Exp: 23-006082-0007-CO

Res. Nº 2023-008843

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las trece horas y diez minutos del dieciocho de abril de dos mil veintitrés.

 

Recurso de hábeas corpus que se tramita en expediente N° 23-006082-0007-CO interpuesto por FEDERICO CAMPOS CALDERÓN, cédula de identidad número 0107900839, a favor de [Nombre 001], documento de identificación número [Valor 001]; contra el PODER JUDICIAL.

RESULTANDO:

1.- Por escrito presentado ante esta Sala a las once horas con veinte minutos del quince de marzo de dos mil veintitrés, el recurrente interpone recurso de hábeas corpus contra el Poder Judicial, y manifiesta que la tutelada figura como imputada en el expediente N° [Valor 002] que se tramita en el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón. Narra que, por sentencia N° 13-2013 de las trece horas con treinta minutos del veintiuno de enero de dos mil trece, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón dictó la sentencia absolutoria de su representada, por lo que el Ministerio Público interpuso un recurso de apelación que fue declarado con lugar mediante sentencia N° 2013-423 de las diez horas con cincuenta y cuatro minutos del treinta de agosto de dos mil trece, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un segundo juicio oral y público. Expone que, por sentencia N° 365-2014 de las quince horas con veintitrés minutos del veintisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia condenatoria de la tutelada, imponiéndole una pena de veintidós años de prisión, por lo que la defensa técnica incoó un recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por medio de la sentencia N° 090-2015 de las nueve horas con veintidós del diecinueve de febrero de dos mil quince, disponiendo la anulación total de la sentencia recurrida, la puesta en libertad de su representada y el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un tercer juicio. Relata que, por sentencia N° 679-2015 de las nueve horas de siete de setiembre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia absolutoria de su representada por segunda vez y el Ministerio Público volvió a plantear un recurso de apelación, el cual fue admitido y declarado con lugar por medio de la sentencia N° 284-2017 de las once horas con cincuenta y dos minutos del siete de junio de dos mil diecisiete,  disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando  el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un cuarto juicio. Comenta que el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, sobre el principio de doble conformidad, fue reformado (publicado en La Gaceta N° 100 del treinta y uno de mayo de dos mil veintidós) y, de acuerdo con tal reforma, ni la fiscalía ni el querellante o actor civil pueden impugnar en apelación la segunda sentencia absolutoria que se dicte a favor de una persona imputada, salvo en temas concretos. Manifiesta que en junio de dos mil veintidós presentó un escrito ante el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, en el que solicitó el archivo del expediente en aplicación del principio de doble conformidad, ante la entrada en vigor de la reforma del artículo 466 bis; sin embargo, reclama que por resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, y de las diez horas de veintiuno de junio de dos mil veintidós, el despacho accionado rechazó las gestiones, argumentando que debían realizar el juicio de reenvío ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago, a pesar de la reforma legislativa. Arguye que el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en contra del principio de doble conformidad, admitió y dio curso a un recurso de apelación, a pesar de que la norma establece que ni el Ministerio Público ni el querellante o el actor civil podían formular recurso de apelación (denominada casación en aquel entonces) contra la sentencia absolutoria del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior, como sucede en este caso. Apunta que, de verificarse que existe una norma jurídica más beneficiosa a favor de un inculpado, debe aplicarse la interpretación normativa más favorable, en cualquier momento procesal. Añade que el Ministerio Público emitió una orden de captura internacional contra su representada, lo cual le impide movilizarse a cualquier parte del mundo. Sostiene que tal decisión amenaza la libertad de la tutelada y hace que no acabe la persecución judicial que inició desde el dos mil diez. Agrega que esta medida violenta el principio de non bis in ídem, pro homine, pro libertatis y otros derechos fundamentales relacionados con la libertad como el debido proceso, la seguridad jurídica y la justicia pronta y cumplida. Reitera que la realización de un cuarto juicio quebranta el principio de la doble conformidad que regula el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, por lo que solicita que se deje sin efecto la Sentencia N° 284-2017, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, que ordenó el reenvío a un cuarto juicio, a pesar de las dos absolutorias, y las resoluciones citadas por el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón en las cuales se hace caso omiso de la solicitud de archivo del expediente.

2.- Por medio de resolución de Presidencia de las once horas quince minutos del veintiuno de marzo de dos mil veintitrés, se dio curso al proceso, y se le concedió audiencia a los jueces que tramitan el expediente N° [Valor 002] en el Tribunal Penal de Pérez Zeledón y en el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, o en su defecto, los Jueces Coordinadores de esos despachos.

3.- Por escrito incorporado al expediente digital a las nueve horas con veintinueve minutos del veintisiete de marzo de dos mil veintitrés, rinde informe bajo juramento Carlos Adolfo Calderón Bogantes, en su condición de Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón, en los siguientes términos:

“Primero: En relación a que la tutelada [Nombre 001] figura como imputada en el expediente número [Valor 002] que se tramita en este despacho, es un hecho cierto.

Segundo: También es cierto que, mediante sentencia número 13-2013 de las 13:30 horas del 21 de enero del 2013, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, dictó sentencia absolutoria a favor de [Nombre 001] (resolución visible en imagen 2118 y siguientes del expediente electrónico); resolución que, fue declarada ineficaz mediante la sentencia 2013-423 de las 10:54 horas del 30 de agosto del 2013 dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago (sentencia que se puede observar a partir de la imagen 3680 del legajo electrónico).

Tercero: Resulta cierto a su vez que, mediante sentencia número 365-2014 de las 15:23 del 27 de mayo del 2014, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó una sentencia condenatoria en contra de la acriminada [Nombre 001], donde se impuso una pena de 22 años de prisión (ver imagen 3856 y siguientes del expediente electrónico) y que dicha resolución fue declarada ineficaz mediante la resolución 090-2015 de las 9:22 horas del 19 de febrero del 2015 dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago (sentencia visible a partir de la imagen 4316 del legajo electrónico).

Cuarto: Resulta un hecho cierto además que, mediante sentencia número 679-2015 de las 9:00 horas del 7 de setiembre del 2015, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó una nueva sentencia absolutoria a favor de la justiciable [Nombre 001] (ver imagen 4612 y siguientes del expediente electrónico) y que dicha resolución fue declarada ineficaz mediante la resolución 284-2017 de las  11:52 horas del 07 de junio del 2017 dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago, ordenando el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un nuevo debate (sentencia visible a partir de la imagen 5054 del legajo electrónico).

