que es la retroactividad de la ley penal más favorable, la cual se desprende tanto del artículo 34 señalado, como del texto del numeral 12 del Código Penal que indica: «Si la promulgación de la nueva ley cuya aplicación resulta más favorable al reo, se produjere antes del cumplimiento de la condena, deberá el Tribunal competente modificar la sentencia, de acuerdo con las disposiciones de la nueva ley.» El fundamento lógico racional de esa aplicación retroactiva, radica en la no necesidad de pena. Se estima que el ordenamiento jurídico, que ha cambiado la valoración de la conducta, ya sea, valorándolo positivamente o valorándolo menos negativamente, ya no le interesa la aplicación de las consecuencias jurídicas que se preveían en los supuestos anteriores. El principio general de libertad, de intervención mínima y en general, la función preventiva del Derecho Penal obligan a considerar la no aplicación de una norma penal menos favorable en un momento posterior al de su vigencia. Tanto la irretroactividad de la norma penal menos favorable cuanto la retroactividad de la más favorable obedecen al deseo de otorgar mayores espacios de libertad a los ciudadanos. En definitiva, considera esta Sala que la aplicación de la ley penal más favorable sí forma parte del debido proceso, por lo que ante un conflicto de normas, el juez debe necesariamente optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que despenaliza la conducta. El Tribunal consultante deberá establecer si en el caso que se analiza se infringió o no el principio de aplicación de la ley penal más favorable” (sentencia número 0821-98, de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho).- En virtud de lo dicho, necesariamente debe concluirse que este principio constitucional (norma penal más favorable), no puede aplicarse en forma retroactiva en relación a las normas procesales (…)” (véase en ese mismo sentido, la Sentencia N°2010-005890 de las 14:53 horas del 24 de marzo del 2010).

En ese mismo sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, ha sido conteste en confirmar, vía jurisprudencial, la tesis sostenida por esta Jurisdicción Constitucional, señalando:

“III.- En primer lugar debe señalarse que nuestro sistema constitucional establece como principio que los delitos han de juzgarse conforme a la ley vigente a la fecha de los hechos (principio de irretroactividad de la ley), según se desprende de una clara relación de los artículos 34, 39 y 129 de la Constitución Política, pero no se dispone como principio una aplicación retroactiva y obligatoria de la ley más favorable. En este sentido es de resaltar la frase del artículo 39 que exige LEY ANTERIOR como requisito mínimo para que pueda declararse a una persona como autora de un delito y aplicársele una pena. El principio constitucional parte de la necesidad de que se haya promulgado previamente una ley, con fecha anterior al hecho, para resolver el caso concreto. Ese principio constitucional lo reitera el artículo 11 del Código Penal al disponer que “los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión”. Esta situación resulta conveniente aclararla porque podría pensarse que nuestra Constitución establece como principio la aplicación retroactiva de la ley más favorable, cuando en realidad establece como garantía que los hechos habrán de juzgarse de conformidad con la ley vigente (y en consecuencia anterior) a la fecha de los hechos. Cierto, nuestra Constitución no prohíbe la aplicación retroactiva de una ley posterior, cuando ello pueda resultar favorable al reo. Pero esta falta de prohibición no se traduce en una obligación de aplicar, en todos los casos, la ley posterior más favorable. Lo que nuestra Constitución prohíbe, eso sí, es la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, de sus derechos patrimoniales o de situaciones jurídicas consolidadas, pero esa norma no establece que las leyes posteriores deben aplicarse retroactivamente cuando resulten más favorables para las personas, para sus derechos patrimoniales o para situaciones jurídicas consolidadas. En realidad en materia penal quien si establece una aplicación obligatoria y necesaria de la ley posterior más favorable (retroactividad obligatoria) es el Código Penal, al disponer en el artículo 12 que “si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquel se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue”. Sin embargo, tratándose de una excepción prevista en una ley, otra ley podría perfectamente disponer lo contrario, y señalar casos en los cuales no habría de ser obligatoria la aplicación de una supuesta ley posterior más favorable, en el evento de que las modificaciones a la cuantía se calificaran como ley posterior más favorable, cosa esta última que también ponemos en duda. Cabe agregar que el Código Procesal Penal no contiene una norma similar al artículo 12 del Código Penal, y por esa razón en materia procesal no existe la obligación de aplicar retroactivamente la ley más favorable, lo que refuerza la tesis de que la aplicación retroactiva de la ley más favorable no se desprende de la Constitución. De lo contrario, si admitiéramos hipotéticamente que las leyes procesales posteriores deben aplicarse a casos anteriores porque así lo ordena la Constitución, habría que admitir la posibilidad de repetir el juzgamiento de otros que fueron condenados sin esas oportunidades, lo cual nos conduciría a un absurdo, pues habría que volver a juzgar a todas las personas que han sido condenadas en toda la historia. […]” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 416-1993 de las diez horas y cincuenta minutos del 30 de septiembre de 1993. Ver también en ese mismo sentido las resoluciones N° 883-02 de las trece horas con cuarenta minutos del 12 de septiembre de 2002; N° 115-04 de las diez horas con diez minutos del 20 de febrero de 2004, y; la N° 1422-05 de las diez horas con quince minutos del 07 de diciembre de 2005).

De conformidad con lo anterior, resulta claro para el suscrito, que la posición de mayoría resulta contraria al estimar que la autoridad recurrida debió aplicar la reforma del artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, al conocer sobre la admisibilidad del recurso de apelación, pues según ese criterio, el precepto legal se encontraba vigente y resultaba más beneficioso al impedir la apelación, al haber operado la doble conformidad en esa causa.

Mantener esa postura conlleva omitir el principio denominado tempus regit actum, el cual establece que la norma a aplicar en el sub lite, correspondería a aquella que se encontraba vigente al momento en que el acto se produjo. Esa tesis ha sido adoptada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en un caso reciente con similares planteamientos, en el que se concluyó:

(C) Sobre la nueva regulación de la doble conformidad según enmienda introducida al artículo 466 bis del Código Procesal Penal. Es necesario acotar que el pasado 31 de mayo de 2022 se publicó en el Diario Oficial La Gaceta (N° 100), la ley N° 10200 del 5 de mayo de 2022. El texto legal en mención contiene un artículo único por medio del cual se reforma el artículo 466 bis de la ley N° 7594 (Código Procesal Penal). La nueva versión de este precepto adjetivo estatuye: “El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior. En el caso del párrafo anterior, sí se podrán interponer los recursos correspondientes en lo relativo a la acción civil resarcitoria, la restitución y las costas.” (el destacado no corresponde al original). Una interpretación literal – gramatical de la norma permite colegir que la limitación recursiva para el actor penal se presenta ahora para formular un recurso de apelación de sentencia en relación con una segunda absolutoria dictada por un tribunal de juicio. Es decir; a partir de esta regla serán los tribunales de apelación de sentencia los llamados a decretar casuísticamente la verificación de la doble conformidad. Ahora bien, es preciso subrayar que lo anterior en modo alguno afecta la decisión que aquí se adopta, toda vez que la nueva edición del artículo 466 bis de la ordenanza procesal penal posee una naturaleza claramente procesal y, en consecuencia, su aplicación debe regirse por el principio tempus regit actum, el cual ordena la aplicación de las normas en vigor en el momento del hecho juzgado. Ello quiere decir que el precepto jurídico regirá los procedimientos en marcha, o por iniciar, al momento de su entrada en vigencia (situada el 31 de mayo del año en curso), siendo inaplicable la retroactividad” (Sentencia N°00680-2022 de las 10:24 horas del 24 de junio de 2022, emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).

De ahí que, conforme a lo expuesto, considero que esta Sala Constitucional no es una instancia más dentro del proceso penal; y, por ende, no le corresponde definir la normativa que, en el caso concreto, debía ser aplicada por el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón. De manera, que cualquier disconformidad debía plantearse y resolverse dentro del propio proceso penal, utilizando para tal los mecanismos que el Código Procesal Penal pone a disposición de las partes.

 

Luis Fdo. Salazar Alvarado

Magistrado

 

 

Exp: 23-006082-0007-CO

Res. Nº 2023-008843

 

Nota del Magistrado Cruz C. La dignidad humana en la base de la regla de doble conformidad (límite al ius puniendi del Estado).

 

Este recurso de hábeas corpus ha sido declarado con lugar en contra del Tribunal de Juicio Penal, en un sentido similar a lo indicado en sentencia n°2022-21423 de las 11:45 horas del 30 de setiembre del 2022, porque esta Sala consideró que, en este caso, resulta procedente la aplicación de la reforma al artículo 466 bis del Código Procesal Penal, mediante la Ley No.10200 de 5 de mayo de 2022 (la cual establece la regla de doble conformidad), respecto de aquellos procesos penales en trámite, anteriores a la entrada en vigencia de tal reforma, conforme al principio de favorabilidad.

En el mismo sentido en que lo hice en la sentencia anteriormente indicada, en este caso he considerado necesario consignar esta nota, a efectos de ratificar que la dignidad humana está en la base de la regla de doble conformidad. La persecución penal debe tener límites respecto de la pretensión del querellante o la acusación. Este es el principio que debe aplicarse en este caso.

La regla de la doble conformidad tiene como objetivo ponerle un límite al ius puniendi del Estado y establecer un límite razonable al proceso penal, evitando los procesos penales interminables y resguardar con ello el principio de seguridad jurídica. Así se impone a los órganos de la acusación,  la imposibilidad de impugnar la absolutoria en un juicio de reenvío cuando este fue igualmente absuelto en un primer debate. En este caso, al denegar la aplicación de tal regla y pretender que la imputada continúe bajo el proceso penal, más allá de las absolutorias, resulta contrario a los principios más elementales de lógica, justicia y con ello, contrario también a la dignidad humana.

Los procesos penales dentro de un sistema democrático, no pueden mantener la pretensión punitiva sin restricción. La judicatura debe aplicar la norma más favorable para el imputado -sea norma sustancial o norma procesal-, y con ello hacer valer, más allá  de las formalidades, los principios pro persona, inocencia y el  de plena vigencia a la dignidad humana. La represión penal requiere limitaciones, en este caso, debe evitarse que una persona sea sometida a procesos penales interminables, una y otra vez.

Tal como lo indicó esta Sala en sentencia número 2009-007605, el acusador tiene una oportunidad para la demostración de la culpabilidad del acusado, de manera que si se produce una absolutoria en el primer juicio, tiene el derecho de recurrir de la sentencia, pero si se procede de nuevo una absolutoria, no se permite recurrir de nuevo. Se puede impugnar la absolutoria pero solamente una vez. El Estado no puede mantener ad perpetuam su potestad represiva hasta lograr el dictado de una sentencia condenatoria. Sostener lo contrario, sería desconocer las garantías constitucionales que siempre le impone límites al poder represivo del Estado.

El imputado mantiene incólume su carácter de persona y pretender que alguien pueda ser perseguido por el Estado de forma perpetua, no sólo es contrario a los principios más elementales del proceso penal en un Estado democrático, sino principalmente a la dignidad humana, base del reconocimiento de todos los derechos humanos. En cada absolutoria se confirma la presunción de inocencia, por esta razón, los sujetos encargados de la persecución penal, deben tener un límite en la posibilidad de cuestionar la decisión absolutoria. Esta limitación debe aplicarse como parte de las reglas del debido proceso, porque aunque se utilice el formato procesal, recurriendo reiteradamente un fallo absolutorio, tal prolongación del proceso significa un debilitamiento de la presunción de inocencia y del principio de cosa juzgada. La duración del proceso represivo del Estado, debe tener un límite, lo que incluye, por supuesto, la posibilidad de mantener vigente una pretensión punitiva, a pesar de reiterados fallos absolutorios. Esta garantía, quizás incomprensible desde una visión punitivista, prioriza los derechos individuales frente al “ius puniendi” de la colectividad.

 

Fernando Cruz C.

Magistrado

JORNADAS FLEXIBLES: 4X3. Incentivos salariales propuestos NO CUBREN LAS HORAS EXTRAORDINARIAS LABORADAS

Con el propósito de buscar un consenso en la Asamblea Legislativa, se han propuesto al proyecto actual mediante mociones, una serie de incentivos que pretenden mejorar las condiciones de los trabajadores que podrían laborar en dichas jornadas, sin embargo aún y cuando hemos indicado que el proyecto es inconstitucional, inconvencional y un retroceso al Principio de Progresividad de los Derechos Laborales, es nuestra consideración que incluso con la información que se brinda, no se tiene claridad, ni se ajusta a la realidad.

Se ha dicho, que se pretende reconocer un incentivo que es un porcentaje salarial, para compensar el pago de horas extraordinarias laboradas en dichas jornadas, sin embargo esa compensación no cubre la realidad del pago de horario extraordinario que por ley corresponde y que indican es para ello.

Veamos, como ejemplo:

JORNADA DIURNA:  Si un trabajador, tiene un salario de ¢400.000,00 y trabaja una jornada flexible diurna, donde labora 4 días jornadas de 12 horas. Estaría trabajando en dicha jornada 4 horas extras diarias diurnas, 16 horas por semana y un promedio mensual de: 69,28 horas.  La hora extra diurna con dicho salario, tendría un valor de ¢2.500,00 lo que indica que el trabajador debería pagársele al mes por horario extraordinario la suma de: ¢173.200,00 . Salario extraordinario que sumado al ordinaria determinaría un salario mensual de ¢ 573.200,00 .   Los porcentajes de incentivos en las mociones del proyecto, indican que en horario diurno el incentivo salarial de compensación estaría entre un 16,67 % y un 25 %. Sea que el máximo incentivo ofrecido con dicho salario seria la suma de ¢100.000,00 lo que equivaldría a un salario mensual de ¢500.000,00. Hay una diferencia en este caso de ¢ 73.200,00 mensuales.

JORNADA NOCTURNA: Si un trabajador, tiene un salario de ¢400.000,00 y trabaja una jornada flexible nocturna, donde labora 4 días jornadas de 12 horas. Estaría trabajando en dicha jornada 6 horas extras diarias diurnas, 18 horas por semana y un promedio mensual de: 77,94 horas.  La hora extra nocturna con dicho salario, tendría un valor de ¢3.333,33 lo que indica que el trabajador debería pagársele al mes por horario extraordinario la suma de: ¢259.799,74 . Salario extraordinario que sumado al ordinaria determinaría un salario mensual de ¢ 659.799,74 .   Los porcentajes de incentivos en las mociones del proyecto, indican que en horario diurno el incentivo salarial de compensación estaría entre un 25 % y un 30 %. Sea que el máximo incentivo ofrecido con dicho salario seria la suma de ¢120.000,00 lo que equivaldría a un salario mensual de ¢520.000,00. Hay una diferencia en este caso de ¢ 139.799,74 mensuales.

Es mediante las mociones presentadas que se definirá el pago salarial para esta modalidad, las horas de trabajo, los sectores en donde se podría usar el esquema 4-3 y la posibilidad de que el patrono otorgue servicios de cuido y de transporte a los trabajadores.

Sobre el pago salarial, la moción impulsada por el partido de Gobierno y las otras tres agrupaciones plantea que los nuevos empleados recibirían al menos el salario mínimo del puesto respectivo más un monto equivalente al 16,67% del salario mínimo en horario diurno y un 25% en horario nocturno. Obsérvese que en este caso, se plantea además el reconocimiento sobre el salario mínimo para la categoría del trabajador, sin considerar con ello, que empleados antiguos, pueden estar devengando salarios base, mayor al mínimo de ley.

En tanto, la moción del PLN plantea que el salario extra sea de un 25% en horario diurno y del 30% en el nocturno, pero sobre el salario real del empleado, no sobre el mínimo. En esta moción se mantiene el salario base del trabajador, sin embargo como explicamos con el ejemplo anterior, los porcentajes no reflejan la realidad del monto que debería cancelarse de salarios.

Para el caso de empleados actuales que pasen de laborar ocho horas diarias a jornadas de 12 horas, ambas mociones establecen que se les deberá respetar el salario y agregar los salarios extra descritos anteriormente. En la primera moción, ese pago extra se calcularía sobre el salario mínimo del puesto y, en la del PLN, sobre el salario real del trabajador.

Las mociones que estarían para efectos de valoración no determinan una jornada inferior y se mantienen en los esquemas de  4X3 a 12 horas por jornada sea esta diurna o nocturna.  Además de ello, se pretende establecer la posibilidad que de forma ocasional y no permanente, el trabajador pueda laborar uno de sus días de descanso, indicándose que este se cancelaría doble.

 

Hay una moción planteada, que pretende escalonar y reducir  las horas a través del tiempo,  en donde durante los primeros 3 años, las jornadas serán de 12 horas, sin que se permita al trabajador laborar jornadas ocasionales en sus días de descanso, agregando que a partir del cuarto al sexto año, se reduciría la jornada a 11 horas y, a partir del sétimo año, a 10 horas.

 

Otro de los incentivos propuestos y en estudio, determinan que las empresas deberán brindar facilidades de transporte, cuando por la hora en que se inicie o concluya la jornada, los empleados no dispongan de transporte público y por un acuerdo entre trabajador y empleador; se podrá facilitar servicio de cuido gratuito, dentro o fuera del centro de trabajo a personas menores de edad dependientes de la persona trabajadora, sin que esta sea considerada salario en especie.

Del mismo modo, hay moción que establece la posibilidad de que si los trabajadores demuestran con certificación médica el padecimiento de alguna enfermedad por la extensión de la jornada diaria, puedan solicitar un ajuste en su jornada, reducción y ajuste que también podrá ser gestionada por quienes cuiden menores de edad y adultos mayores, personas con alguna enfermedad, con discapacidad, con enfermedades terminales o que por alguna razón dependan del trabajador. Todo ello, con un ajuste salarial proporcional a la jornada y mientras persista la condición que permite la reducción.

Esta además en los ajustes,  a cuales empresas se podría aplicar el permitir trabajar en dichas jornadas, considerándose de que se permitirá en trabajos que no sean peligrosos, insalubres o pesados.  Se pretende su implementación en manufactura tecnificada, industria de implementos médicos, servicios de apoyo, servicios corporativos y servicios privados de salud (excepto a conductores que laboren en condiciones de riesgo como en el servicio de ambulancias) excluyéndose de dichas jornadas el servicio público.

Veremos, que se resolverá al final y como se definirá constitucionalmente su viabilidad en caso de ser aprobada.

JORNADAS FLEXIBLES ( 4X3 ) Y JORNADA ANUALIZADA No solo inconstitucionales, sino que inconvencionales

La Asamblea Legislativa, aún se encuentra en el análisis del Proyecto de Ley, que pretende la modificación de los artículos 136, 142, 144 y 145 del Código de Trabajo, con el objeto de modificar la jornada de trabajo que rige hoy día, incluyendo dos nuevas modalidades: la jornada de doce horas y la jornada anualizada.

La iniciativa y los sectores que le apoyan indican que se pretende armonizar las jornadas laborales y los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, aduciendo que una legislación más flexible beneficiaría, tanto al sector productivo nacional, como a las personas trabajadoras. Quienes le adversamos, decimos lo contrario y vamos aún más allá de ello.

Es importante determinar conforme lo hemos expresado que, a nivel de nuestra Constitución Política, está determinado con claridad cual es límite de la jornada ordinaria de trabajo. Nuestro artículo 58 al respecto establece:

“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”.

Además de ello es claro que constitucionalmente, también Costa Rica, está sujeta al control de convencionalidad, en el cual hemos de considerar los tratados internacionales ratificados por el país, teniendo claro que cuando se trata de tratados internacionales sobre derechos humanos fundamentales, estos tienen una jerarquía jurídica superior a la misma Constitución Política.

De importancia para nuestros efectos, el convenio 1 de la Organización Internacional del Trabajo, que regula lo referente sobre las horas de trabajo: alcances y excepciones, siendo la regla al igual que el artículo 58 de la Constitución Política, que las jornada laboral:  “no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana”.

Cierto que el artículo 58 constitucional prevé que por medio de una ley de la República se establezcan excepciones que superen esos límites. Sin embargo los límites a dichas excepciones deben estar al margen de las excepciones que el convenio 1 ya específica, por lo que el legislador deberá ajustarse a dichos límites.

El convenio, establece 9 excepciones al respecto y específicamente relacionadas con:  cargos de confianza, jornadas inferiores a 8 horas, trabajo por equipos, accidentes o grave peligro de accidente, funcionamiento continuo, excepción abierta por convención colectiva para períodos mayores, trabajo intermitente, trabajo preparatorio o complementario y horas extras.

Es nuestro criterio que al respecto el texto actualizado en estudio para aprobación, no se ajusta  conforme en derecho corresponde a las excepciones que este plantea, siendo en su mayoría todas contrarias a lo dispuesto por nuestra Constitución Política y el bloque de convencionalidad.

Cierto es que existe alguna ambigüedad en nuestra normativa laboral en relación con las jornadas acumulativas, como las dispuestas en el artículo 136 del Código de Trabajo, en el cual se da una excepcionalidad a poder aumentar la jornada ordinaria cuando se indica: “…sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres ni peligrosos, podrá estipularse una jornada diurna de hasta 10 horas y una jornada mixta de hasta 8 horas, siempre que el trabajo semana no exceda de las 48 horas…”

Asimismo las excepciones que prevé el artículo 143 cuando hace mención dentro de  las  excepciones que quedan excluidas de la jornada ordinaria ahí  previstas que  :  “… Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, aun descanso mínimo de una hora y media…”

JORNADA  FLEXIBLE o 4 X 3.

Se pretende con ella, en los supuestos y condiciones expuestas en la ley, que las empresas puedan contratar personal en una jornada ordinaria diaria, en la cual se trabajan 4 días  jornadas de 12 horas y se descansan 3 días o bien en horario nocturno se trabajen 3 días jornadas de 12 horas y se descansen 4 días. Con la prohibición de que no se pueden trabajar horas extras después de dichas jornadas. No se puede trabajar más allá de esas 12 horas.  Y se propone incluso, que el trabajador pueda de así considerarlo, trabajar como horario extraordinario un día de los libres, sin que esta pueda ser el siguiente o anterior al inicio de su jornada.  Se dan algunas reglas, sobre las cuales aún no se tiene claridad, pero que en síntesis serán; que no se pueden aplicar a labores peligrosas, cuando se identifique un riesgo especial a la salud o bien el trabajo implique un esfuerzo físico extraordinario.   Estará sujeta a aprobación e inspecciones de la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo.

De acuerdo a lo determinado por el proyecto, se habla de que las jornadas flexibles, son de carácter voluntario, es decir el trabajador por su propia voluntad, decide si quiere trabajar en dichos horarios o no. Voluntariedad que consideramos estará sujetas a las necesidades reales de la parte patronal, quien también tiene libertad de despedir a sus trabajadores, por la propia voluntad en el entendido de no mediar causa discriminatoria alguna. Pero nos preguntamos: ¿ Qué interés podrá tener un patrono, de contar con un trabajador, que no quiera laborar en jornadas flexibles?

Se indica que el proyecto contempla 90 minutos de descanso, y ello ha venido a querer interpretarse indicándose que el tiempo real laborado es de 10.5 horas diarias. Ello implicaría 42 horas efectivas laboradas semanalmente en jornada diurna, versus el límite superior de 48 horas que establece la Constitución Política. Igualmente, para la jornada nocturna se trabajarían 31.5 horas efectivas versus 36 horas semanales, que es el límite de acuerdo con la Constitución Política. Pretendiendo con ello, hablarnos de tiempo efectivo de trabajo, cuando la realidad es que el trabajador estará sujeto a sus labores durante las 12 horas diarias o nocturnas, con independencia del tiempo de descanso, que es precisamente ello, un tiempo para proveerse de alimentos y recuperación de las fuerzas para continuar sus labores. Tiempo que incluso de manera excepcional ya el artículo 143 del Código de Trabajo, lo dispone como obligatorio.  Nos preguntamos; ¿ Estarán inmersos entonces dentro de estos 90 minutos de descanso, los tiempos de café no obligatorios en la actualidad, pero de costumbre laboral? ¿ Se permitirá que el trabajador en esos 90 minutos, disponga de su tiempo libremente, sin estar a disposición del patrono y pudiendo salir de las instalaciones?

Dicen además quienes le apoyan que además de abrir nuevas oportunidades de trabajo, permite a personas trabajadoras encontrar mayores condiciones de flexibilidad horaria, para conciliar el ámbito laboral con su tiempo personal, familiar, académico, entre otras áreas que sustentan el bienestar y balance de las personas, aunada a un fortalecimiento de la red de cuido para garantizar el apoyo a las personas trabajadoras que opten por este sistema. Nada de cierto y viable tiene ello.  Es cierto, que se habla de 3 o 4 días de descanso, pero cuando se trabaja 4 o 3 días de 12 horas, cuanto tiempo real tengo dentro de estos días en tiempo laboral, familiar o académico. Sumemos a estas 12 horas de trabajo, los tiempos de traslados y con probabilidad el promedio superara las 2 horas diarias. Con ello, es claro que solo se ha pensado que es en los días libres en los cuales, se podrá disponer de la tal flexibilidad que se pregona, limitándose en demasía en los días de trabajo.

Por el contrario, es conocido que las recomendaciones siempre han sido, las jornadas más cortas, donde los beneficios se evidencian en el aumento del tiempo de ocio y de compartir con seres queridos, en un aumento de la salud, productividad, reducción de índices de ausentismo y rotación de personal, mejor actitud y mayor motivación en el trabajo. De ahí, que indiquemos que las jornadas flexibles o los horarios de más de 8 horas diarias, atentan contra la Salud Ocupacional de los trabajadores, la cual de acuerdo a lo indicado en el artículo 273 del Código de Trabajo;  indica que tiene como finalidad: “…promover y mantener el más alto nivel de bienestar físico mental y social del trabajador en general; prevenir todo daño causado a la salud de este por las condiciones de trabajo, protegerlo en su empleo contra los riesgos resultantes de la existencia de agentes nocivos a la salud; colocar y mantener al trabajador en un empleo con sus aptitudes fisiológicas y psicológicas y, en síntesis adaptar el trabajo al hombre y cada hombre a su tarea.”  Agregamos que la parte final debería ser: adaptar el trabajo a la persona trabajadora y cada  persona trabajadora a su tarea. 

De ahí que la recomendación de la OIT, siempre ha sido que en caso de que persistan las jornadas extenuantes bajo condiciones excepcionales, sean con descansos generosos y rotación laboral por su fuerte impacto en la salud y en las tareas de cuido de personas dependientes como menores de edad y personas adultas mayores o con alguna discapacidad.

JORNADA ANUALIZADA

Basta decir que la mayoría de quienes discuten sobre el proyecto, han centrado su discusión en la jornada flexible, sin entrar a discutir lo que al respecto se pretende legislar con la jornada anualizada, en la cual también consideramos persisten las mismas ilegalidades indicadas supra, de las jornadas flexibles.

La jornada anualizada básicamente lo que plantea es un número de horas para cada jornada, permitiendo distribuir las horas anuales contratadas a lo largo del año en función de las necesidades de la empresa, pero respetando según ellos,  los límites máximos constitucionales legales.  Esta se podrá implementar en casos muy específicos – como en la industria agrícola- sea esta de manera diurna, mixta o nocturna. De aplicación a trabajos estacionales, que requieren de procesos continuos, o de actividades sujetas a las variaciones del mercado.

De acuerdo al proyecto de ley las jornadas diurnas no podrán sobrepasar las 10 horas diarias ( 48 semanales ); las mixtas no podrán ser superiores a las 9:36 horas por turno ( un total de 42 horas por semana ); y las nocturnas de 7:12 horas por día ( para 36 horas por semana ) Se deberá brindar al trabajador un descanso mínimo de 12 horas entre turno y turno y los patronos deberán elaborar un calendario cuatrimestral que deberá estar en conocimiento de los trabajadores 15 días antes de aplicarlo.

Esta habilitación que se pretende dar al empleador para que según sus necesidades imponga una jornada anualizada, es inconstitucional e inconvencional.

Consideraciones Finales:

Son extensas las razones, por las que consideramos que el Proyecto de Jornadas Flexibles y Anualizadas, no es procedente, siendo la principal de ellas, como lo hemos indicado su inconstitucionalidad, pero sobre todo debemos considerar en primer instancia el impacto a la salud que estas van a tener y tienen en los trabajadores, especialmente su deterioro en la salud física y psicológica, el llamado “burn out” o Síndrome del Trabajador quemado, la proliferación de los accidentes laborales, fatiga y otros males que se asocian a las largas jornadas laborales.

Además de ello, no debemos olvidar ni dejar por fuera el trabajo del hogar que tienen tanto hombres y en especial las mujeres, con las responsabilidades propias del hogar, cuidado de los hijos e hijas, cuido de personas adultos mayores o de personas con alguna discapacidad. Las jornadas extendidas, disminuyen por sí mismas, los tiempos de recreación y descanso de las que la mayoría de las personas trabajadoras hemos gozado. Se pretende con estas jornadas, vender la idea de que el disfrute familiar, la recreación, la educación  y descanso serán  mayores al tener más días de descanso,  sin embargo es nuestro parecer, que ello no será así. No hay garantía de que quien quiera estudiar, pueda adaptar sus horarios a esos días de descanso, no hay garantía de que el cuido de personas, pueda realizarse de manera efectiva en los días de trabajo, no hay garantía de que los días de descanso permitan una mejor interrelación familiar y social. No hay garantía alguna al respecto.

Por ello, lejos de ser una garantía a los derechos de los trabajadores, es un retroceso a garantías constitucionales de las cuales hemos disfrutado. De ahí, nuestra oposición a tales jornadas flexibles, por inflexibles, inconstitucionales e inconvencionales.

Del deber de cuidado y la responsabilidad en la conducción de vehículos de emergencia

Con ocasión del lamentable suceso, acaecido de manera reciente en el cual, se ha visto involucrado un vehículo de la Fuerza Pública, que en apariencia atendía una acción policial, es importante considerar lo que al efecto dispone la ley de tránsito en la actualidad y en especial a las excepciones que son permisibles y que podrían eximir de responsabilidad a quien, en cumplimiento del deber, tomando las debidas precauciones de ley, causa daños a terceros sea de carácter personal o material.

La ley de tránsito vigente, determina como vehículo de emergencia, aquellos utilizados para combatir incendios, policiales, ambulancias y otros que cumplan las condiciones reglamentarias correspondientes. ( Art. 2-129 ) . Dicha normativa prevé que los vehículos de los servicios de emergencia pueden excepcionalmente y en cumplimiento estricto de su misión específica, no respetar las normas referentes a la circulación, velocidad y estacionamiento, si ello les fuera absolutamente imprescindible en la ocasión que se trate siempre y cuando no ocasionen un mal mayor que aquel que intenten resolver.  Es así como en relación con los límites de velocidad, el artículo 98 de dicha ley,  de manera literal indica que: “….Los vehículos de emergencia, en cumplimiento de sus funciones y debidamente identificados mediante las respectivas señales sonoras y lumínicas, estarán exentos del cumplimiento de dichos limites, salvaguardando siempre la integridad de los asistentes a esos lugares y la seguridad en carretera…” El artículo 100, en relación con los carriles de circulación, establece: “…En situaciones de emergencia, los vehículos autorizados para atender esa clase de situaciones podrán circular por el carril de sentido contrario, siempre que no estén transitando vehículos por ese carril ni se ponga en peligro a los demás usuarios de la vía…”. En igual sentido en relación con la intersección de vías, la normativa indicada determina en su articulo 104, inciso h) ; “…Los vehículos de emergencia que se desplacen en respuesta a un incidente de esta naturaleza, utilizando los dispositivos de alarma correspondientes, podrán continuar la marcha en una intersección con semáforo en luz roja o con señal de alto, no sin antes verificar que no hay circulación de vehículos en las vías que intersecan…”.