Quinto: Llega razón el recurrente también en que, en fecha 01 de junio del 2022, se presentó un escrito por parte del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio, en representación de la acriminada [Nombre 001], solicitando el archivo definitivo de esta causa, ello en virtud de una correcta aplicación de la normativa procesal y penal costarricense, debido a la reforma del numeral 466 bis del Código Procesal Penal. Solicitud que, como lo informa el Lic. Campos Calderón en el Recurso de Hábeas Corpus presentado, fue rechaza mediante la resolución dictada por el Tribunal de Juicio Penal del I Circuito Judicial de la Zona Sur, la cual fue dictada a las trece horas y treinta minutos del quince de junio del dos mil veintidós, mediante la cual la Licda. Johanna Bogantes Madrigal, resolvió en lo que interesa: “

De conformidad con lo expuesto, se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y en virtud de la situación procesal respecto al principio de doble conformidad, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 207-284 y realizar el juicio de reenvío”. También, es un hecho cierto, que mediante resolución de las diez horas del veintiuno de junio del dos mil veintidós, el Tribunal Juicio Penal del I Circuito Judicial de la Zona Sur, dictó una resolución en la que rechazó una solicitud de adición, tal y como lo afirmó Campos Calderón en su recurso.

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de este juzgador que no se ha violentado el principio de doble conformidad como lo alega el litigante Campos Calderón; toda vez que, las resoluciones emitidas por este despacho que rechazan la gestión de archivo, ordenando mantener el señalamiento para un cuarto debate, se encuentran debidamente fundamentadas y no violentan ninguna norma procesal o penal; amén que a la fecha se encuentran firmes” (sic).

4.- Por escrito incorporado al expediente electrónico a las catorce horas con trece minutos del veintisiete de marzo de dos mil veintitrés, rinde informe bajo juramento Marco Mairena Navarro, en su condición de Juez Coordinador del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en los siguientes términos:

“Tal y como lo indica el promovente, mediante resolución 2013-423 de las 10:54 horas del 30 de agosto del 2013, la sección primera de este Tribunal, al conocer el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia 13-2013 del Tribunal  de Juicio de Pérez Zeledón, mediante la cual se absolvió a [Nombre 001] por el delito de homicidio calificado en perjuicio de Félix Bender John, dispuso lo siguiente: “Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público Licenciado José Efraín Sanders Quesada. Se anula la sentencia recurrida en su totalidad. Se ordena el reenvío para su nueva sustanciación.”

En virtud de ello, el Tribunal de Juicio mencionado llevó a cabo el juicio de reenvío ordenado por esta Cámara, dictando la sentencia número 365-2014 de las 15:23 horas del 27 de setiembre del 2014, ocasión en la cual se impuso a la encartada el tanto de 22 años de prisión por el delito referido. Dicho fallo fue impugnado por la defensa de la señora [Nombre 001], siendo resuelta la apelación por la sección segunda de este Tribunal mediante el voto 2015-090 de las 9:22 horas del 19 de febrero del 2015, acogiéndose el recurso y, en consecuencia se declaró la ineficacia del fallo condenatorio, ordenándose nuevamente el juicio de reenvío correspondiente.

Fue así como nuevamente la señora [Nombre 001] fue sometida nuevamente al contradictorio, dictándose por parte del Tribunal de Juicio de Pérez Zeledón la sentencia número 679-2015 de las 9:00 del 7 de setiembre del 2015, absolviéndola de pena y responsabilidad por el ilícito mencionado antes. Dicho fallo fue impugnado por el Ministerio Público ante este Tribunal de Apelación de Sentencia, resolviéndose mediante el voto 2017-284 de las 11:52 horas del 7 de junio del 2017, mediante el cual se acogió el reclamo y se anuló el fallo recurrido, ordenándose nuevamente el juicio de reenvío.

Esas han sido las actuaciones procesales de este Tribunal con relación a la causa seguida en contra de [Nombre 001] por el delito de homicidio calificado en perjuicio de Félix Bender John” (sic).

5.- Al ser las once horas con treinta y dos minutos del veintinueve de marzo de dos mil veintitrés, el Coordinador Judicial a.i. del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, remitió -por medio de correo electrónico- prueba para este asunto, propiamente, copia de las resoluciones de las trece horas con treinta minutos del quince de junio, y de las diez horas del veintiuno de junio, ambas de este año, emitidas en el expediente penal N° [Valor 002].

 6.- Al ser las dieciséis horas con dieciocho minutos del treinta de  marzo de este año, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, remitió -por medio de correo electrónico- prueba para este asunto, propiamente, copia de las quince horas del veintiséis de julio de dos mil veintidós, dictada en la causa penal a que se hace referencia en este asunto.

7.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el magistrado Castillo Víquez; y,

CONSIDERANDO:

I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente señala que la tutelada figura como imputada en el expediente N° [Valor 002] que se tramita en el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón. Narra que, por sentencia N° 13-2013 de las trece horas con treinta minutos del veintiuno de enero de dos mil trece, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón dictó la sentencia absolutoria de su representada, por lo que el Ministerio Público interpuso un recurso de apelación que fue declarado con lugar por medio de sentencia N° 2013-423 de las diez horas con cincuenta y cuatro minutos del treinta de agosto de dos mil trece, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un segundo juicio oral y público. Expone que, por sentencia N° 365-2014 de las quince horas con veintitrés minutos del veintisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia condenatoria de la tutelada, imponiéndole una pena de veintidós años de prisión, por lo que la defensa técnica incoó un recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por medio de la sentencia N° 090-2015 de las nueve horas con veintidós del diecinueve de febrero de dos mil quince, disponiendo la anulación total de la sentencia recurrida, la puesta en libertad de su representada y el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un tercer juicio. Relata que, por sentencia N° 679-2015 de las nueve horas de siete de setiembre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia absolutoria de su representada por segunda vez y el Ministerio Público volvió a plantear un recurso de apelación, el cual fue admitido y declarado con lugar por medio de la sentencia N° 284-2017 de las once horas con cincuenta y dos minutos del siete de junio de dos mil diecisiete,  disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando  el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un cuarto juicio. Comenta que el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, sobre el principio de doble conformidad, fue reformado (publicado en La Gaceta N° 100 del treinta y uno de mayo de dos mil veintidós) y, de acuerdo con tal reforma, ni la fiscalía ni el querellante o actor civil pueden impugnar en apelación la segunda sentencia absolutoria que se dicte a favor de una persona imputada, salvo en temas concretos. Manifiesta que en junio de dos mil veintidós presentó un escrito ante el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, en el que solicitó el archivo del expediente en aplicación del principio de doble conformidad, ante la entrada en vigor de la reforma del artículo 466 bis; sin embargo, reclama que por resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, y de las diez horas de veintiuno de junio de dos mil veintidós, el despacho accionado rechazó las gestiones, argumentando que debían realizar el juicio de reenvío ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago, a pesar de la reforma legislativa. Arguye que el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en contra del principio de doble conformidad, admitió y dio curso a un recurso de apelación, a pesar de que la norma establece que ni el Ministerio Público ni el querellante o el actor civil podían formular recurso de apelación (denominada casación en aquel entonces) contra la sentencia absolutoria del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior, como sucede en este caso. Apunta que, de verificarse que existe una norma jurídica más beneficiosa a favor de un inculpado, debe aplicarse la interpretación normativa más favorable, en cualquier momento procesal. Añade que el Ministerio Público emitió una orden de captura internacional contra su representada, lo cual le impide movilizarse a cualquier parte del mundo. Sostiene que tal decisión amenaza la libertad de la tutelada y hace que no acabe la persecución judicial que inició desde el dos mil diez. Agrega que esta medida violenta el principio de non bis in ídem, pro homine, pro libertatis y otros derechos fundamentales relacionados con la libertad como el debido proceso, la seguridad jurídica y la justicia pronta y cumplida. Reitera que la realización de un cuarto juicio quebranta el principio de la doble conformidad que regula el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, por lo que solicita que se deje sin efecto la Sentencia N° 284-2017, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, que ordenó el reenvío a un cuarto juicio, a pesar de las dos absolutorias, y las resoluciones citadas por el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón en las cuales se hace caso omiso de la solicitud de archivo del expediente.

II.- CUESTIÓN PRELIMINAR. Esta Sala Constitucional conoce el presente proceso a la luz de lo regulado por los artículos del 15 al 28, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, atinentes al recurso de hábeas corpus, toda vez que de lo planteado por el promovente, se infiere la existencia de una amenaza directa e inmediata sobre la libertad de la tutelada.

III.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a)    En contra de la tutelada se tramita una causa penal por el presunto delito de homicidio calificado, según consta en el expediente N° [Valor 002] que se tramita en el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón (véase informes rendidos por los accionados). 

b)    Por medio sentencia N° 13-2013 de las trece horas con treinta minutos del veintiuno de enero de dos mil trece, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón dictó la sentencia absolutoria de la tutelada (ver prueba aportada el expediente electrónico).

c)    En contra de lo dispuesto, el representante del Ministerio Público formuló un recurso de apelación de sentencia penal (ver prueba aportada el expediente digital).

d)    Por medio de sentencia N° 2013-423 de las die horas con cincuenta y cuatro minutos del treinta de agosto de dos mil trece, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago dispuso la anulación de la sentencia recurrida y ordenando el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un segundo juicio oral y público (ver la prueba aportada por el Tribunal de Apelación de Sentencia recurrido, agregada al expediente digital).

e)    Por sentencia N° 365-2014 de las quince horas con veintitrés minutos del veintisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia condenatoria de la tutelada, imponiéndole una pena de veintidós años de prisión (ver la prueba aportada por el Tribunal de Apelación de Sentencia accionado, agregada al expediente electrónico).

f)      El veinticinco de junio de dos mil catorce, la defensa técnica incoó un recurso de apelación contra la sentencia N° 365-2014 citada (ver prueba aportada el expediente digital).

g)    Por sentencia N° 090-2015 de las nueve horas con veintidós del diecinueve de febrero de dos mil quince, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago dispuso la anulación total de la sentencia recurrida, la puesta en libertad de la tutelada y el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un tercer juicio (ver la prueba aportada por el Tribunal de Apelación de Sentencia recurrido, agregada al expediente digital).

h)    Por sentencia N° 679-2015 de las nueve horas de siete de setiembre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia absolutoria de la tutelada por segunda vez (ver prueba aportada el expediente digital).  

i)       El seis de octubre de dos mil quince, el representante del Ministerio Público interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia absolutoria (ver prueba aportada el expediente digital).

j)       Por medio de la sentencia N° 284-2017 de las once horas con cincuenta y dos minutos del siete de junio de dos mil diecisiete,  el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago admitió y declaró con lugar dicho recurso de apelación, disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando  el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un cuarto juicio (ver la prueba aportada por el Tribunal de Apelación de Sentencia recurrido, agregada al expediente digital).

k)    Por medio de resolución de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del ocho de agosto de dos mil diecinueve, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón declaró la rebeldía de la tutelada y ordenó su captura (ver documentación aportada al expediente electrónico).

l)       Por resolución de las dieciséis horas con quince minutos del veintiocho de abril de dos mil, veintiuno, el  Tribunal Penal de Pérez Zeledón dispuso la captura internacional  con fines de extradición de la tutelada (ver documentación aportada al expediente electrónico).

m) El treinta y uno  de mayo de dos mil veintidós, se publicó en La Gaceta N°100, la Ley N° 10200 de cinco de mayo de dos mil veintidós,, por medio de la  cual se reformó el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal (visible en el Sistema Costarricense de Información Jurídica en Línea: http://www.pgrweb.go.cr/scij/ Busqueda/Normativa/ Normas/ nrm_norma.aspx?nValor1=1&nValor2=97072&nValor3=130540&param2=1&strTipM=FN&lResultado=1&strSim=simp.

n)    El primero de junio de dos mil veintidós, el recurrente presentó un escrito ante el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, en el que solicitó el archivo del expediente en aplicación del principio de doble conformidad, ante la entrada en vigor de la reforma del artículo 466 bis, del Código Procesal Penal (ver informe rendido por el Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón).