De lo indicado, es posible determinar, que la normativa, es clara en prever que si bien es cierto hay excepciones a los límites de velocidad permitidos por ley y a la conducción de los vehículos de emergencia, siempre se establece el adecuado deber de cuidado en la conducción y la diligencia debida en ello. Obsérvese, al respecto, que las excepciones indicadas prevén el cuidado que se debe tener salvaguardando la integridad y seguridad en carretera, la no puesta en peligro de los demás usuarios de la vía y verificando que la maniobra sea segura, para todos.

Comprensible, que existen circunstancias, que podrían hacer que las excepciones permitidas por ley incluso hagan posible de acuerdo a la situación y en el cumplimiento de un  deber, puedan eximir de la responsabilidad de carácter penal,  sin embargo debemos considerar que la regla es que los vehículos de los servicios de emergencia pueden excepcionalmente y en cumplimiento estricto de su misión específica, no respetar las normas referentes a la circulación, velocidad y estacionamiento, si ello les fuera absolutamente imprescindible en la ocasión que se trate siempre y cuando no ocasionen un mal mayor que aquel que intenten resolver.

En circunstancias, donde medie una emergencia y los vehículos de emergencia deban transitar por las vías públicas o privadas, los demás usuarios tienen la obligación de tomar las medidas necesarias a su alcance para facilitar el avance de esos vehículos en tales circunstancias, tomando las precauciones en cada caso.

La prioridad de paso regulada en la ley de tránsito, lejos de constituir un derecho para los conductores que circulen los vehículos de emergencia autorizados, resulta más bien un deber para los que logren percatarse de su existencia en las carreteras. No se trata que el conductor de un vehículo de emergencia autorizado tenga una patente para irrespetar las normas de tránsito, el mismo tiene que valorar su entorno, guardar el deber objetivo de cuidado, que le asiste como conductor y actuar conforme lo indica la experiencia,  a la defensiva. El derecho no puede proteger conductas irresponsables que ponen en peligro la vida y la seguridad de las personas, por ello se hace imprescindible, que quienes conducen vehículos de emergencias, cuenten con la expertis, preparación y capacitación requerida para la conducción de vehículos de emergencia.

El conductor de un vehículo de emergencia autorizado (como la ambulancia, bomberos, unidades de policía), en principio tiene prioridad de paso con respecto a los demás vehículos, en el sentido de que gozan de preferencia en la vía, siempre que se identifiquen por medio de señales visuales y sonoras características y cumplan con las limitaciones reglamentarias, caso en el cual los demás vehículos deben detener su marcha y estacionarse en lugar apropiado, para reanudarla una vez que hayan pasado el vehículo de emergencia. El conductor del vehículo de emergencia no está eximido del deber genérico que impone la legislación especial que rige esta materia, a saber, el deber de conducirse de forma que no ponga en peligro la seguridad de los vehículos o de las demás personas, aplicando el manejo defensivo y manteniendo una constante precaución y consideración mutua hacia los peatones y demás conductores.

Es claro, al respecto que la norma de tránsito, cuando indica que se debe tener la precaución debida, lo que expone es que la conducta del conductor, este dirigida a anticiparse a los daños que pueden provenir de su comportamiento, frente a las contingencias futuras pero normales que han debido ser advertidas, es decir debe valorar que si en su actuar es probable o previsible, que al conducirse a exceso de velocidad, que al omitir el respeto de una señal de alto, que el activar las señales sonoras, existe la probabilidad de que al conducirse de dicha manera, se pueda causar un daño, entonces debe tomar las medidas pertinentes y adecuadas, para evitar que su actuar sea dañoso.

Una situación a valorar, es que la norma permite la excepción, cuando de manera efectiva, los vehículos están atendiendo una emergencia, es decir una situación imprevista que por la posibilidad de producir daños a personas, instalaciones y/o procesos, requiere una acción inmediata y urgente para prevenir, paliar o neutralizar las consecuencias que se pudieran ocasionar, por lo que la conducción de dichos vehículos en casos en los cuales, no media la atención de una emergencia, está determinada al cumplimiento de la ley sin excepción alguna. Entonces, cuando medie un hecho dañoso, como consecuencia de la conducción de un vehículo de emergencias, además de considerar si existe falta al deber de cuidado, hemos de tener claridad, si la conducción de dicho automotor es en atención o no a una emergencia y con ello poder realizar una valoración integral de los hechos, para establecer si hay responsabilidad o eximente de responsabilidad, sea de carácter civil o penal.

En cada caso en concreto, que se pueda presentar, donde se involucren vehículos de emergencias, que causen daños a terceros, deberá de analizarse los hechos,  para así poder determinar si existe o no responsabilidad por parte del conductor y de los solidarios responsables, o bien si hay eximentes de dicha responsabilidad, aportándose consecuentemente las pruebas respectivas, para sustentar las pretensiones de quienes se consideren afectados por dicho accionar.

Importante considerar, que la ley de tránsito, en su articulo 242, establece que: “…En caso de accidentes con vehículos oficiales, el particular debe apersonarse o comunicarse con la dependencia interna correspondientes, con el fin de efectuar las gestiones del caso. Se prohíbe al conductor del vehículo oficial, efectuar arreglos extrajudiciales. El conductor que sea declarado responsable judicialmente, con motivo de un accidente en que hubieren participado con el vehículo oficial debe pagar el monto correspondiente al deducible, así como las indemnizaciones que deba hacer la institución a la que pertenece en favor de terceros afectados, o en su totalidad cuando el costo del daño sea inferior al monto deducible.  Es igualmente responsable quien permita a otra persona conducir un vehículo oficial sin causa justificada o sin la debida autorización…” Por lo anterior y por la responsabilidad que conlleva, no solo la conducción del vehículo de emergencia como tal, sino las responsabilidades de carácter penal y civil, es que quien conduce un vehículo de emergencia, cuenta con la capacitación requerida para ello y el vehículo como tal se encuentre en las condiciones óptimas de funcionamiento para el adecuado cumplimiento de las labores que se encomienden y ejecuten en cumplimiento de sus funciones.

(*) Lic. Rafael A. Rodríguez Salazar es Abogado

ABOGADO: ¿QUÉ ESPERA EL CLIENTE DE NOSOTROS?

Cada vez que un cliente contrata servicios legales para cualquier tipo de conflicto legal por resolver, ya tiene una idea preestablecida de lo que considera que se hará en su caso. Por ello es importante que el abogado tenga el conocimiento de cuál es la expectativa que el cliente tiene del servicio a contratar y lo que espera recibir, para que de esa manera pueda igualarlo o superarlo, conforme transcurre la ejecución del servicio gestionado.

El abogado asesora y realiza una representación en derecho, por ello debe ser conocedor de la normativa y las leyes. Esta preparación es uno de los principales atributos que debe tener. No sólo se requiere dicho conocimiento, sino que se espera de éste su adecuada aplicación, entendida ésta no sólo como el dominio completo de la especialidad o rama del derecho en que se ejerce, sino que también debe tenerse una especie de “sentido común jurídico”, se diría un sexto sentido, que le permita saber dónde hay artificio legal y cómo hacer para combatirlo, dónde está el hueco y cómo sortearlo. Este sentido común jurídico no es algo que se obtenga a través de múltiples títulos o especializaciones, es con la práctica constante con la que se obtiene y aprende, pero sobre todo con el saber razonar lo que se estudia.

Cada caso, cada cliente, son diferentes. Hay multiplicidad de factores de muy diverso origen que los caracterizan. Las expectativas serán variadas, pero lo más importante es que quien asesora pueda determinar cuáles son realistas, a fin de que se logre garantizar la satisfacción, teniendo claridad de que, conforme transcurre el proceso, las circunstancias pueden ir variando.

Saber escuchar es uno de los principales atributos que se esperan del abogado. La entrevista es esencial para obtener una buena comunicación. La información que se adquiera permitirá no sólo conocer las expectativas esperadas, sino los detalles del caso, lo que nos permitirá trazar la teoría a seguir, evitando que la relación contractual de carácter profesional inicie viciada, como consecuencia de perspectivas fuera de la realidad y de nuestra capacidad de respuesta.

No sólo es conocimiento jurídico lo requerido. Debemos tener la capacidad de realizar un adecuado uso de sus diferentes fuentes, a saber, jurisprudencia, acuerdos, bibliografía, buscadores, etcétera. No se es buen abogado por tener siempre una solución adecuada al conflicto, y menos aún, dar siempre una respuesta, aunque ésta sea errónea. Es buen abogado el que tiene el conocimiento pero investiga hasta encontrar la mejor solución por aplicar en el caso en estudio. Es buen abogado el que no se deja llevar por lo que considera la primera solución, sino que debe ser crítico y responsable y actuar cuando se está seguro de un correcto proceder.

El cliente no siempre espera ser bien asesorado en el fondo del asunto o escuchar del abogado la adecuada respuesta, espera, además, que el abogado sepa actuar de manera adecuada con la forma, por ello se debe ser exigente en la presentación de los múltiples documentos y con los procedimientos que establecen su elaboración. Hoy día, con la oralidad, se espera una adecuada manera de expresarse, comunicarse y, sobre todo, saber persuadir.

Se espera del abogado una capacidad de gestión que lo haga ser eficiente.
Muchos tendrán la capacidad de poder llevar varios asuntos a la vez, lo cual es necesario en el mercado actual, marcado por una competencia desmedida. Al inicio será difícil tener esta capacidad.

La darán el transcurso del tiempo y será un valioso activo. No es mucho tiempo el que debemos invertir, es emplear el tiempo necesario para obtener el mejor resultado. La diferencia que hace al buen abogado radica no en el mayor tiempo que se dedica al asunto, sino en el menor tiempo utilizado para resolver correctamente el conflicto.

El mantener una cartera estable de clientes, que día a día, semana a semana y mes a mes, generen los ingresos necesarios para subsistir y más, depende de la forma en que se resuelva, de la responsabilidad y la ética con la que se actúa. De los buenos resultados o, cuando son malos, de las expectativas realistas. No siempre el conflicto se resolverá ganando. Se podrá resolver si la expectativa también se centra en que, en caso de no ser viable la solución, al final se cause el menor daño posible a los intereses de nuestro representado.

Con un buen trabajo lograremos referencias de clientes satisfechos a otras personas. Lo que transmitimos sobre nuestro despacho en el medio escogido para publicitarnos, contribuirá a formar la opinión de nuestro cliente sobre nosotros, posicionando con ello nuestra imagen y, por qué no, nuestra marca. Si el cliente ya ha recibido nuestro servicio, con probabilidad exigirá un nivel de calidad mayor al recibido. Por ello debemos dar siempre lo mejor de nosotros. Y no debemos olvidar que el cliente siempre espera que se cumpla con lo pactado. De ahí la importancia de fijar los objetivos de la prestación de nuestros servicios para poder cumplir con las expectativas, a través de las diferentes acciones que se lleven a cabo.

Por último, pero no menos importante, será la aptitud y empatía que tengamos y que el cliente espera con nosotros. Debemos aprender a que el cliente confíe en nuestros servicios.

Sin confianza, no hay una verdadera relación cliente-abogado. La abogacía establece su basamento en una relación de confianza que es esencial, porque se confía en el abogado, se pone en sus manos la solución de un problema y, si no existe esa confianza, nunca será posible un asesoramiento adecuado.

Cuando el cliente confía en el criterio y decisiones de su abogado, sabremos que no tendrá reparo en darnos los asuntos de mayor importancia de su vida, asegurándonos con ello siempre el trabajo que añoramos.

Que nuestra actitud radique en dar soluciones ante los conflictos. Se nos contrata para ello y no para generar más conflictos. Y si tenemos que decir “no se puede hacer” , digámoslo y esa sinceridad será bien recibida. No se acostumbre a que el cliente imponga su criterio, porque al final, si la decisión no es la correcta, siempre le dirán que el abogado, del cual se espera el conocimiento, es usted.

EDICIÓN 44 REVISTA JURISTA, DESCARGUE LA EDICIÓN COMPLETA

¿ Quiénes son trabajadores de confianza?

Ha sido frecuente escuchar que a nivel de las relaciones obrero patronales, se habla de trabajadores o empleados de confianza, a fin de delimitar que conforme lo establece nuestro Código de Trabajo, estos se encuentran dentro de la excepción que contempla el artículo 143 de dicha normativa y consecuentemente les excluye como trabajadores con derecho a horario extraordinario, cuando se sobrepasa las jornadas ordinarias conocidas de 8, 7 0 6 horas sean estas diurnas, mixtas o nocturnas, indicándose entonces que están sujetos a jornadas de  hasta 12 horas sin derecho a horario extraordinario en dicha jornada.

Se indica que personal de confianza son aquellos trabajadores que realizan labores de dirección o de supervisión; o porque están vinculados con los trabajos personales, que realizan para el patrono en la empresa.

Es el patrono quien objetivamente debe determinar dentro de su Organización quién es empleado de confianza, sin que ello permita que dicha denominación sea únicamente para excluir responsabilidades propias de las jornadas laborales asignadas a sus trabajadores y llevan como propósito evitar el pago de horas extraordinarias, cuando la realidad contractual  determinan que el trabajador está sujeto a los límites de la jornada ordinaria. De ahí, que de existir conflicto corresponderá al Juez competente,  definir conforme la naturaleza de las funciones que realiza el individuo en atención a los intereses de la empresa, si es personal de confianza o no.

Cuando el artículo 143 hace referencia a gerentes, administradores y apoderados, es claro que por la naturaleza de su puesto son merecedores de una especial confianza del empleador, pero y cuando hace referencia a todos aquellos que, por la naturaleza propia de sus actividades o funciones, no deban estar sometidos a jornadas específicas, se refiere a trabajadores de confianza, dado que por sus condiciones personales propias, o en relación con el empleador, califican jurídicamente como tales.

El mencionado artículo 143 de nuestro Código de Trabajo indica que la exclusión respecto a los límites ordinarios de la jornada laboral aplica para los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata.

Quedan incluidos dentro de éste régimen especial los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento y los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.

Precisa entonces delimitar los alcances del concepto de empleado de confianza, a partir de la consideración que generalmente se hace de aquella persona que desempeña puestos de jerarquía dentro de la estructura de una empresa, con trabajadores a cargo y rango de jefe.

El artículo 143 supracitado no establece la definición jurídica de “empleado de confianza” y otras normas de ese mismo texto legal tampoco concretan al respecto.  El autor Guillermo Cabanellas de Torres, señala que “son empleados de confianza los que por la responsabilidad que tienen, las delicadas tareas que desempeñan o la honradez que para sus funciones se exige, cuenta con fe y apoyo especiales por parte del empresario o dirección de la empresa… Los empleados de confianza son trabajadores y su relación de trabajo es laboral, con esa peculiaridad en cuanto a su término: que sin aquella confianza o fe en ellos puesta por el patrono, el vínculo contractual no puede subsistir… Los de confianza difieren de los altos empleados, porque ocupan puestos menos elevados y ejercen pocas atribuciones de dirección; y de los empleados particulares, por no desempeñar éstos tareas donde la lealtad y honradez personal sean tan imprescindibles o puedan causar tales perjuicios.” (Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., tercera edición, 1.992, pp. 433-434).

Así las cosas, el carácter de “confianza” se puede atribuir por:

  • Las responsabilidades depositadas en el trabajador
  • El tipo de tareas que desempeña
  • Resultar exigible un mayor grado de honradez o de lealtad, así como reserva y confidencialidad en el ejercicio de su puesto

¿ Qué ha dicho la jurisprudencia al respecto del término empleado de confianza?

Ha sido la doctrina y la jurisprudencia laboral, quienes han venido llenando de contenido dicho término a fin de completar el vacío legal de nuestra normativa.  Las consideraciones valorado cada caso en específico han indicado:

  • Se ha hecho énfasis en que uno de los aspectos esenciales que deben valorarse para conferir esa condición a las personas trabajadoras es que su actividad se relacione en forma inmediata y directa con la vida misma de la empresa, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales (véase, por todas, la sentencia 614, de las 10:00 horas del 7 de junio de 2013).
  • Se ha insistido en que el carácter de confianza se confiere a las y los trabajadores que tienen poder de decisión en la vida o en la actividad de la empresa (sentencia 890, de las 10:05 horas del 28 de setiembre de 2012).
  • Se requiere un grado importante de vinculación de las labores de la persona a la vida y políticas de la compañía (sentencia 570, de las 9:40 horas del 4 de julio de 2012),
  • Una injerencia en la toma de decisiones relacionadas con la dirección de esta última (sentencia 959, de las 9:55 horas del 30 de setiembre de 2009),
  • y que su actuar esté directamente vinculado con las decisiones importantes de la empresa (voto 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
  • La condición de confianza se ha conferido con independencia de la existencia de una jefatura; sin embargo, ese elemento también ha sido valorado al momento de determinar si una persona ocupa o no un puesto de esa naturaleza, de manera tal que es más común que se haya negado esa condición cuando existe una jefatura directa e inmediata (sentencias 760, de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001; 276, de las 14:55 horas del 30 de marzo; 933, de las 10:35 horas del 16 de noviembre, ambas de 2011; y 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
  • De igual manera, no se ha conferido ese carácter a personas trabajadoras por el mero hecho de que ejerzan supervisión. Pueden ejercerla sin que necesariamente se les conciba como empleados de confianza (en ese sentido véanse las sentencias 353, de las 10:15 horas del 18 de abril de 2012 y 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
  • Igualmente, se ha dicho que ostentar ciertas atribuciones de mando y libertad en el desempeño de las labores no es motivo suficiente para considerar a la persona trabajadora como de confianza (sentencias números 108, de las 9:20 horas del 10 de julio de 1991; 195, de las 9:40 horas del 21 de agosto de 1992; 41, de las 9:30 horas del 25 de enero de 1995; 760, de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001 y 107, de las 9:35 horas del 23 de febrero de 2007).

El tema fue abordado de manera amplia en el voto n.° 890-2012 de las 10:05 horas del 28 de setiembre de 2012 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se consideró: “…Doctrinariamente se exponen distintas ideas en relación con esta concreta clasificación y se ha indicado que ‘…son empleados de confianza los que por la responsabilidad que tienen, las  delicadas tareas que desempeñan o la honradez que para sus funciones se exige,  cuenta con fe y apoyo especiales por parte del empresario o dirección de la empresa… Los de confianza difieren de los altos empleados, porque ocupan puestos menos elevados y ejercen pocas atribuciones de dirección; y de los empleados particulares, por no desempeñar estos tareas donde la lealtad y honradez personal sean tan imprescindibles o puedan causar tales perjuicios’… De conformidad con lo expuesto, el carácter de confianza puede ser atribuido ante las responsabilidades depositadas en el trabajador, por el tipo de tareas que desempeña; o bien, por exigirse un grado mayor de honradez o de lealtad, con absoluta reserva o confidencialidad, en el ejercicio de sus funciones. Se habla también de personal de confianza, respecto de aquellos trabajadores que realizan labores de dirección o de supervisión o porque están vinculados con los trabajos personales que realiza el empleador en la empresa o en una institución. ( La negrita es suplida )

Referencia jurisprudencial, que ha venido siendo completado conforme se indicó lo es la sentencia de  Sala Segunda, n° 108, de las 9:20 horas del 10 de julio de 1991, se indicó:

“…Nuestra ley y la jurisprudencia, no definen ese término, y la única referencia se hace en el artículo 143 citado, con una enumeración abierta. Por este motivo, necesariamente nos remitimos a la fuente originaria del concepto, que es la Legislación Mexicana, cuya exposición de motivos, citada por el tratadista Mario de la Cueva en ´El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo’ (Editorial Porrúa S.A., Tomo I, XII edición, México 1990, p. 158), dice: ‘los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relacione en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección administración y vigilancia generales‘. Según el autor mencionado: ‘El precepto comprende dos situaciones: la primera está constituida por las funciones que se relacionan inmediata y directamente con la vida misma de las empresas, funciones de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización en tanto la segunda se refiere a los  trabajos personales del patrono dentro de la empresa.’ Del texto transcrito se concluye que, para poder calificar a un empleado como de confianza, es necesario analizar sus funciones y determinar si tiene -entre otros- poderes de mando, de dirección y de fiscalización, o si ocupa un puesto en el que no siendo necesarios esos poderes sus labores son de confianza, referidas al trabajo del patrono dentro de la empresa (ejemplo: Asistente Personal del Presidente), o es un representante patronal.’ (…)

De lo expuesto, se desprende que son varios factores los que pueden orientar al Juzgador,  para determinar en un caso concreto si se trata o no de un trabajador de confianza; especialmente, la naturaleza de las funciones que realiza en atención a los intereses de la empresa, o bien, alguna característica esencial determinada subjetivamente.

Es así como se han ponderado distintas características para considerar que el tipo de cargo está sujeto al supuesto de trabajador de confianza regulado en el canon 143 citado.

En ese sentido, se ha considerado para ello elementos que le caracterizan como:

  • la asignación de personal a su cargo,
  • la obligación de distribuir las labores,
  • de encargarse de la logística de la actividad,
  • de organizar las tareas del personal subordinado, o sea, su organización en general;
  • la posibilidad de contratar y cesar personal,
  • la dispensa de tener que cumplir los controles de asistencia (marcas, firmar registros o tarjetas)
  • y de mayor flexibilidad en el cumplimiento del horario (consúltense las sentencias 933, de las 12:00 horas del 5 de junio de 2018 y 2152, de las 14:50 horas del 19 de noviembre de 2020).

Comprendiendo también tal cual lo hicieron ver los últimos dos fallos indicados que la existencia de jefatura no elimina la naturaleza del trabajador como de confianza.

Así es que ante la disyuntiva de si el puesto es o no de confianza, debemos realizar un análisis exhaustivo de ello, a fin de evitar contingencias que se puedan presentar y que ante la realidad contractual, se determine que el puesto como tal no es de confianza y consecuentemente existirá la obligación de pagar horario extraordinario si las jornadas son superiores a las ordinarias y en caso de ser empleado de confianza, prever que esta posición no solo tenga su hora y treinta minutos de descanso y que no se sobrepasen los horarios mas allá de las doce horas, mismas que son prohibitivas, pero conllevan el pago de horario extraordinario en tales supuestos.

POSIBILIDAD DE INCORPORAR, Y VALORAR, LAS MANIFESTACIONES, DADAS EN UN DEBATE ANULADO O EN UNA ENTREVISTA GRABADA AUDIOVISUALMENTE

POSIBILIDAD DE INCORPORAR, Y VALORAR, LAS MANIFESTACIONES, DADAS EN UN DEBATE ANULADO O EN UNA ENTREVISTA GRABADA AUDIOVISUALMENTE, SIN LAS FORMALIDADES DE UN ANTICIPO JURISDICCIONAL (CAMBIO DE VERSIONES).

Res: 2015-014
Exp: 11-008317-042-PE (7)
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San J . Goicoechea, a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de enero de dos mil quince.

“…II.- Resolución de los recursos. (A) ¿Es posible incorporar, y valorar, las manifestaciones, dadas en un debate anulado o en una entrevista grabada audiovisualmente, sin las formalidades de un anticipo jurisdiccional? Para resolver los diferentes recursos planteados es necesario partir de la respuesta que se dé a ese cuestionamiento teórica, para lo cual conviene hacer un breve recuento de lo que, al respecto, prevé nuestra normativa, producto de la evolución de la cultura jurídica del país. Con el Código de Procedimientos Penales de 1973 existía la posibilidad, porque así lo establecían los numerales 384 y 385, de incorporar, por lectura, una serie de documentos, entre los cuales figuraban las actas sumariales, en que se recogía preliminarmente (por el juez de instrucción, aunque sin intervención de partes) la declaración de los testigos. Esa incorporación al debate podía hacerse, siempre que las partes manifestaran su anuencia; si los testigos no comparecían al plenario; si hubiere contradicciones entre esa versión y la del debate; para ayudarle al deponente en la memoria o si el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente o inhabilitado para declarar, entre otras opciones.

Muy pocos cuestionaban esas prácticas. Sin embargo, con la paulatina “constitucionalización” del proceso penal, que se dio con la entrada en vigencia de la Sala Constitucional, y las normas que la regulaban, a partir de 1989 (es decir más de quince años después de vigentes aquellas disposiciones), la crítica se fue incrementando, pues, no solo, por esa vía, se menoscababan los principios propios del debate, como la oralidad, la publicidad, inmediación y el contradictorio, sino, además, ese era un mecanismo para burlar el derecho de defensa, garantizado, expresamente, en instrumentos internacionales (ver artículos 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) cuyo contenido esencial se traduce en la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo, y hacerlos comparecer al juicio.

Fue así cómo, ya con el Código Procesal Penal, vigente a partir de 1998, las normas se modificaron para prohibir, expresamente, que las actuaciones de la fase de investigación tuvieran valor probatorio (artículo 276 del Código Procesal Penal), salvo que se hubiesen recibido con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles, del anticipo jurisdiccional de prueba o se tratara de casos previstos por la ley como excepciones a la oralidad (ver numerales 276, 277, 293, 327 y 334 del Código Procesal Penal), sin que, en todo caso, queden al margen de críticas, algunas de esas posibilidades, sobre todo cuando, en los actos, no participan, por razones de urgencia, las partes, aspecto que escapa, por ahora, al objeto de la cuestión a resolver en este asunto. Paralelamente, se fue dando un viraje en las prácticas jurisprudenciales, al punto de llegar a asentarse la tesis de que, aunque la denuncia, los peritajes e informes son excepciones a la oralidad susceptibles de incorporarse al debate por lectura (artículo 334 del Código Procesal Penal), era imposible hacer referencia al contenido de tales documentos, en tanto estos reprodujeran declaraciones testimoniales, pues era una forma de burlar la garantía suprareferida y, con ello, se conculcaban aquellos principios.

Fue en ese contexto en que, por ejemplo, esta Cámara, con una integración parcialmente similar a la actual (R. Chinchilla, A. Chirino y S. Zúñiga), bajo el nombre de Tribunal de Casación Penal de San José , a través del voto número 2007-844 bis, indicó: “En primer lugar debe señalarse que no puede, bajo ninguna circunstancia, entenderse que lo que una persona manifiesta frente a un médico legal o algún otro profesional que interviene en las averiguaciones preliminares, a la hora de confeccionar un dictamen o informe sobre alguna circunstancia, constituya, en sentido formal, una “declaración” o “testimonio”, pues no es rendida ni siquiera, con las formalidades prescritas.

Ya se ha insistido que, bajo el nuevo esquema procesal, es innegable que la prueba testimonial es sólo la que se recibe en la audiencia, salvo los casos excepcionales de prueba de esa naturaleza, recibida por anticipo jurisdiccional, donde se reciben testigos con las condiciones propias del juicio, es decir con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, concentración y muy particularmente, del contradictorio. Este testimonio, que se recibe de manera excepcional de esa forma, podrá ser incorporado al debate. Antes de eso no puede hablarse, formalmente, de una declaración sino más bien de simples referencias.

La única posibilidad prevista legalmente para que el testigo se refiera o incluso pueda interrogársele expresamente sobre esas versiones “informales” la hace el párrafo tercero del artículo 352 del Código Procesal, cuando señala que el fiscal podrá interrogar al testigo sobre las manifestaciones hechas en la etapa de investigación. La autorización legal para tal comportamiento fiscal se produce ya que se atiende, primordialmente, a facilitar el proceso de averiguación de la verdad real, así como al principio de libertad probatoria. Estos elementos referenciales pueden ser traídos al interrogatorio con el fin de aclarar ciertos aspectos de la declaración en el debate, pero tal actuación no implica que esté dándoseles el valor de un testimonio” (se suplen las negritas).

De igual forma, tanto bajo la anterior denominación, como en la actual y con distintas integraciones, en los votos números 2008-824 (R. Chinchilla, L. García y U. Zúñiga), 2008-1072 (R. Chinchilla, U. Zúñiga y E. Salinas), 2008-1114 (U. Zúñiga, R. Gullock, E. Salinas) y 2009-585 (R. Chinchilla, L. García y U. Zúñiga) (algunos citados en la sentencia anterior, parcialmente anulada, de esta misma causa), se ha insistido en que: “…el procedimiento empleado por algunos tribunales de instancia según el cual se analiza la denuncia y a ella se le contrapone la declaración oral, de modo que si ésta no coincide en todo con aquella se estima que hay ‘variaciones esenciales’ del relato que le restan valor probatorio a la declaración y hacen emerger la duda a favor del imputado, inobserva uno de los principios básicos del proceso penal diseñado por nuestro legislador cual es la oralidad que, necesariamente, va acompañada por los principios de inmediación y contradictorio, pues los órganos de instancia que así proceden inician sus análisis aceptando lo expuesto por los denunciantes (manifestaciones que no fueron recibidas con dichos principios por lo que se desconoce el nivel de mediatización e interpretación que han podido tener) con lo que implícitamente, y sin ninguna fundamentación, dan por cierto esto y no lo referido en debate y, además, parten de la premisa –errónea– que el relato debe mantenerse incólume hasta en el mínimo detalle, olvidando que en este tipo de delitos, por la edad que suelen tener las víctimas y la reiteración de los actos que se suele describir, a más del impacto psicológico que ellos le producen al ofendido y el tabú social que rodea a todo lo sexual, es muy difícil que esa exactitud se dé sin que, por ello, se esté faltando a la verdad.

Es decir, que no cabe hacer una contraposición de la declaración oral con la prueba documental en donde se plasmen ciertas manifestaciones de los declarantes en debate, pues los documentos no tienen la virtud de sustituir a las declaraciones sino, a lo sumo, de complementarlas” (los destacados no son del texto original). No obstante, concomitantemente surge la necesidad de conciliar los referidos principios integrantes del debido proceso, con otros, igualmente parte de ese precepto, como el principio de libertad probatoria que establece que, salvo prohibición expresa en la ley, los hechos pueden acreditarse por cualquier medio permitido (artículo 182 del Código Procesal Penal) y, a la vez, potenciar el derecho de las partes, incluido el mismo encartado, a rebatir la credibilidad de los deponentes en juicio.

No parece ser controversial que, durante el debate, las partes puedan ofrecer testigos para que digan, por ejemplo, que otro deponente les dio una versión diferente de los hechos, pudiéndose, incluso, efectuar un careo entre el testigo directo y el testigo referencial. En esa tesitura…

¿podría limitarse el ejercicio del contradictorio, de atacar la credibilidad de un deponente, por el hecho de que la versión que se considera modificada esté contenida en un documento, para cuya recepción no se tuvieron en cuenta los principios del debate? ¿un testigo, que en juicio afirma “x”, en un programa de radio o televisión, espontáneamente, dijo “-x”, es decir, lo contrario, no puede ser interrogado, previa incorporación de ese documento, sobre esa variación, so pretexto de que, en el programa radial, no declaró con los principios del debate?