o)    Por resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón rechazó la gestión, aduciendo: “ÚNICO: Para efectos de la presente resolución, debemos señalar que la doble conformidad se entiende como la imposibilidad para los órganos acusadores; es decir, el Ministerio Público y querellante, de impugnar la absolutoria del imputado o la imputada en un juicio de reenvío cuando éste fue igualmente absuelto en un primer debate; siendo este principio diferente a la doble instancia, que consiste en la posibilidad de impugnar ante un Tribunal superior un fallo que resulte desfavorable. Además, es importante señalar que respecto de la doble conformidad, no existe en los tratados y convenciones de derechos humanos una norma expresa que disponga esta garantía; no obstante, se podría inferir que podría constituir una violación a los Derechos Humanos sustentados en la seguridad jurídica del debido proceso y las limitaciones del Poder Punitivo del Estado. No obstante, sí se encuentra en la normativa local, específicamente en el artículo 466 bis del Código Procesal Penal, el cual informa: “Artículo 466 bis- Juicio de reenvío. El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior. En el caso del párrafo anterior, sí se podrán interponer los recursos correspondientes en lo relativo a la acción civil resarcitoria, la restitución y las costas.” Además, el principio de doble conformidad viene a solventar la inseguridad jurídica, toda vez que limita la presentación de recursos de apelación a sentencias de forma indefinida. En el caso que nos ocupa, es criterio de la suscrita juzgadora que el señor defensor no lleva razón al solicitar que se archive el expediente en aplicación del principio de doble conformidad y esto es debido a que del mismo artículo, tal y como se extrae de su simple lectura, se refiere única y exclusivamente a la presentación del recurso de apelación y no a la no realización de un juicio oral y público, tal y como lo plantea la defensa técnica. A manera de antecedentes, en la especie constan tres sentencias, todas ellas dictadas por el Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de la Zona Sur,  sede San Isidro del General, siendo estas la No. 13-2013 de las 13:30 horas del 21 de enero del 2013, mediante la cual la endilgada fue absuelta, por lo que el ente Ministerial presentó recurso de apelación, el cual se declaró con lugar y se realizó un nuevo juicio de reenvío, y mediante sentencia No. 365-2014 de las 15:23 horas del 27 de mayo del 2014, la encartada se encontró autora y única responsable del delito de homicidio calificado, resolución que fue apelada por la defensa, y declarado con lugar el recurso de apelación, ordenándose un nuevo reenvío; siendo que se realizó un nuevo juicio y se dictó la sentencia No. 679-2015 de las 9:00 horas del día 07 de setiembre de 2015 mediante la cual la endilgada fue absuelta; no obstante, se presentó nuevamente recurso de apelación contra dicha resolución, impugnación que se acogió por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal y ordenó el reenvío de la causa para un nuevo debate, el cual no se ha podido realizar en razón de que la endilgada Ann Maxin  Patton se encuentra en estado de rebeldía dictada por este Despacho desde el día 8 de agosto de 2019. Si bien es cierto, dentro de la presente causa se han realizado tres juicios, de los cuales dos de ellos han resultado con sentencias absolutorias, esto no implica que de forma automática se deba archivar el expediente por el principio de doble conformidad, ya que como se expuso supra, este versa sobre la interposición de un recurso de apelación y no de la no realización del juicio oral y público, el cual no se ha podido realizar debido a la rebeldía de la encartada. Y es que tal y como se extrae de los antecedentes de la causa, al día de hoy existe una resolución dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago que ordenó la realización de un nuevo juicio oral y público, por lo que es evidente que al día de hoy y debido a que la reforma no es retroactiva por su carácter procesal, lo que se debe realizar es el juicio oral y público ya que es el estadio procesal en que se encuentra el expediente y la norma lo que prohíbe expresamente es la presentación de apelación y no la realización del juicio oral y público, siendo claro que este se debe realizar. En caso de que el Tribunal sentenciador absuelva a la encartada de toda pena y responsabilidad, en ese caso sí aplicaría la reforma y por ende el principio de doble conformidad, ya que el Ministerio Público estaría imposibilitado para interponer nuevamente recurso de apelación, tal y como lo indica expresamente el párrafo segundo del artículo 466 bis del Código Procesal Penal. Es decir, a este momento no hay ninguna sentencia absolutoria que apelar, lo que consta es una resolución del superior que ordena la realización de un debate y contra ello no aplica la doble conformidad. De esta manera se desprende que la reciente reforma al citado artículo constituye una limitante tanto para el Ministerio Público como para el querellante para interponer recurso de apelación a partir de la misma, esto debido al carácter procesal de esta; y por ende se desprende de los autos que desde la reforma al día de hoy, no se ha impugnado ninguna sentencia, ya que la que se impugnó fue mucho antes de la misma y como consecuencia se dictó el voto 284-207 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago quien ordenó el reenvío para un nuevo debate, el cual no se ha realizado por lo ya indicado; y en caso de que se dicte una sentencia condenatoria aplicaría el principio de no reforma en perjuicio, pero antes de ese juicio no se puede aplicar, ya que la limitante es para interponer recurso de apelación y no para realizar juicio, que es lo que se ha ordenado por el superior. Por lo antes expuesto se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y debido a la situación procesal, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 2017-284 y realizar el juicio de reenvío; resultando esta junto con un sobreseimiento definitivo por muerte o por prescripción que se podría dar por terminada la causa y no por aplicación del principio de doble conformidad sin haberse realizado el debate oral y público. POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y en virtud de la situación procesal respecto al principio de doble conformidad, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 207-284 y realizar el juicio de reenvío” (ver informe rendido por el Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón y la prueba aportada al expediente electrónico).

p)    Por medio de resolución de las diez horas de veintiuno de junio de dos mil veintidós, el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón dictó una resolución en la que rechazó una solicitud de adición, oportunidad en que indicó: “ÚNICO: El recurso de adición presentando por el Lic. Oconitrillo Tenorio se rechaza en razón de lo siguiente. El recurso de adición y aclaración, adición en este caso, no es un recurso ordinario, la naturaleza del mismo es aclarar los términos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones o adicionar su contenido, si se ha omitido resolver algún punto controversial, siempre que tales actos no importen una modificación de lo resuelto. En el caso que nos ocupa es claro que no existe ningún término oscuro, ambiguo o contradictorio, ya que el mismo defensor así lo ha manifestado al alegar que la suscrita juzgadora arribó a la conclusión de que la única manera de aplicar el principio de doble conformidad es mediante la realización de un nuevo juicio (el cual ya está ordenado) y de resultar una absolutoria, el Ministerio Público estaría imposibilitado para presentar un nuevo recurso de apelación. Sin embargo, de la solicitud de adición que presenta la defensa se extrae que lejos de querer adicionar un aspecto controversial, lo que se formula es una disconformidad contra lo resuelto. El recurso de adición y aclaración aplica cuando la fundamentación del juzgador no sea suficientemente clara para entender la parte resolutiva y que no conlleven un cambio en la resolución emitida; no siendo este el caso, ya que como se mencionó supra, la resolución notificada fue bastante clara, incluso para el señor defensor y además, no se va a variar lo ya resuelto. Es criterio del Tribunal que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la señora [Nombre 001], quien figura como encartada en la presente causa, ya que la resolución emitida por este Despacho se apega al criterio procesal de la norma y por ende a los derechos que la asisten; incluso, la misma resolución le otorga el derecho a la señora [Nombre 001] de realizarse un juicio oral y público justo, que es lo que se encuentra ordenado en el expediente, por la resolución emitida por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago; voto que resuelve la realización de un nuevo juicio, lo que no está prohibido por la norma; sin embargo el mismo no se ha realizado por la condición de rebeldía dictada contra la señora [Nombre 001] por este Despacho. Por todo lo antes expuesto se rechaza el recurso de adición presentado por la defensa técnica de la encartada. POR TANTO: Por todo lo antes expuesto se rechaza el recurso de adición presentado por la defensa técnica de la encartada contra la resolución de las trece horas treinta minutos del día 15 de junio de 2022, la cual rechaza la solicitud de archivo del expediente, en aplicación del principio de doble conformidad” (ver informe rendido por el Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón y la prueba aportada al expediente digital).

q)    Por medio de resolución de las siete hora con cuarenta minutos del primero de junio (sic) de dos mil veintidós, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón,  declaró sin lugar un recurso de revocatoria incoada por la defensa técnica de la tutelada, contra la resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, que rechazó la solicitud de archivar el expediente por la aplicación del principio de doble conformidad, oportunidad en que indicó: “I.- El recurso de revocatoria planteado, se considera inadmisible, pues la resolución atacada se trata de un auto dictado con la debida sustanciación, conforme a lo regulado en el artículo 449 del Código Procesal Penal, pues cuando dicho numeral hace referencia a la frase “sin sustanciación”, se refiere sin audiencia a los interesados, lo cual precisamente no ocurrió en este caso, donde la resolución recurrida fue dictada por este Despacho ante solicitud escrita de la Defensa Técnica y otorgándole la audiencia respectiva a las partes, quienes se refirieron. Sin embargo, el Tribunal procede a analizar formalmente el recurso de revocatoria planteado. II.  Tal y como se ha venido fundamentando es criterio de la suscrita juzgador que el señor defensor  no lleva razón al solicitar que se archive el expediente en aplicación del principio de doble conformidad y esto es debido a que del mismo artículo, tal y como se extrae de su simple lectura, se refiere únicamente a la presentación del recurso de apelación y no a la realización de un juicio oral y público, tal y como lo plantea la defensa técnica, y debido a la situación procesal , lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 2017-284-2017 y realizar el juicio de reenvió; siendo esto lo pendiente de resolver; y en caso de resultar una nueva absolutoria, si se aplica el principio de doble conformidad y el Ministerio Público estaría imposibilitado  de presentar un nuevo recurso de apelación. POR TANTO Con base en las anteriores consideraciones, se declara sin lugar el recurso de revocatoria planteado por la defensa técnica del encartado y se conforma en un todo el auto atacado. Por lo anterior, de conformidad con el artículo 454 ibídem, se emplaza a las partes y se ordene remitir la presente ante el Tribuna de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, en virtud del recurso de apelación planteado en subsidio, para que se hagan valer sus derechos según corresponda” (ver prueba aportada el expediente digital).

r)      Por resolución de las quince horas del veintiséis de julio de dos mil veintidós, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, rechazó el recurso de apelación formulado por el abogado defensor de la   tutelado, ocasión en que se indicó: “III. El recurso de apelación contra ambas resoluciones debe declararse inadmisible. A partir del Título III del Código Procesal Penal, concretamente en el artículo 452 se prevé cuáles son las resoluciones interlocutorias que son apelables, señalando expresamente lo siguiente: “Además de lo dispuesto en el procedimiento contravencional y en la ejecución penal, el recurso de apelación procederá solamente contra las resoluciones de los tribunales del procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que sean declaradas apelables, causen gravamen irreparable, pongan fin a la acción o imposibiliten que esta continúe”. (la negrilla es suplida). Tal regulación está directamente relacionada con el artículo 437 del mismo Código, el cual expresamente regula los principios de impugnabilidad objetiva y subjetiva al indicar lo siguiente: “Las resoluciones judiciales serán recurridas solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. El derecho de recurrir corresponderá tan solo a quienes les sea expresamente acordado. Cuando la ley no indique entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas”. A partir del Título IV del mismo cuerpo legal, artículo 458 y según la reforma operada por Ley N°8837 de 3 de mayo de 2010, publicada en la Gaceta 111 de 3 de mayo de 2010, Alcance 10-A de 9 de junio de 2010 y que entró a regir a partir del 9 de diciembre de 2011, se creó el Recurso de Apelación de la Sentencia Penal. Lo anterior, significa que en el sistema procesal penal existen debidamente delimitados dos tipos de recurso de apelación claramente diferenciables: el primero, procede contra las resoluciones interlocutoria que expresamente tengan acordado ese remedio (impugnabilidad objetiva) yante el Tribunal de Juicio y, el segundo, que se interpone contra la sentencia penal luego del juicio (sea unipersonal o colegiado) ante el Tribunal de Sentencia. Sólo sobre este último tipo de recurso es que tiene competencia esta Cámara, salvo algunas excepciones como sucede en materia de extradición prevista en una ley especial; no así con respecto al primero, esto es, el recurso de apelación contra resoluciones interlocutorias, el cual es de conocimiento del Tribunal de Juicio con integración unipersonal (artículo 96 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial). De acuerdo con las reformas antes indicadas, el artículo 458 del Código Procesal Penal indica: “Resoluciones recurribles. Son apelables todas las sentencias y los sobreseimientos dictados en la fase de juicio y que resuelven los aspectos, civiles, incidentales y demás que la ley determina”. (La negrita no es del original).” Es decir, la norma establece una limitación a lo que, en fase de juicio, es apelable y la misma se circunscribe a sentencias y sobreseimientos siendo la “y” copulativa y no disyuntiva, por lo que se trata de esas resoluciones que resuelven lo civil, penal y demás cuestiones incidentales. En este caso, no nos encontramos ante ninguno de esos supuestos por lo que el recurso es improcedente, puesto que lo que se impugna son dos resoluciones interlocutorias o autos que fueron dictados por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, sede Pérez Zeledón, la primera que se pronunció en cuanto a una gestión de archivo de la causa penal y, la segunda que resolvió un recurso de adición -así lo tituló la persona juzgadora- presentado contra aquélla. Lo anterior, resulta congruente con la jurisprudencia constitucional que ha señalado: “Específicamente el artículo 458 del Código Procesal Penal establece una limitación a lo que, en fase de juicio, es apelable. Dicha limitación circunscribe como recurrible las sentencias y sobreseimientos, es decir, resoluciones que resuelven lo civil, penal y demás cuestiones incidentales. Así lo determina la misma denominación utilizada en la norma, pues se llama “recurso de apelación de sentencia”. Esta decisión del legislador de conceder impugnabilidad únicamente a ciertas resoluciones, no implica agravio alguno, toda vez que la sentencia que llegue a dictarse, sí es recurrible.” (Resolución 24350-2019 de las 9:30 horas del 6 de diciembre de 2019. La negrita no es del original). De conformidad con el análisis anterior, se declara inadmisible el recurso de apelación planteado. En razón de lo que se ha resuelto, no resulta necesario pronunciarse en cuanto a la solicitud de consulta de constitucionalidad ni celebración de vista oral. POR TANTO: Se  declara inadmisible el recurso de apelación planteado por el Licenciado Fabio Oconitrillo Tenorio, abogado defensor de [Nombre 001]. En razón de lo que se ha resuelto, no resulta necesario pronunciarse en cuanto a la solicitud de consulta de constitucionalidad ni celebración de vista oral” (ver prueba aportada el expediente digital).