Parecería que no hay ninguna norma, o principio jurídico, que posibilite hacer esa limitación pues, de procederse de ese modo, diz que para respetar los principios de la inmediación y el contradictorio, se irrespetarían otros, igualmente parte del debido proceso constitucional y, tal vez, de mayor peso, como el del contradictorio, la libertad probatoria y el derecho de defensa.

Entonces, conforme a la regla interpretativa contenida en el numeral 2 del Código Procesal Penal, debe estarse a un ejercicio amplio de esas potestades, aceptando, en consecuencia, incorporar cualquier documento que contenga una versión diferente y permitiendo el interrogatorio sobre tales extremos. Es cierto que la grabación (de la entrevista en la Cámara Gesell o del debate anulado), que es un documento en los términos amplios que establece el numeral 368 del Código Procesal Civil (objeto mueble con valor representativo), contiene una declaración que, en el primer caso, no ha sido recogida con los principios del contradictorio y la inmediación, es decir, que no se trata de un anticipo jurisdiccional de prueba. No obstante, no es ese documento, así entendido, el elemento probatorio a considerar, sino que éste será la declaración del testigo en juicio, cuya veracidad pretende ser sostenida, o minada, a través del contradictorio. En otras palabras, en la medida en que un documento (en sentido amplio, incluidas grabaciones) se use en plenario para interrogar a un testigo y, de esa forma, sustentar su credibilidad, o falta de ella, no se observa que exista vulneración jurídica alguna, la que sí se dará si se pretende, sin efectuar ese ejercicio del interrogatorio, darle valor a ese documento por encima de la declaración en debate.

El valor documental se encuentra limitado a sostener, o no, la credibilidad del testigo, pues, de lo contrario, nos ubicaríamos de espaldas a la realidad si indicáramos que, cualquier referencia, previa al juicio, del deponente, no podría ser valorada, aunque de las mismas pueda depender la confiabilidad del testigo o la verosimilitud de su dicho. Téngase en cuenta que, de este modo, se potencia la oralidad y el contradictorio, lo que no sucedería si se pretende hacer el contraste en momentos distintos al interrogatorio, como en conclusiones o por la vía recursiva, impidiéndole al testigo dar explicaciones de lo sucedido. Es cierto que los testimonios de referencia (es decir, el dicho de un declarante sobre lo que otra persona dijo) tienen un valor probatorio limitado, pero no están excluídos de formar parte de los elementos a utilizar.

De igual forma, entratándose de grabaciones, de sonido, imagen o audiovisuales, en que se contenga una versión distinta de la que rinde el deponente en juicio y que pretendan, entonces, minar la credibilidad del declarante, se debe tener especial recaudo en valorar la forma en que se adquirieron pues, dependiendo de ello, pueden devenir en prueba ilícita, por vulnerar derechos fundamentales, como el de intimidad. Así, por ejemplo, si se captan conversaciones privadas, sin autorización de las partes y sin orden jurisdiccional o si se induce a engaño a una persona para que hable algo (haciéndosele creer que se es abogado, que está en privado cuando está siendo oído por la policía, etc.), es decir, se efectúan grabaciones subrepticias, tal comportamiento podría caber dentro de las prohibiciones probatorias establecidas en el numeral 182 del Código Procesal Penal, por afectar los numerales 1, 9 y 29 de la Ley sobre registro, secuestro, examen de documentos e intervención de las comunicaciones N° 7425 y el numeral 24 de la Carta Magna. Al respecto señala algún sector doctrinario: “Las grabaciones realizadas por particulares en el ámbito de las relaciones privadas que, por tanto, suponen una injerencia en la intimidad de otros particulares, no tienen una regulación legal específica y deben ser, por tanto, valoradas en cada caso concreto de acuerdo con los intereses en conflicto. Punto de partida es, sin embargo, el carácter delictivo de dichas grabaciones, tanto si las realiza uno de los intervinientes en el acto de la intimidad (conversaciones, acto sexual), como un tercero ajeno al mismo. En general, hoy en día es doctrina dominante que la grabación de sonido o de la imagen que vulnere la intimidad o descubra secretos de otro, aunque sea realizada por uno de los protagonistas o intervinientes en el acto de la intimidad, constituye el delito (…)

No obstante, a efectos de su valoración como prueba de los datos obtenidos a través de la comisión de este delito, no se puede hacer una declaración general sobre cuando puede admitir y cuando no (…) en opinión de Roxin y de la jurisprudencia alemana, la admisión de la valoración como prueba de este tipo de grabaciones entre particulares, dependería sobre todo de la gravedad del delito que se esté juzgando. En caso de un delito grave (con pena, de por ejemplo, quince años de prisión), debe darse la primacía del interés en la averiguación de la verdad, pero cuando se trata de un delito menos grave (que, por ejemplo, no tenga asignada una pena de prisión, sino de multa, o de prisión inferior…que puede ser suspendida), la primacía debe darse al interés privado, es decir al derecho a la intimidad (…) y, en consecuencia, prohibirse la valoración de la prueba obtenida violando este derecho (…) La tesis jurisprudencial alemana sitúa, por tanto, el problema en el ámbito propio del estado de necesidad, en el que, como es sabido, predomina el principio de la ponderación de intereses…” Muñoz Conde, Francisco.

Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales. En: AAVV. Estudios sobre justicia penal. Homenaje al profesor Julio B.J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, págs. 392-393. Empero, en nuestro derecho, poco se ha ahondado al respecto y el numeral 29 de la Ley N° 7425 autoriza la grabación de uno de los intervinientes en la conversación, en ciertos casos. Al margen de lo anterior, que escapa al caso en estudio, cabe indicar, en resumen, que para este asunto sí es posible la incorporación de grabaciones audiovisuales lícitas, obtenidas por la policía y en debate, a los fines de cotejar la credibilidad de los declarantes. Sobre este tema, la doctrina española, comentando normas similares a las nacionales, ha señalado “En principio, la valoración judicial no recae sobre lo actuado durante la fase de instrucción sumarial. Sólo cabe valorar las declaraciones sumariales, y en general las diligencias sumariales, si éstas se vuelven a producir durante el juicio oral (…)

Y esto sólo se consigue mediante la comparecencia personal del testigo, o sea, de quien realizó la diligencia sumarial, ante la inmediata presencia del tribunal sentenciador, declarando a las preguntas que le sean formuladas (…)

Aunque conviene recalcar que, en tales casos, lo que se valorará por el tribunal sentenciador no es la diligencia sumarial materialmente reproducida, sino la prueba producida durante el juicio oral ante presencia de dicho tribunal, que normalmente será coincidente con aquella diligencia sumaria (…)

Se recalca la idea de que el contraste entre la declaración sumarial y la plenarial tiene como objetivo realizar un juicio ponderado sobre la credibilidad que merecen las declaraciones del testigo contradictorio. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1563/1997, de 20 de octubre (Sr. Bacigalupo Zapater), insiste en que ‘se trata de una medida destinada a la formación de un juicio sobre la credibilidad de las declaraciones y constituye, por lo tanto, parte del derecho de contradicción, que, a su vez, está reconocido como uno de los derechos que integran la noción de un proceso con todas las garantías’ (…)

Desde el punto de vista doctrinal, e incluso legal, se viene manteniendo una postura contraria a la posibilidad de dar valor a la declaración sumarial cuando entra en contradicción con una declaración plenarial (…)

Esto significa que, en caso de contradicción entre la declaración sumarial y la plenarial, no quedará otro remedio que estar necesariamente a lo declarado durante el juicio oral, aunque con la particularidad de que la contradicción entre esas declaraciones habrá evidenciado la falta de fiabilidad del testigo contradictorio, y esto permitirá al Tribunal sentenciador no creer en lo manifestado por dicho testigo durante el juicio oral y no basarse en su declaración plenarial para fundamentar la sentencia. Dicho con otras palabras, la contradicción entre las declaraciones sumariales y plenariales de un testigo puede determinar que no se tome en consideración ninguna de sus manifestaciones por falta de credibilidad.

Pero si se opta por dar credibilidad a dicho testigo, solamente cabrá dar valor a lo declarado por éste durante el juicio oral, con pleno rechazo de lo dicho por él durante la fase sumarial, porque solo durante el juicio oral ha sido presentada la declaración del sujeto con respeto de todas las garantías procesales (igualdad, contradicción, inmediación, publicidad, oralidad, concentración)” (Climent Durán, Carlos. La prueba penal. Tirant Lo Blanch, 1999; págs. 197-198, 217, 223-224; se suplen las negritas).

De esta forma, tampoco es aceptable la práctica, que ha venido imponiéndose en el foro nacional, de considerar como “inexistente” cualquier otra referencia que hubiera efectuado un declarante, inclusive en juicios anulados e impedirle, a las partes, aludir a ellas, pues eso sería, sin mas, limitar los principios de contradicción y defensa y obligar a que los jueces, casi que de forma autómata, valoren las declaraciones del juicio, al margen de que el deponente las haya variado en diversos momentos históricos. Se insiste, entonces, que es posible incorporar documentos (tanto en papel, como audiovisuales, siempre que hayan sido oportunamente ofrecidos y admitidos) pero solo a los fines de ponderar la credibilidad de los deponentes, sin que, bajo ningún caso, aquellos ajenos al debate puedan predominar sobre la versión en juicio sino, en el peor de los casos, neutralizar el valor probatorio del testigo recibido en plenario, por falta de credibilidad.

Esta ha sido la tesis que, a través de una nota, en el voto número 2011-769 de la Sala Tercera, expresó la magistrada Quirós Camacho, al señalar: “No es correcto estimar que las declaraciones previas, denuncia o entrevistas no puedan ser utilizadas en debate.

El punto está en que deben ser usadas de la manera correcta, es decir, de acuerdo con las técnicas de litigación propias de un sistema acusatorio. La precisión es importante porque incluso en resoluciones de esta misma Sala se ha indicado que la incorporación por lectura de las entrevistas es necesaria, ligando el uso de estas entrevistas al tema de la verdad real. Se impone hacer algunas aclaraciones conceptuales y de método. En primer lugar, en un Sistema Republicano y Democrático, no sólo los fines deben ser democráticos sino también los medios para conseguirlos. Este es un principio insoslayable. Para lo que aquí interesa, ello significa que

la verdad real es un fin del proceso penal, que sólo ha de conseguirse por medios democráticos, es decir legítimos. En relación con los documentos, en los Sistemas Acusatorios esos medios son: a) la confrontación de declaraciones previas –dentro de las que figura la denuncia- con el testigo en juicio, en aquellos casos en que se requiere refrescarle la memoria o evidenciar contradicciones; y b) la presentación del documento, evidencia u objeto material al testigo, a efecto de que indique si lo reconoce, así como cualquier contenido del fondo relacionado con él y sobre el cual debe interrogar la parte interesada. Es decir, la incorporación de documentos no debería hacerse con un simple acto de lectura por parte del tribunal sino en un ejercicio de contradictorio entre las partes.

Por ello es que la técnica es muy específica. Eso es así porque un proceso penal democrático debe ver reflejadas en su práctica, las tesis más importantes de la Democracia Republicana que son: La participación –en este caso la participación de los involucrados en la producción de la prueba-; el sistema de frenos y contrapesos –que en el proceso implica el control cruzado mediante los interrogatorios y contra interrogatorios; la distribución de funciones –que en el proceso implica que es la parte la que aporta y maneja la prueba y el tribunal el que juzga. Es decir, esos principios básicos dan lugar a principios procesales como el de Contradictoriedad e Inmediación, que no deberían ser ignorados cuando se trata de prueba documental o declaraciones previas, pues de lo contrario se da al traste con la esencia del Sistema. Por todo lo explicado no es correcta la afirmación de que “la denuncia no puede contraponerse a la declaración que se rinde en juicio”. Si se puede.

Pero en el interrogatorio al testigo respectivo, no en casación, y mediante las técnicas correctas, que en este caso no utilizó la parte de manera oportuna, por lo que mal haría en reclamar en esta sede su propia inoperancia.” Esa argumentación es avalada por esta integración. Entonces, sí es jurídicamente procedente que el Tribunal de Juicio haya incorporado la referencia (grabada en formato audiovisual) de la niña testigo, obtenida en la Cámara Gesell, tanto como la anterior versión de su declaración, en el debate anulado y, por ende, no es posible estimar, como parece hacerlo la fiscal, que deba predominar, sin confrontación alguna, el dicho de los declarantes en el juicio último. No puede partirse de la ficción de que, como la s

entencia sobre ese hecho fue anulada (aunque, en estricto sentido, el debate no lo fue, al haber versado sobre otros hechos en los que la sentencia adquirió firmeza), lo sucedido en ese acto procesal no acaeció.

La realidad es que hubo declaraciones recibidas ante el Tribunal bajo juramento que, en esa medida, son reales y podrían derivar, inclusive, responsabilidad por falso testimonio, salvo que su contenido, en la sentencia anulada, haya sido indebidamente apreciado, lo que es otra cosa.

De igual forma, hubo declaraciones de personas, las cuales quedaron grabadas en formato audiovisual, al punto que los tribunales pueden hasta apreciar el lenguaje paraverbal de los declarantes. Esa es una realidad insoslayable, tanto como que, inclusive, fue un acto en que no hubo engaño en la obtención de la versión y esta se recibió, como si fuera poco, con ejercicio pleno de los principios propios del juicio (publicidad, oralidad, inmediación, contradictorio, etc.). Se insiste en que, impedir que se pueda incorporar, para efectos de credibilidad, versiones previas, sería no solo atentar contra el principio de libertad probatoria sino, además, contra los principios de defensa y contradictorio y dibujar, muy caricaturescamente, el ejercicio de la confrontación propia del juicio, dejando reducido el ejercicio del litigio a un acto vacío de contenido y meramente formal, en la medida en que no sea posible atacar la veracidad o credibilidad de una versión o declarante.

Entonces, aunque no es una práctica común, hizo bien la defensa en ofrecer los DVD que contenían tanto la entrevista en la Cámara Gesell de la niña como secuencias de declaraciones producidas en el debate que dio origen a la sentencia parcialmente anulada, para atacar la credibilidad de la infanta y mejor hizo el Tribunal de Juicio en actuar con suficiente amplitud (ver acta de debate, folio 1480 y sentencia en folio 1532) como para permitir incorporar esos documentos, a los fines del interrogatorio y ulteriores conclusiones. En donde el proceder sería del todo incorrecto es si, omitiéndose la fase de preguntas en torno a esas referencias previas (que le darían posibilidad al declarante de aclarar aspectos de esas alusiones), se pretendiera, por ejemplo en conclusiones o por los medios de impugnación, contraponer una versión con otra, pues se habría perdido la ocasión de usar el debate para percibir la credibilidad del deponente.

En este caso, la incorporación se dio para fines de interrogatorio y se ha explotado durante el resto del proceso, por lo que se actuó válidamente. Lo que queda por responder es si fue correcta la sentencia en punto a la valoración de esa prueba. (B) Sobre el resultado de la confrontación de las diversas versiones.

En virtud de lo dicho, procede verificar si el argumento de los recurrentes es cierto, en el sentido de que, al procederse de aquel modo, quedaron evidenciadas variaciones en el relato de la testigo presencial, una niña de nueve años a la fecha de los hechos. De ser así, lo siguiente es determinar de qué modo eso podría tener incidencia en lo resuelto. Igualmente, si hay diferencias significativas entre otros declarantes, que afecten lo decidido.