IV.- ASPECTOS GENERALES. El principio del doble conforme en el ordenamiento jurídico costarricense tiene una dimensión diferente al que se le da en la doctrina y la jurisprudencia en América Latina. En efecto, en los otros Estados se entiende este principio como una consecuencia necesaria que se deriva del numeral 8, inciso 2, letra h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Corte IDH a partir del caso Mauricio Herrera Ulloa y otro contra el Estado de Costa Rica, concretamente el derecho que tiene todo imputado a recurrir o apelar la sentencia condenatoria ante un juez o tribunal superior. En el caso costarricense tiene otro sentido como se verá y una doble finalidad. Por un lado, ponerle límite al ejercicio de la acción penal, por el otro, garantizar el derecho fundamental de toda persona a no ser perseguida de manera indefinida en el ámbito penal -fases de acusación, enjuiciamiento y condena-. Ese es el ethos que está presente en el numeral 466 bis del Código Procesal Penal, el cual entró en vigencia en el mes de mayo del 2022. Lo anterior significa, que, si una persona es absuelta en dos ocasiones, el Ministerio Público, el querellante y la víctima no pueden presentar una apelación contra una segunda sentencia absolutoria. Es importante aclarar que en lo referente a los procesos penales anteriores a la entrada en vigencia de la norma que estamos comentando, como ocurre en el sub lite, de lo que se trata es de la aplicación de la norma o ley más benigna -principio de favorabilidad- para el imputado, tema que tiene una profunda vocación constitucional, toda vez que el numeral 9 de la citada Convención  establece que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Nótese que el instrumento de derechos humanos hace referencia a una norma sustantiva, no a la legislación adjetiva o procesal. En esta dirección, la Corte IDH, en el Caso Liakat Ali Alibux contra Surinam (2014), estableció lo siguiente:

“[…] la aplicación en el tiempo de normas procesales en la región y a nivel comparado, y consideró que la aplicación de normas que regulan el procedimiento de manera inmediata, no vulnera el artículo 9 convencional, debido a que se toma como referencia el momento en el que tiene lugar el acto procesal y no aquél de la comisión del ilícito penal, a diferencia de las normas que establecen delitos y penas (sustantivas), en donde el patrón de aplicación es justamente, el momento de la comisión del delito. Es decir, los actos que conforman el procedimiento se agotan de acuerdo a la etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigente que los regula. En virtud de ello, y al ser el proceso una secuencia jurídica en constante movimiento, la aplicación de una norma que regula el procedimiento con posterioridad a la comisión de un supuesto hecho delictivo no contraviene per se el principio de legalidad. En razón de lo anterior, la Corte determinó que, el principio de legalidad, en el sentido que exista una ley previa a la comisión del delito, no se aplica a normas que regulan el procedimiento, a menos que puedan tener un impacto en la tipificación de acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable o en la imposición de una pena más grave que la existente al momento de la perpetración del ilícito penal.”

Ahora bien, en el sub lite, estamos, evidentemente, ante una norma procesal -el 466 bis del Código Procesal Penal-, pero también es evidente que, a diferencia de otras normas procesales, la citada norma sí beneficia al imputado cuando se hayan dictado dos absolutorias a su favor y, por consiguiente, su aplicación tiene el efecto de la extinción de la acción penal, todo lo cual tiene una incidencia incuestionable en su libertad. Lo anterior significa, que la regla general, en principio, es que la garantía de derechos humanos que consagra la  citada Convención no aplica a la normativa procesal, empero cuando se está ante una norma procesal que incide sobre la libertad del imputado, la que surge con motivo de la promulgación de una ley posterior a la comisión de delito o estando en trámite el proceso penal, en aplicación el principio de la ley más benigna en materia penal y  siguiendo una interpretación pro persona, no existe la menor duda que ese beneficio debe aplicar al imputado. En esta dirección hay que tener presente lo que establece el numeral 29 de la citada Convención, en el sentido de que ninguna interpretación de la Convención puede ser interpretada en el sentido de: […] b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. […]. Cabe destacar igualmente, que en el artículo 1º numeral 1 de esta Convención, la obligación de los Estados Partes para respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Inclusive, en su artículo 2º establece la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar y hacer efectivos esos derechos y libertades, de ahí que una interpretación en el sentido que hace la mayoría del Tribunal resulta plenamente plausible.

Finalmente, se debe aclarar que estamos en una situación diferente de la aplicación de la norma [incluida la penal] en el tiempo, en la que la Sala Constitucional, a través de una abundante  jurisprudencia,  ha sostenido de que este es un tema de legalidad, y no de constitucionalidad, pues, en el sub lite, no hay ninguna discusión al respecto debido a que no hay ningún conflicto de leyes en el tiempo, sino de lo que se trata es de si se aplica o no una ley más benigna al imputado que tenía un proceso penal abierto antes de su entrada en vigencia.

V.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En el sub lite quedó demostrado que por medio de la sentencia N° 13-2013 de las trece horas con treinta minutos del veintiuno de enero de dos mil trece, el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón absolvió a la tutelada de toda pena y responsabilidad por el delito de homicidio calificado. En contra de lo dispuesto se formuló un recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, despacho que por medio de resolución N° 2013-423 de las diez horas con cincuenta y cuatro minutos del treinta de agosto de dos mil trece, anuló la sentencia en su totalidad, y dispuso el reenvío de la causa. Posteriormente, mediante sentencia N° 365-2014 de las quince horas con veintitrés minutos del veintisiete de mayo de dos mil catorce, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia condenatoria de la tutelada, imponiéndole una pena de veintidós años de prisión, pronunciamiento que también fue impugnado. Por sentencia N° 090-2015 de las nueve horas con veintidós del diecinueve de febrero de dos mil quince, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago dispuso la anulación total de la sentencia recurrida, la puesta en libertad de la tutelada y el reenvío de la causa ante el tribunal penal de origen para la realización de un tercer juicio. Por sentencia N° 679-2015 de las nueve horas de siete de setiembre de dos mil quince, el Tribunal Penal de Pérez Zeledón dictó sentencia absolutoria de la tutelada por segunda vez, pronunciamiento que también fue impugnado. Por medio de la sentencia N° 284-2017 de las once horas con cincuenta y dos minutos del siete de junio de dos mil diecisiete, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago admitió y declaró con lugar dicho recurso de apelación, disponiendo la anulación de la sentencia recurrida y ordenando  el reenvío de la causa ante el Tribunal Penal de origen para la realización de un cuarto juicio. El primero de junio de dos mil veintidós, el recurrente presentó un escrito ante el Tribunal Penal de Juicio de Pérez Zeledón, en el que solicitó el archivo del expediente en aplicación del principio de doble conformidad, ante la entrada en vigor de la reforma del artículo 466 bis, del Código Procesal Penal. Por medio de resolución de las trece horas con treinta minutos del quince de junio de dos mil veintidós, el referido Tribunal de Juicio, se pronunció sobre la gestión del petente en los siguientes términos:

“(…) ÚNICO: Para efectos de la presente resolución, debemos señalar que la doble conformidad se entiende como la imposibilidad para los órganos acusadores; es decir, el Ministerio Público y querellante, de impugnar la absolutoria del imputado o la imputada en un juicio de reenvío cuando éste fue igualmente absuelto en un primer debate; siendo este principio diferente a la doble instancia, que consiste en la posibilidad de impugnar ante un Tribunal superior un fallo que resulte desfavorable. Además, es importante señalar que respecto de la doble conformidad, no existe en los tratados y convenciones de derechos humanos una norma expresa que disponga esta garantía; no obstante, se podría inferir que podría constituir una violación a los Derechos Humanos sustentados en la seguridad jurídica del debido proceso y las limitaciones del Poder Punitivo del Estado. No obstante, sí se encuentra en la normativa local, específicamente en el artículo 466 bis del Código Procesal Penal, el cual informa: “Artículo 466 bis- Juicio de reenvío. El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior. En el caso del párrafo anterior, sí se podrán interponer los recursos correspondientes en lo relativo a la acción civil resarcitoria, la restitución y las costas.” Además, el principio de doble conformidad viene a solventar la inseguridad jurídica, toda vez que limita la presentación de recursos de apelación a sentencias de forma indefinida. En el caso que nos ocupa, es criterio de la suscrita juzgadora que el señor defensor no lleva razón al solicitar que se archive el expediente en aplicación del principio de doble conformidad y esto es debido a que del mismo artículo, tal y como se extrae de su simple lectura, se refiere única y exclusivamente a la presentación del recurso de apelación y no a la no realización de un juicio oral y público, tal y como lo plantea la defensa técnica. A manera de antecedentes, en la especie constan tres sentencias, todas ellas dictadas por el Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de la Zona Sur,  sede San Isidro del General, siendo estas la No. 13-2013 de las 13:30 horas del 21 de enero del 2013, mediante la cual la endilgada fue absuelta, por lo que el ente Ministerial presentó recurso de apelación, el cual se declaró con lugar y se realizó un nuevo juicio de reenvío, y mediante sentencia No. 365-2014 de las 15:23 horas del 27 de mayo del 2014, la encartada se encontró autora y única responsable del delito de homicidio calificado, resolución que fue apelada por la defensa, y declarado con lugar el recurso de apelación, ordenándose un nuevo reenvío; siendo que se realizó un nuevo juicio y se dictó la sentencia No. 679-2015 de las 9:00 horas del día 07 de setiembre de 2015 mediante la cual la endilgada fue absuelta; no obstante, se presentó nuevamente recurso de apelación contra dicha resolución, impugnación que se acogió por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal y ordenó el reenvío de la causa para un nuevo debate, el cual no se ha podido realizar en razón de que la endilgada Ann Maxin  Patton se encuentra en estado de rebeldía dictada por este Despacho desde el día 8 de agosto de 2019. Si bien es cierto, dentro de la presente causa se han realizado tres juicios, de los cuales dos de ellos han resultado con sentencias absolutorias, esto no implica que de forma automática se deba archivar el expediente por el principio de doble conformidad, ya que como se expuso supra, este versa sobre la interposición de un recurso de apelación y no de la no realización del juicio oral y público, el cual no se ha podido realizar debido a la rebeldía de la encartada. Y es que tal y como se extrae de los antecedentes de la causa, al día de hoy existe una resolución dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago que ordenó la realización de un nuevo juicio oral y público, por lo que es evidente que al día de hoy y debido a que la reforma no es retroactiva por su carácter procesal, lo que se debe realizar es el juicio oral y público ya que es el estadio procesal en que se encuentra el expediente y la norma lo que prohíbe expresamente es la presentación de apelación y no la realización del juicio oral y público, siendo claro que este se debe realizar. En caso de que el Tribunal sentenciador absuelva a la encartada de toda pena y responsabilidad, en ese caso sí aplicaría la reforma y por ende el principio de doble conformidad, ya que el Ministerio Público estaría imposibilitado para interponer nuevamente recurso de apelación, tal y como lo indica expresamente el párrafo segundo del artículo 466 bis del Código Procesal Penal. Es decir, a este momento no hay ninguna sentencia absolutoria que apelar, lo que consta es una resolución del superior que ordena la realización de un debate y contra ello no aplica la doble conformidad. De esta manera se desprende que la reciente reforma al citado artículo constituye una limitante tanto para el Ministerio Público como para el querellante para interponer recurso de apelación a partir de la misma, esto debido al carácter procesal de esta; y por ende se desprende de los autos que desde la reforma al día de hoy, no se ha impugnado ninguna sentencia, ya que la que se impugnó fue mucho antes de la misma y como consecuencia se dictó el voto 284-207 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago quien ordenó el reenvío para un nuevo debate, el cual no se ha realizado por lo ya indicado; y en caso de que se dicte una sentencia condenatoria aplicaría el principio de no reforma en perjuicio, pero antes de ese juicio no se puede aplicar, ya que la limitante es para interponer recurso de apelación y no para realizar juicio, que es lo que se ha ordenado por el superior. Por lo antes expuesto se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y debido a la situación procesal, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 2017-284 y realizar el juicio de reenvío; resultando esta junto con un sobreseimiento definitivo por muerte o por prescripción que se podría dar por terminada la causa y no por aplicación del principio de doble conformidad sin haberse realizado el debate oral y público. POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, se rechaza la solicitud del Lic. Fabio Oconitrillo Tenorio; y en virtud de la situación procesal respecto al principio de doble conformidad, lo que procede es cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago en la resolución 207-284 y realizar el juicio de reenvío”.