Es así cómo esta Cámara, guiada por los argumentos de los recurrentes, pero verificando las grabaciones audiovisuales contenidas en DVD, tanto de la declaración de la niña E.R.R.P., en la Cámara Gesell (recibida en fecha 13 de junio de 2011 y cuyo resumen consta en la sentencia, parcialmente anulada, de folios 1126 a 1131 del tomo III), como en el debate anulado y recibida el 23 de mayo de 2013 (resumen en folios 1073 a 1078 del tomo III) como en el juicio actual, mediante deposición efectuada el 27 de mayo de 2014 (cuyo contenido se resume en la sentencia impugnada, visible en folios 1498 a 1501) concluye, en primer lugar, que resulta inaudito que la niña, por la falta de diligencia y visión del Ministerio Público, haya sido sometida a tantos interrogatorios, tan extenuantes como revictimizantes, algunos de ellos recibidos sin técnicas adecuadas, a pesar de ser la única testigo presencial del hecho y contar, para entonces, con solo 9 años de edad.

La pregunta que surge de ¿por qué el fiscal a cargo del asunto no solicitó el anticipo jurisdiccional de esa declaración, en Cámara Gesell, pero con presencia de todas las partes y con auxilio de los profesionales en psicología? cuando era obvio que un hecho traumático, el estar en medio de una problemática socio-familiar y la corta edad de la infanta, aconsejaban que se diera esa mínima previsión, ante las posibles afectaciones a la memoria de los niños/as. Nótese que perfectamente se estaba ante el supuesto establecido en el numeral 293 del Código Procesal Penal y, conforme lo estatuido por el numeral 212 de esa misma normativa, así como los numerales 19 tanto de la Convención de los Derechos del Niño como de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de los cuales resultaba imperativo que el ente ministerial, resguardando el derecho de defensa, salvaguardara la integridad emocional de la niña, evitando exponerla a constantes interrogatorios y, de esa forma, a la vez, garantizara la pureza de la prueba. No obstante, por insólito que parezca, no solo no actuó de esa manera sino que, inclusive, parece no haberse preocupado por dar algún nivel de soporte psicológico a la declarante, instrumentalizándola para obtener de ella una declaración y no valorándola en su condición de persona, con derechos y dignidad que le deben ser respetados.

En segundo lugar, a partir de esa actuación, es claramente perceptible que el dicho de la niña, como lo acepta el mismo Tribunal de instancia (ver folios 1534 en adelante, aunque los jueces de instancia los denominen ‘accesorios’ aspecto que ya se retomará), ha pasado por variaciones en torno a diferentes temas.

En seguida se hace un resumen de algunos de ellos, quizá los más relevantes, aludiendo al contenido de su deposición, transcrito en las diversas resoluciones jurisdiccionales, que esta Cámara ha cotejado con las grabaciones audiovisuales, sin que observe diferencias significativas entre la deposición oral y lo consignado de las decisiones judiciales, salvo que expresamente así se indique:

Tema Entrevista Cámara Gesell 13-06-2011 Debate 23-5-2013 Debate 27-05-2014 Número de sujetos “…dije ‘papi, papi, vea al muchacho, ahí viene con una pistola’ (…) el renco le pegó un tiro en la pierna y J J le pegó los demás (…) eran cinco sujetos. Se llaman J , el renco, Jel renco, el otro se llama L , un pelón y un negrillo (…) los otros sujetos estaban viendo, cuidando que no viniera la policía o viniera el cajón.” “Iba con mi papá y delante de nosotros iba Jel renco. L dijo ese es R Entre los tres dispararon (…) Sí había otra persona con ellos. Eran cuatro pero no sé el nombre de esa otra persona no la reconocí (…) ellos se ubicaban atrás de un árbol sobre la acera. Todos los sujetos disparan en el mismo momento.

El cuarto sujeto no sé cómo se llama, no puedo decir cómo era porque andaba tapada la cara con un chunche que usan ellos, algo negro, que sí se puede ver.” “…estaban los tres (…) y empezaron a disparar “J “, “Jel renco” y “L “, los vi disparando primero J , después Jy después L (…) Después de los disparos se montaron en un carro, J , Jy L , las armas las llevaban (…) ellos no venían siguiendo (…) Nos venían persiguiendo cuando íbamos para donde mi abuela, los pude observar. El día en que se da el ataque a mi papá participaron solamente las tres personas que mencioné por apodo.”
Dinámica de los hechos y número de disparos “L y el renco le dijo a J : ‘allá va R . Entonces L le dijo a J : ‘Péguele duro para que lo sienta.’ Fue el renco el que le dijo a J . J y el renco tenían armas (…) El renco le pasó la pistola a J , dijo: ‘ya le disparé la pierna, mejor dispárele usted’ J se pasó para atrás y el renco para adelante, se cambiaron, mi papá salió, se puso a correr pero no le dio tiempo de correr porque estaba cansado de correr. J se pasó para atrás, renco para adelante, agarró la pistola y le dio el disparo en la pierna a mi papá, le dio (…) Después que el renco le disparó en la pierna derecha, J le disparó cinco balazos (dos aquí y uno aquí y señala pecho y brazo, uno en el estómago y otro en la misma pierna). J estaba de frente cuando le pegó los balazos. L , J , el pelón y el negrillo se fueron para abajo.” “Después que le disparó a mi papá J el renco se fue, directo, donde hay una pulpería dio la vuelta (…) L no disparó pero J y el otro muchacho sí dispararon y dieron la vuelta para irse a las gradas. A mi papá no recuerdo cuántas veces le dispararon.

Escuché 16 disparos (…) Escuché 16 disparos, yo los conté. No observé en qué partes del cuerpo le dispararon a mi papá en el momento de la agresión.” “Dije que nos iban siguiendo cuando íbamos para donde mi abuela, nos siguieron hasta por la Iglesia, estuvimos donde mi abuela media hora, cuando salimos de ahí los volvimos a ver, no nos hablaron, cuando veníamos de regreso no nos siguieron aparecieron atrás de un árbol. Antes de disparar ellos se devolvieron donde estaba el carro, cuando veníamos le dispararon a mi papá. Cuando íbamos por los árboles ellos estaban ahí, yo volví a ver para atrás y ellos venían detrás de nosotros.” Cantidad de armas “J y el renco tenían armas. J tenía una gris, una 41k, sé que era una 41k porque ahí decía el nombre, era más grande (…) el cosito donde llevaba el arma decía 41k (…) la que tenía el renco era normal (…) de las que tienen cilindro.” “Ese día todos portaban una pistola. Todos tenían una pistola. Una pistola cada uno (…) Las armas que portaban J y L y la otra persona eran color gris, eran todas iguales pero la de L era pequeña (…) No recuerdo alguna característica especial de las armas, no recuerdo haber visto un número en estas armas. La de L tenía unos números que eran 3740, esos números están arriba en la pistola.” “Había en el momento tres armas de fuego, las vi. No recuerdo cómo eran. No recuerdo cuántas veces disparó D .”Forma de llegada (vehículos) “Primero venían bajando en un carro blanco. Eran cuatro. Eran tres carros: uno blanco, otro azul y otro que no recuerdo color.

Ellos primero estaban comiendo un apretado (…) cuando mi papá iba por la iglesia ellos corren rápido a traer un carro del bajo, era blanco. De ese carro se bajaron los cinco muchachos (…) Ellos no estaban ahí se bajaron de un vehículo (…) El carro blanco lo dejaron ellos ahí, al siguiente día se lo llevaron lo sé porque ya no estaba el carro y pensé que seguramente se lo llevaron. El carro azul lo tienen ahí por donde vive Jel renco. El carro blanco es de J .” “Había un carro blanco en la esquina donde mataron a mi papá (…) Creo que el carro blanco es de J porque ellos se bajaron de ahi. Jel renco bajó primero y luego los otros tres se bajaron juntos. No pude observar quién manejaba ese vehículo. Yo creo que ese carro es de J porque él tiene un carro blanco (…) Cuando el vehículo llega al lugar nosotros íbamos caminando por los árboles. En la mañana dije que Jiba caminando adelante, el vehículo estaba en una esquina por donde íbamos caminando nosotros (…) Cuando iba caminando J delante de nosotros ellos se bajaron y dispararon. Con respecto a nosotros, ellos estaban detrás de nosotros, J se adelantó estaba escondido detrás del árbol (…) Después de los disparos el carro se queda ahí, puertas cerradas.” “El carro era azul, un automóvil Toyota. El vehículo estaba en la esquina y ellos se subieron a ese vehículo. No recuerdo quién lo manejaba (…) El vehículo se dirigió hacia el bajo cuando se fueron, está en dirección distinta de la casa de mi mamá (…) Cuando me fui donde mi mamá las personas se habían ido.”

A partir del reconocimiento de esas divergencias…¿pueden calificarse estas como periféricas, como se hizo en la sentencia de instancia (ver folio 1534)?

A juicio de este Tribunal de Apelación ello no es posible. Nótese que son temas que definen tanto figuras de derecho penal (autoría y participación) como que podrían incidir en la misma correlación entre acusación y sentencia, desde que no es lo mismo, a modo de ejemplo, dar un aporte vigilando que no llegue la policía (en cuyo caso puede estarse ante figuras de complicidad, según la teoría de la que se parta), decirle a una persona que dispare (en cuyo caso podría mencionarse que hay instigación) a intervenir, directamente, accionando el arma contra el ser humano, lo que es una clara coautoría o autoría directa, según los casos.

Además, si se parte de la primera versión que da la infanta…¿cómo supo ella que los restantes sujetos estaban vigilando? ¿de dónde deriva esa función? ¿estaban por casualidad, sin plan previo? Es cierto que si varias personas intervienen en un hecho, acreditándose, indubitablemente, que tienen un plan previo y una distribución de funciones, resultaría irrelevante quién haga qué, porque, en virtud de la Teoría del Dominio del Hecho, todos responderán como autores y les serán atribuibles las acciones de los demás, pero, como bien lo plantea una de las impugnantes, no es posible, so pretexto de esa teoría, atropellar el análisis probatorio para evadir el tema de si hubo un acuerdo o si, simplemente, como se indicara en la primera versión, se trata de espectadores de los hechos o partícipes, según se acreditara, aspecto en el que resulta omisa la sentencia, la cual no sustenta por qué debe entenderse que todos tenían un acuerdo preliminar, elemento que era preciso analizar con exhaustividad máxime que, en una de las versiones de la madre de la testigo presencial, ella relata haber escuchado que uno de los sujetos le recrimina al otro haber matado al ofendido, cuando solo pretendían “pegarle un susto o herirlo”, lo que implicaba escrutar, desde aquella postura teórica, la figura del “exceso de un coautor”, que se sale del plan previo.

Entonces, si de esos aspectos depende, tanto el ejercicio del derecho de defensa frente a la acusación, como las figuras sustantivas aplicables y los montos punitivos, no puede asumirse, ligeramente, la posición que se trata de variaciones meramente accidentales, por un lado y, por el otro, aunque lo fueran (aspecto que no avala esta Cámara), eso no significa que, siéndolo, no afecten la credibilidad de los declarantes. En otra tesitura, sean sobre aspecto esenciales o periféricos…¿es creíble un testigo que modifique, constantemente, sus referencias sobre un hecho? La doctrina, refiriéndose a la credibilidad de las personas menores de edad, como bien lo señala el Tribunal de instancia (ver folio 1533), ha dado diversas respuestas, desde la negativa de su capacidad de declarar en juicio, hasta la consideración de que nunca se miente.

Empero, como bien se afirmó, al menos teóricamente, en la sentencia impugnada, en la actualidad la declaración, pura y simple, de una persona menor de edad, debe ser valorada con el mismo rigor que cualquier otro elemento, aceptando la posibilidad de que, por sus particularidades estadíos de desarrollo maduracional, haya aspectos que no comprenda o pueda explicar, sin que necesariamente esté mintiendo, pero todo debe estar sujeto a escrutinio. Este análisis es mucho más complejo cuando la persona ha estado sometida, como en este caso, a constantes interrogatorios y, aunque la niña lo haya negado (ver folio 1499), se le haya expuesto a la recepción de información del hecho, proveniente de su entorno familiar o social. Nótese que el relato inicial de ella, dado en la Cámara Gesell (y que, para mayor comodidad, puede verse resumido en folios 1126 a 1131) está plagado de información que tuvo que recibir de terceros…que ella no pudo presenciar, como cuando alude a que, cuando el tío iba a alcanzar a “el renco” se dio un derrame, aspecto que ella no pudo percibir pues (según su dicho y el del tío y la abuela) estuvo en su casa con ésta.

Ocurre igual cuando cuenta que la mamá, al oír los disparos, dijo que eran bombetas (la niña no estaba con ella en ese momento, sino que acompañaba a su papá, a una distancia considerable que le impedía escuchar esas referencias). Asimismo, resulta, al menos “curioso” que la menor de edad, en la Cámara Gesell, indicara que, cuando los sujetos matan, se visten igual, pues esta afirmación supondría que ella tenía conocimiento de otros hechos, en que ellos mismos hayan intervenido con actos igualmente violentos, aspectos que no derivan de su manifestación; también llaman la atención las alusiones, introducidas en su declaración por una pregunta sugestiva, al uso de una bolsa plástica en el bastón de Jo la referencia a un número, en una de las armas, que, por la experiencia derivada de casos forenses, es claro que no se trata de un número grande, como para ser perceptible a cierta distancia y ante un ojo que esté atento al desarrollo de un evento traumático, como el asesinato de su padre que, en tales condiciones, difícilmente va a prestar atención a detalles tan pequeños.

Todos estos elementos remiten a la poca confiabilidad de esa primera deposición y a la contaminación ulterior de las restantes, máxime que el mismo órgano jurisdiccional a quo acepta que ese primer interrogatorio fue altamente sugestivo (ver folio 1535 en que se acepta que, producto de la técnica incorrecta de entrevistarla, ella introdujo en su relato un aspecto de una bolsa plástica, aspecto que nunca más ha vuelto a mencionar). Uno de los psicólogos que más se ha dedicado a analizar el tema, en la literatura en español, Antonio Manzanero, señala: “Una de las principales fuentes de distorsión de la memoria es la introducción de información nueva posteriormente a la ocurrencia del suceso.

Cuando un testigo presencia un determinado hecho y tiempo después es preguntado sobre lo que ocurrió, si entre tanto se le ha suministrado información nueva referente al mismo, el testigo puede haberla incorporado a su memoria y contestar a las preguntas formuladas sobre los hechos basándose en esos añadidos. Whipple (1909) ya nos advertía del peligro de modificar la memoria de los testigos a través de las preguntas formuladas en los interrogatorios (…) Numerosos investigadores han intentado explicar porqué cuando a un testigo de un suceso se le suministra información engañosa tras la ocurrencia del hecho éste informa en la dirección de lo sugerido ignorando lo que realmente presenció. Tres hipótesis diferentes (Wagenaar y Boer, 1987) llevan el peso en la polémica sobre la explicación del conocido como efecto misleading. La primera de ellas (Loftus, 1975, 1979, 1982; Loftus y Palmer, 1974; Loftus, Schooler y Wagenaar, 1985; Greene, Flynn y Loftus, 1982; Hall, Loftus y Tousignant, 1984; Schooler, Gerhard y Loftus, 1986; Ward y Loftus, 1985) sugiere que la información postsuceso provoca una alteración o una reconstrucción en la memoria de los sujetos.

Proporcionar información engañosa después de haber presenciado un hecho, y bajo determinadas condiciones, puede influir en las respuestas a cuestiones realizadas considerablemente más tarde. Esta nueva información reconstruirá o alterará la memoria original, dando origen a una memoria “mezcla” entre la información original y la información engañosa. La segunda hipótesis hace referencia a un no-conflicto entre ambas memorias, debido a que sólo habría una única huella de memoria, la sugerida por el investigador. Autores como McCloskey y Zaragoza (1985a y b) o Wagenaar y Boer (1987) defienden que sólo se producirá efecto de la información engañosa cuando los sujetos carezcan de huella de memoria original. Así pues, los sujetos fallarán en recordar el suceso original, e informarán en el sentido sugerido por los entrevistadores, por razones independientes de la presentación de la información engañosa (demandas de la tarea, sesgo del experimentador…).

La última hipótesis hace referencia a la coexistencia, según la cual la memoria original permanecería intacta, coexistiendo con la nueva información aportada; por tanto, tendríamos dos diferentes representaciones sobre el suceso. La segunda huella provocada por la información engañosa tendrá un efecto inhibidor sobre la primera huella, quedando inaccesible para el sujeto (Bekerian y Bowers, 1983; Bowers y Bekerian, 1984; Tversky y Tuchin, 1989). Como vemos, hay un punto de acuerdo en estas hipótesis, la presentación de información engañosa afecta a los informes que los sujetos dan acerca de un suceso visto anteriormente.” (Antonio L. Manzanero y Margarita Diges. Evaluación subjetiva de la exactitud de las declaraciones de los testigos: la credibilidad. Anuario de Psicología Jurídica, 3, 7-27. 1993. Versión digital en: http://eprints.ucm.es/6173; se suple el destacado).

Entonces, lo que cabe concluir es que, tal y como lo plantean los tres impugnantes, esas variaciones en el dicho de la niña no son accidentales y afectan su credibilidad pero, a diferencia de los recurrentes, que pretenden que ese elemento de prueba carezca, por completo, de valor, debe indicarse que la declaración de la niña en mención, solo podría merecer credibilidad en tanto su dicho (en debate) esté amparado a otros elementos de prueba sólidos, cuya credibilidad sea incuestionable, pues, por sí sola, su valor probatorio es extremadamente frágil. Es decir, el dicho de la niña debe valorarse, primero, en su espontaneidad, suprimiendo las ulteriores referencias a preguntas que, en el caso de la primera entrevista, pudieron alterar la diligencia y, en segundo lugar, en cuanto el resto de su relato sea congruente con otros elementos probatorios. Estos pueden ser el dicho de otros declarantes, entre los cuales se encuentra el tío y la abuela materna de la niña (que no han sido atacados, en su solidez, por parte alguna, ni en este, ni en el otro juicio). Véase que la niña refirió que “J el renco” le disparó a su papá, que ella se fue corriendo donde su mamá a quien le dijo lo sucedido y ésta se fue hasta el sitio en que estaba el papá malherido, quedando ella con su abuelita (ver declaración en DVD y resumida en folios 1498 a 1501).

Aunque la testigo señala, a su vez, que cuando ella corrió, los sujetos se habían ido y que lo hicieron en un carro, se contó en debate con las deposiciones de RPS (ver folios 1494 a 1498) y de M S U (ver folios 1506 a 1509) quienes, al igual que la niña, aportaron información en el sentido de que escuchan los disparos, salen, ven y oyen que la niña viene gritando y llorando, indicando que le dispararon a su papá y que la misma niña les dice que es ese sujeto, que venía en la misma dirección de ella, por otra acera y ellos observan a JJVV quien aún portaba un arma en su mano y caminaba rápido, renqueando por el problema que tenía en su pierna. Es decir, estos declarantes no solo avalan esa primera versión espontánea de la infanta sino que, adicionalmente, aportan una identificación precisa del encartado V, lo ubican en el sitio del suceso, con un indicio psicológico de huida y portando, en su mano, un arma de fuego. De modo que, a partir de estas declaraciones, es posible obviar la inconsistencia ulterior que presentara la niña. Ergo, su dicho, de que este encartado intervino en el hecho, resulta creíble. Inclusive, el señalamiento de la menor de edad fue avalado, en ese extremo, por su madre, RPS quien dijo que hasta discutió con J , aspecto en el que la disuadió su hermano, recordándole que llevaba un arma, lo que él también ratificó en juicio.

Empero, la deposición de PS presenta, de igual forma, el problema de su completa credibilidad, en todos sus extremos, desde que existen dos circunstancias que hacen que su dicho deba valorarse con reserva: en primer lugar, la abierta contradicción con el oficial del O.I.J. JM , respecto a que ella trabajara en la casa de él, lo que el oficial aceptó, aunque ella negó enfáticamente (ver sus declaraciones, sobre este extremo, en folios 1505 y 1514) y, en segundo lugar, sus mismas variaciones en lo sucedido y la inconsistencia de su dicho con otros elementos de prueba. Nótese que en la denuncia (incorporada al debate a través del informe policial de folios 238-239; ver acta de debate en folio 1482), la madre de la niña mencionó que habían intervenido cinco sujetos, cuatro de los cuales aún estaban a la par del cuerpo cuando ella llegó, en tanto que en el primer debate anulado (ver DVD y folios 1068 y 1070) mencionó solo a tres sujetos en la escena, y a veces solo a dos, más a J al que le había recriminado, indicando que su hija sostuvo que eran cuatro los ejecutores y en el juicio actual redujo a tres los autores (ver folio 1501). Es decir, no solo la modificación del relato que hace la niña coincide con la de su madre, sino que el dicho de esta presenta el inconveniente que, en cuanto señala que habían más personas en la escena, no coincide con la información (en contrario) que rindiera su propio hermano (quien no vio a nadie en el sitio, pese a que llegó con ella al lugar) y con las referencias de la propia niña, quien ha mencionado que los sujetos huyen, aunque a veces aluda a que lo hagan a pie o, en otras, en diferentes tipos de vehículos.

Estos aspectos, como tampoco la conflictiva de los diversos grupos en disputa, según ella misma lo aceptó y consta en los documentos de folios 238-239, no fueron abordados por los jueces que se limitaron a indicar que, el que el otro testigo no viera a los restantes sujetos se explicaba por la atención mostrada por cada cual, pero sin confrontar los restantes aspectos, como el dicho de la niña sobre la huída de los sujetos y la variación, coincidente de la madre y la niña, en el número de intervinientes, así como el motivo por el que la testigo y el oficial dieran información encontrada sobre la relación laboral que los unió durante la investigación.

Era obligación del Tribunal de instancia abordar escrupulosa y detalladamente todas esas cuestiones, máxime que, según consta en folio 1294 vuelto, las diferencias en el contenido de las declaraciones fue uno de los temas por los que esta Cámara, con otra integración, anuló la anterior sentencia y ordenó el reenvío. Sin embargo, no se hizo así. Esto permite concluir, en primer lugar que la niña, tanto a su tío como a su abuela materna, espontáneamente, les dio la misma referencia sobre la intervención de JJ V y esa información es confiable en tanto hubo elementos adicionales de prueba que lo ubicaron a él, arma en mano, en el sitio del suceso, huyendo. Empero, respecto a la identidad de los otros sujetos, tanto las referencias cambiantes de la niña, como las de su madre y la falta de alusión de otros elementos probatorios al respecto, impiden, a partir del análisis parcial que hiciera el Tribunal de instancia, sustentar las conclusiones condenatorias esgrimidas por los jueces, pues la motivación omitió el análisis de las contradicciones intra-relato (existentes en las versiones de cada elemento probatorio aisladamente considerado: madre e hija) como interrelacionados entre sí (madre dice que permanecen en sitio; niña que han huido antes que ella).

Así las cosas, el que la sentencia se apoyara en sus dichos para sentenciar a C F y GB como autor del homicidio genera violaciones a las reglas de la sana crítica, pues la credibilidad de la menor de edad y su madre, en cuanto los involucra en los hechos, no está sólidamente reforzada por otras deposiciones ni se escrutan, con detenimiento, todas esas referencias. No basta decir, como lo hicieron los jueces, que esos dichos merecen credibilidad porque siempre los aludieron como autores de los hechos (cfr. folio 1534) pues la característica de alguien que quiera falsamente incriminar a otra persona (que no necesariamente sea este el caso) es que se mantiene inalterable el autor, aunque se modifiquen esencialmente las circunstancias. Aunque madre e hija hayan mantenido la versión de que los otros dos sujetos (alias J y alias L ) intervinieron, las dinámicas respecto de ellos las han variado drásticamente, sin que el Tribunal analizara, concienzudamente, esas modificaciones, sino que se limitó a indicar que se trataba de “aspectos secundarios”.

Tampoco es válido que se haya basado en referencias anónimas, contenidas en el informe policial o el que “la gente” en anónimo, señalara a los encartados como autores (ver folio 1527), según ellos dijeron, pues, respecto de eso, no hubo confrontación de testigos en el interrogatorio. Estas variaciones de la niña no tienen respaldo en otros elementos probatorios pues, ni la abuela, ni el tío de la niña, siendo este uno de los pocos que llegan a la escena de primero, logran ver a otros sujetos, escuchar otras conversaciones, etc. y aunque la madre de la niña sí los involucra, no resulta suficientemente fundamentada la sentencia, al atribuir olvidos o variaciones simplemente al paso del tiempo, cuando, adicionalmente, no se ponderó que había una disputa entre grupos por drogas y que tanto el fallecido y algunos familiares de la madre de la niña eran ligados, por afinidad o parentesco, al grupo rival del de los encartados, que habían sido ofendidos en otra causa, contexto que se omitió, por completo, en la sentencia impugnada. Tampoco es del todo aceptable afirmar que la dinámica que la niña describió fuera acorde con las heridas (ver folios 1534 a 1537) pues, según se dijo, dio varias y no todas esas posibilidades fueron analizadas por los jueces de instancia respecto a los hallazgos de la autopsia. Entonces, respecto a los endilgados JCCF y DGB la sentencia resulta carente de fundamentación y, para ellos, deben acogerse los recursos incoados, sin necesidad de ahondar en todos los argumentos expuestos (aunque, cabe indicar que no es cierto que el documento, de folio 993, se valorara sin ser admitido, pues, según el acta de folio 1482, se incorporó el de folio 999, cuyo contenido es idéntico), anulándose parcialmente (en lo relativo a ambos) lo resuelto. No sucede lo mismo con el endilgado JJVV cuyos alegatos, a su favor, deben rechazarse.

Cabe agregar, en cuanto a otros tópicos planteados por la representante de este endilgado que la diferencia de número de armas o disparos no afecta a este endilgado, desde que la niña siempre fue clara que él fue el primero que accionó el arma y le dijo a otro sujeto que hiciera lo mismo, dándosela e intercambiándosela en ocasiones, de modo que es congruente con ese relato el que otros declarantes lo hayan visto huyendo del lugar, mientras empuñaba el arma, lo que excluye a otro sujeto actuando solo. La alusión de la infanta, en su declaración en la Cámara de Gesell, de que su padre intentó huir, pero se cansó, debe ser ponderada en el contexto de su propia declaración: nótese que, en la primera parte de la entrevista, espontáneamente, ella le advierte al padre que viene un sujeto con el arma, el padre vuelve a ver y es impactado por el arma, mientras la niña corre (ver resumen en folio 1126) siendo que la otra referencia a la huida con cansancio (folio 1128) es precedida por “…no le dio tiempo de correr” y seguida porque el padre la suelta de la mano, ella corre y el ofendido queda agarrado a la verja, en donde fue hallado por el tío y la esposa, de modo que, en realidad, contextualmente, nunca hubo huida con persecución, como lo entiende la impugnante y lo reafirmó, en otros momentos, la infanta. Así las cosas, el tema del accidente que había sufrido V V , que hacía que claudicara, no le impedía cometer la acción descrita. En cuanto al “tutor” en la pierna y el uso de pantalones largos, la sentencia abordó adecuadamente el tema al indicar, en folios 1530 y 1531: “De la prueba aportada por su defensa técnica y por él en su defensa material se colige que JJ V sí se podía movilizar sin ayuda según se aprecia en las fotografías aportadas como prueba (folios 1023 y 1024), las que si bien no tienen fecha al menos fueron tomadas antes de agosto de 2011 cuando quedó detenido en prisión preventiva.

En las fotografías se le observa con el tutor en su pierna derecha pero se mantiene perfectamente de pie, solo, en la playa sin apoyo alguno, donde se había trasladado de paseo con su familia según refirió, así que no es cierto que no podía salir de su casa. Asimismo, la defensa aportó dos dictámenes médico legales (DML 2010-14238 y DML 2012-05622) para demostrar la existencia de las lesiones sufridas por V V debido al accidente de tránsito que tuvo el 17 de abril de 2010 y a las que hizo referencia al declarar, consecuencia de las cuales quedó con un acortamiento de su miembro inferior derecho (…) (Folios 1008 a 1017) De eso no cabe duda a esta Cámara, pero también consta en uno de esos dictámenes, el DMl 2012-05622 (folio 1015) que para el 25 de abril de 2011 fue dado de alta en Ortopedia, es decir, más de un mes antes de que ocurriera el homicidio que nos ocupa, e incluso, el 27 de mayo de 2011, diez días antes de que asesinaran a R R , en el resumen de Ortopedia se indica, textualmente que V V “ef/ marcha sin bastón”, así que no es cierto que para el 6 de junio de 2011, fecha de los hechos acusados V V no pudiera salir de su casa sin ayuda como afirmó en su declaración, él podía movilizarse ya incluso sin bastón, y de hecho lo hizo para dar muerte al ofendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se acusaron (…) Aduce el imputado y su defensora que para la fecha de los hechos no podía usar pantalón largo como indicaron R y R P , así como H R R y M S , porque se lo impedía el tutor que tenía colocado en su pierna derecha, lo que se desvirtúa con la prueba que aportó también la defensa consistente en las fotografías de folios 1023 y 1024, pues si podía colocarse un pantalón como el que en ellas luce, que no es un short sino un pantalón que llega hasta sus rodillas, bien podía vestir uno largo aún con el tutor colocado, y así lo hizo el día de los hechos porque fue visto por los testigos H R , R P , M S y R P , sin que queda duda al respecto” (el destacado pertenece al original).

Es decir, el dicho de ese encartado, de que no podía usar pantalón largo, se desacreditó, tanto con la prueba testimonial referida, como por el hecho de que, en una de las fotos, se le observe con una pantaloneta que sobrepasa la rodilla, por lo que, por inferencia, es poca la distancia para llegar al tobillo y, entonces, un pantalón largo, pero ancho, sí podía ser usado, sin dificultad. Finalmente, en lo que se refiere a la falta de objetividad del investigador al contratar a la madre de la niña, fue este un aspecto que, para el caso de este encartado, no tiene mayor relevancia, desde que la misma defensora alude a que él no investigó la tesis defensiva de otro coencartado y la sentencia, a partir de folio 1523 a folio 1531, establece, válidamente, que la menor de edad, espontáneamente, involucró a este encartado en su primera entrevista en la Cámara Gesell, antes del interrogatorio y aún más, ante los familiares (tío y abuela) y que la investigación emergió a cargo de otros oficiales, de modo que, si algún reparo puede existir al respecto, no afecta a este encartado, que fue directamente señalado por testigos que así lo declararon en el debate. Por ello, los alegatos a favor de V V deben ser rechazados….”

 

PRESCRIPCION Y APLICACIÓN IRRETROACTIVA DE LA LEY DEL DERECHO AL TIEMPO

Rafael Rodríguez Salazar.

Consecuencia de los disimiles pronunciamientos dados en casos similares, que hoy día atendemos, nos hemos dado a la tarea de estudiar para tratar de comprender las razones por las cuales, ante situaciones similares, se resuelve de manera diferente, violentándose con ello, principios constitucionales, que garantizan la igualdad ante la ley, en un auténtico Estado de Derecho.

Es claro, con ello, que el legislador, al momento de crear la ley, no puede establecer una desigualdad entre los ciudadanos, sin determinarse ello con un fundamento objetivo y razonable. De aquí, que nos cuestionamos, el hecho de que el legislador se esmere en equiparar el trato igualitario, si luego en la aplicación judicial de la ley, casos idénticos recibirán solución diferente.

Y es que las soluciones, que hemos venido recibiendo en relación con la aplicación o no de la irretroactividad de la ley, en la prescripción de los delitos de carácter sexual, cuando las víctimas eran menores, han puesto en tela de duda, no solo, los criterios existentes a nivel jurisprudencial, sino la interpretación que de estos dan los operadores del derecho.

Nuestra Constitución Política, en su artículo 34, es claro cuando indica: “… A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona , o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas…” de tal manera, que en la literalidad de lo expuesto por nuestra carta magna, no podemos realizar interpretaciones contrarias a derecho, bajo los falaces argumentos de que por política criminal, las normas penales, sean de carácter sustantivas o procesales, que se crean tengan una finalidad contraria a lo dispuesto por nuestra constitución, contrariando con ello el principio de legalidad al cual están sujetas.

“…El principio de legalidad surge como límite al poder. En derecho penal, a diferencia de otras ramas del derecho, solo hay un método autorizado por Ley, Constitución y Tratados ( artículos 1 y 2 del Código Penal; CPol y CADH) para interpretar: sentido gramatical, literal o restrictivo. No se puede interpretar por analogía, sistemáticamente, en forma histórica atendiendo al “fin del legislador”, etc. Al menos, no es posible usar esos métodos de interpretación si implican extender el poder punitivo y restringen la libertad…” ( Rosaura Chinchilla Calderón, “Derecho Penal por dummies, publicación Facebook )

La prescripción de un delito, según la norma, supone la desaparición de cualquier responsabilidad penal por el transcurso del tiempo establecido sin que se inicie o cuando quede paralizado por cierto período de tiempo el correspondiente proceso penal contra el presunto autor del acto delictivo.

Nuestra Sala Constitucional, ha relacionado la prescripción con el principio de seguridad jurídica, aceptando el rango supra legal, de este principio cuando ha indicado:

“…La prescripción de la acción penal (…) es la cesación de la potestad punitiva del Estado provocado por el transcurso de un determinado período fijado en la ley. El Estado, en estos casos, declina el ejercicio de su potestad punitiva y el derecho de aplicar una determinada pena (…) lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas. Ante el poder deber del Estado de aplicar la ley y perseguir el delito, surge también el derecho a resistir ese poder y es por eso que el legislador establece ciertas reglas, para limitarlo y proteger al ciudadano. Así, el derecho de defensa y sus derivados, el de saber a qué  atenerse –base de la seguridad jurídica– son sólo algunas de esas reglas que buscan equilibrar los intereses en juego –los del ciudadano y los del Estado–, todo dentro del contexto de un sistema democrático de derecho. Se trata de un instrumento procesal que surge ante la necesidad de garantizarle al ciudadano que no habrá  arbitrariedad frente a la prosecución del delito, porque ante  él opera la plena vigencia de los parámetros objetivos establecidos en la ley, y no otros…” ( Sala Constitucional, voto N  4432-97 de las 17:33 hrs. del 29 de julio de 1997. En igual sentido y de la misma Sala, el voto N  6472-96 de las 15:42 hrs. del 27 de noviembre de 1996.)

Ahora bien, a más de dos años de la entrada en vigencia de la Ley 9685 denominada Ley de Derecho al Tiempo, nos encontramos ante posibilidades disímiles respecto de su aplicación. Mientras una parte de la doctrina y de los operadores de justicia entiende que por principios del derecho penal clásico y según su estricta y literal interpretación, los casos de abusos acontecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma se encuentran prescriptos, otro sector ha sostenido la posición contraria. Entonces, ¿prescribe o no la acción penal en los casos anteriores a su entrada en vigencia?

De acuerdo a pronunciamientos de la Sala Constitucional y a los Tribunales de Casación Penal ( Sala Tercera) esta claro y debidamente definido, que no se puede dar carácter retroactivo a la Ley, en situaciones jurídicas consolidadas. Es decir, si al momento de la entrada en vigencia de la Ley, ya había operado la prescripción, no puede con la nueva ley dar vida a un proceso ya fenecido.

El tema de la aplicación retroactiva de la ley procesal penal, ya fue discutido ampliamente por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyos pronunciamientos tienen implicaciones erga omnes, es decir lo que se establece abarca para todos. Así fue como se dictó la sentencia Nº 0351-91, de las 16:00 horas, del 12 de febrero de 1991, en donde se conoció la acción de inconstitucionalidad, promovida por un particular, en contra de varias normas procesales civiles, que –en lo que interesa- se indicó: “…se debe agregar con relación al artículo 34 de la Carta Fundamental, lo siguiente: Tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas, así como los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior…”. Posteriormente, mediante el fallo número 1783-97, emitido a las 16:06 horas, del 01 de abril de 1997, se resolvió otra acción de inconstitucionalidad en contra del transitorio V de la Ley de Justicia Penal Juvenil, en la que se expresó lo siguiente: “…leyes de derecho público que regulan aspectos formales y no sustanciales, son de aplicación inmediata a todos los procesos, incluyendo los que se encuentran en curso (…) Debe entenderse, sin embargo, que tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas y los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior (…) en materia procesal, la norma aplicable normalmente (…) es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva actuación…”.

Y por último, también evacuó consulta judicial facultativa de constitucionalidad, formulada por la Sala Tercera, con respecto a la aplicación retroactiva o no de las disposiciones relativas a la prescripción, contenidas en la ley procesal penal, oportunidad en la que se argumentó: “…las leyes rigen siempre hacia el futuro, por ser ésta la única forma de concebirlas como reglas o normas de conducta o comportamiento humano, y como instrumento para equiparar o igualar el trato que brindan las autoridades. Es así, como en principio, las normas no pueden regir los actos pasados si no estaban vigentes en la época del suceso, dado que el autor no ha podido adecuar su actuar conforme a ellas. Sin embargo, eventualmente puede valorarse un comportamiento pasado con una regla sancionada con posterioridad, juicio que está supeditado a un poder reglado, es decir que la aplicación retroactiva de una norma sólo procede por mandato expreso de la ley, y cuando con ello no se infrinja el precepto constitucional establecido en su artículo 34; es decir, la aplicación retroactiva de la ley procede únicamente cuando con ello no se afecte persona alguna, derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, y por el contrario, se beneficie al interesado con esa aplicación retroactiva (…) Al ser el proceso una secuencia de actos singulares reglados previamente por ley, la nueva legislación puede perfectamente regir los actos que sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia, y la ley anterior rige lo actos realizados bajo su vigencia formal, con anterioridad a su derogación, para que cada acto sea valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización (…)

De la misma manera, existen sendos pronunciamientos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; que en lo que interesa han indicado:

“…Esta Sala ha tenido ocasión de exponer la posición de que las normas procesales no pierden su eficacia, por ningún motivo, durante el momento en que se encuentran vigentes, así se ha dicho: De ninguna forma, puede comprenderse que las causales de interrupción pierden su eficacia en razón de surgir posterior a la orden de reenvío puesto que la norma procesal no excluye dicha posibilidad, lo mismo aplicaría en caso de que la causal de interrupción sea la sentencia emitida posterior al juicio de reenvío, situación por la cual no puede entenderse prescrita la acción penal…” (Fallo número 001235, de las 09:33 horas, del 22 de agosto de 2012). Además, se ha seguido la misma postura con respecto a la irrectroactividad de la ley procesal, argumentándose en lo conducente: “…tal y como lo ha entendido esta Sala, la ley procesal adjetiva, por su propia naturaleza, no es susceptible de ser aplicada de forma retroactiva…” (Resolución Nº 001200, de las 09:05 horas, del 29 de octubre de 2010). En otra oportunidad esta Cámara ha reiterado la misma tesitura de interés: “…con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Sentencia número 01151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007).

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 1048-2015 de las 10:45 horas del siete de agosto del 2015: “Sobre la aplicación de este artículo, se reitera el criterio de esta Cámara: “Así, las reglas procesales que deben tomarse en cuenta para una determinada causa son aquellas que se encuentran vigentes al momento en que se desarrolla y ejecuta un acto particular del proceso, con independencia de la promulgación de leyes posteriores que lo modifiquen, de lo contrario, se vulnerarían los principios de irretroactividad de la ley y de seguridad jurídica. Lo indicado, implica también que los actos procesales surten sus efectos a partir del momento en que se originan y no hasta que resulten objeto de valoración judicial.” (Voto 1071-14, Sala Tercera) “En ese sentido, cada modificación operada al texto del inciso c) del numeral 33 del C. P. P. se debe aplicar a partir del momento en el que el legislador lo disponga, hacia delante y en todos los procesos penales en trámite.” (Voto 1392-14, Sala Tercera). El que la prescripción no se hubiera declarado previamente, no precluye la posibilidad de alegarla. Si esta se resuelve en un momento posterior, cuando es otra la normativa vigente, no afecta el que ya hubiera operado; o, a contrario sensu, si conforme al régimen procesal vigente, se extingue la acción, esta no podría revivir por una reforma legal posterior.”

Mas reciente aun, ha sido lo indicado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución 2021-006090 de las quince horas treinta minutos del veinticinco de junio del dos mil veintiuno, que en lo que interesa indica:

“…Tomando en consideración que los hechos 3 y 5 fueron calificados como abusos deshonestos en su modalidad agravada, de conformidad con el artículo 161 vigente para el momento de los hechos, la pena dispuesta abarcaba de los cuatro a los doce años de prisión. Ahora bien, estos eventos fueron ubicados entre los años 1995 y 1996, por lo que el plazo decenal se cumplió entre los años 2005 y 2006, es decir que para el 30 de agosto de 2007, momento en que entró a regir la reforma introducida por la Ley N° 8590 (según la cual el plazo de prescripción empieza a correr hasta que la víctima llegue a la mayoría de edad), ya había operado la prescripción, debido a que no se verificó ningún acto previo que la interrumpiera o suspendiera. Es claro entonces que ya se había consolidado una situación jurídica a favor del imputado [Nombre 028], independientemente de que existiera o no un pronunciamiento judicial que así lo declarara. Contrario a lo alegado por el casacionista, la reforma aludida únicamente tenía la virtud de afectar aquellos eventos sobre los que no había operado la prescripción y que, por ende, aún eran susceptibles de ser perseguidos. De ahí que no sea posible considerar que la prescripción empezó a correr en el momento en que las ofendidas cumplieran la mayoría de edad, por cuanto esto implicaría darle efecto retroactivo a una norma de orden procesal, en abierta violación de los numerales 34 de la Constitución Política y 2 del Código Procesal Penal, a los que se hizo alusión anteriormente. Sobre la aplicación de las normas que regulan la prescripción esta Sala anteriormente se ha pronunciado señalando que: “(…) las reformas legales introducidas en esta materia (prescripción) comienzan a regir exclusivamente a partir del momento que el legislador señaló para la entrada en vigencia de cada ley y hasta su derogatoria por otra, sin que sea posible dotar a ninguna de eficacia retroactiva en perjuicio de situaciones jurídicas ya existentes”. (Resolución 2002-00861, de las 10:00 horas, del 30 de agosto de 2002, suscrita por los Magistrados Daniel González A., Jesús Ramírez Q., Alfonso Chaves R., Rodrigo Castro M. y José Manuel Arroyo G.). En consonancia con lo anterior también se ha establecido que: “ […] con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Resolución 2007-1151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007, suscrita por las Magistradas Magda Pereira y Jeannete Castillo, así como por los Magistrados Jesús Ramírez, Carlos Chinchilla y Jorge Arce)…”

Y es que nos preocupa la forma en que se ha venido resolviendo a nivel judicial en la etapa preliminar, situaciones que tienen claridad, no solo en la norma, sino en la forma en que la Sala Constitucional, los Tribunales de Casación Penal, La Sala Tercera y los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, asuntos de tal naturaleza con resoluciones totalmente contrarias a derecho.

Ejemplo de lo anterior, nos resulta de dos procesos en los cuales, la situación jurídica de los imputados, tenían similitud en relación con los hechos acusados y donde se pretende dar vida a hechos prescritos, mediante la aplicación de las reformas actuales al articulo 34 del Código Procesal Penal, que han venido ampliando los tiempos de prescripción, cuando las víctimas ofendidas son menores de edad. El primero de ellos, un caso mediático, por el contexto que han efectuado las presuntas victimas a través de los medios y en la cual la Juzgadora ante la excepción de prescripción interpuesta, rechaza la misma con un erróneo fundamento, indicando que lo que prevalece en materia procesal penal, es la ley del momento en que se juzgan los hechos y no cuando estos ocurrieron, porque la Reforma a la Ley, tiene como fin y política criminal, que no se de la impunidad en hechos acaecidos contra personas menores de edad y otro proceso, el cual no se mediatizo y la Juzgadora, al resolver el fondo del asunto, determina, que prevalece la norma de fecha de ocurrencia de los hechos y que no se puede dar efecto retroactivo a la norma en situaciones jurídicas que ya se encuentran consolidadas, resolviendo el fondo del asunto, con el siguiente fundamento:

“…SOBRE EL FONDO: Se procede a resolver acerca de la Excepción de Prescripción interpuesta y una vez que se han analizado con detenimiento los autos, esta autoridad llega a la conclusión que la citada Excepción debe declararse con lugar, al verificarse que los hechos acusados, se encuentran prescritos por lo siguiente. De la acusación presentada por el Ministerio Público, se determina que los hechos acusados en contra del imputado (….) , configuran 5 delitos de Abusos Deshonestos Agravados; conforme al art culo 161 del Código Penal vigente en dicha época. En dicho sentido, tal y como se ha resuelto en diferentes criterios jurisprudenciales, que se toman como referente; tiene que tomarse en consideración que el artículo 31 del Código Procesal Penal, que regula lo referente a la prescripción penal; fue reformado hasta el día 18 de julio del año 2007 y entrando en vigencia la reforma, esto en fecha 30 de agosto del año 2007; siendo que antes de dicha reforma en el citado artículo 31 se establecía que cuando no había iniciado la acción penal, el plazo de prescripción de la acción penal, en delitos sancionados con penas de prisión, no podía ser inferior a 3 años ni exceder los 10 años. Conforme a lo expuesto, en el caso particular resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción, concluyéndose que si los hechos acusados, acontecieron en los años 1994 y 1995, los 10 años de prescripción, se cumplieron en fechas 2004 y 2005 y que no podía aplicarse la reforma introducida al artículo 31 del Código Procesal Penal que vino a establecer que el plazo de prescripción de la acción penal; en delitos cometidos en perjuicio de menores de edad en que no se hubiera
denunciado, se contabilizaría a partir de que la víctima cumpliera la mayoría de edad. De igual manera, tampoco resulta de aplicación la adición del inciso c, a dicha normativa, en cuanto se preceptúa  que dicha prescripción ocurriría 25 años después de que la víctima cumpliera la mayoría de edad; siempre y cuando no hubiera iniciado la persecución penal. En el artículo 11 del Código Penal, se establece que los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la  época de su comisión. En materia de prescripción de la acción penal, ya se ha explicado que las reformas respectivas, regirán a partir de su entrada en vigencia, sin ser posible la retroactividad…” ( Resolución de las diez horas del primero de octubre del dos mil veintiuno, Juzgado Penal de San Joaquín de Flores, causa: 20-000171-1611-PE)

Siendo congruente con lo indicado, podemos concluir, que el pretender negar cualquier efecto jurídico a normativa procesal que ya no está vigente es totalmente improcedente y, aceptar dicha tesis, sería contrario al principio de seguridad jurídica.