 

Por medio de resolución de las diez horas de veintiuno de junio de dos mil veintidós, el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, dictó una resolución en la que rechazó una solicitud de adición, oportunidad en que indicó:

“ÚNICO: El recurso de adición presentando por el Lic. Oconitrillo Tenorio se rechaza en razón de lo siguiente. El recurso de adición y aclaración, adición en este caso, no es un recurso ordinario, la naturaleza del mismo es aclarar los términos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones o adicionar su contenido, si se ha omitido resolver algún punto controversial, siempre que tales actos no importen una modificación de lo resuelto. En el caso que nos ocupa es claro que no existe ningún término oscuro, ambiguo o contradictorio, ya que el mismo defensor así lo ha manifestado al alegar que la suscrita juzgadora arribó a la conclusión de que la única manera de aplicar el principio de doble conformidad es mediante la realización de un nuevo juicio (el cual ya está ordenado) y de resultar una absolutoria, el Ministerio Público estaría imposibilitado para presentar un nuevo recurso de apelación. Sin embargo, de la solicitud de adición que presenta la defensa se extrae que lejos de querer adicionar un aspecto controversial, lo que se formula es una disconformidad contra lo resuelto. El recurso de adición y aclaración aplica cuando la fundamentación del juzgador no sea suficientemente clara para entender la parte resolutiva y que no conlleven un cambio en la resolución emitida; no siendo este el caso, ya que como se mencionó supra, la resolución notificada fue bastante clara, incluso para el señor defensor y además, no se va a variar lo ya resuelto. Es criterio del Tribunal que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la señora [Nombre 001], quien figura como encartada en la presente causa, ya que la resolución emitida por este Despacho se apega al criterio procesal de la norma y por ende a los derechos que la asisten; incluso, la misma resolución le otorga el derecho a la señora [Nombre 001] de realizarse un juicio oral y público justo, que es lo que se encuentra ordenado en el expediente, por la resolución emitida por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago; voto que resuelve la realización de un nuevo juicio, lo que no está prohibido por la norma; sin embargo el mismo no se ha realizado por la condición de rebeldía dictada contra la señora [Nombre 001] por este Despacho. Por todo lo antes expuesto se rechaza el recurso de adición presentado por la defensa técnica de la encartada. POR TANTO: Por todo lo antes expuesto se rechaza el recurso de adición presentado por la defensa técnica de la encartada contra la resolución de las trece horas treinta minutos del día 15 de junio de 2022, la cual rechaza la solicitud de archivo del expediente, en aplicación del principio de doble conformidad”,

 

En cuyo caso, debe reiterarse lo ya indicado por esta Sala en el considerando anterior, en el sentido que resulta procedente la aplicación de la reforma al artículo 466 bis del Código Procesal Penal, mediante la Ley No.10200 de 5 de mayo de 2022, respecto de aquellos procesos penales en trámite, anteriores a la entrada en vigencia de tal reforma, conforme al principio de favorabilidad. De hecho, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema -al conocer de un agravio similar al que se formula en el sub examine-, en la sentencia nro. 2022-021423 de las 11:15 horas de 30 de setiembre de 2022, en la que se consideró, por voto de mayoría, lo siguiente:

 “V.- El artículo 466 bis del Código Procesal Penal fue reformado mediante la Ley No.10200 de 5 de mayo de 2022, en el siguiente sentido:

“(…) Artículo 466 bis- Juicio de reenvío. El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos.

El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior.

En el caso del párrafo anterior, sí se podrán interponer los recursos correspondientes en lo relativo a la acción civil resarcitoria, la restitución y las costas (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Para la fecha en la cual el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José valoró la admisibilidad del recurso de apelación planteado en contra de la segunda sentencia absolutoria (19 de julio de 2022), la citada reforma ya se encontraba vigente, pues en la misma se dispuso: “(…) Rige a partir de su publicación (…)”, lo que se verificó el 31 de mayo de 2022, en La Gaceta No.100. Atendiendo a los principios pro persona (se debe acudir a la norma más garantista o a la interpretación más favorable al ser humano)   y pro libertate (debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca la libertad y, restrictivamente todo aquello que la limite), el Tribunal recurrido debió aplicar la disposición más beneficiosa a la situación jurídica del tutelado y de las tuteladas. Con su proceder la autoridad jurisdiccional demandada amenazó su libertad, pues al admitir el recurso de apelación y posteriormente anular la segunda sentencia absolutoria, los está exponiendo a la posibilidad de que en un tercer juicio se dicte en su contra una sentencia condenatoria, pese a que en dos ocasiones ya se les había absuelto de toda responsabilidad.

VI.- Ciertamente esta Sala, en su jurisprudencia, ha seguido un criterio, en el sentido de que los conflictos que se presentan con la aplicación de las normas en el tiempo es un tema de legalidad, y no de constitucionalidad. Ergo, es al juez ordinario, y no al constitucional, a quien corresponde resolver este extremo de la controversia jurídica. Está línea jurisprudencial no se está cambiando en este caso. En el sub lite la situación es diferente. Tal y como se describe en la sentencia, es un hecho incontrovertido de que entró en vigencia una ley que establece el principio del doble conforme, de forma tal que se le prohíbe al Ministerio Público y a la víctima apelar una sentencia cuando en dos ocasiones se ha absuelto al imputado. Ahora bien, el meollo de la cuestión es si después de haber entrado en vigencia la ley, el Tribunal recurrido debía o no tramitar una apelación que fue presentada antes de la vigencia de ley. Es decir, la apelación se presenta antes de la vigencia de la ley, pero el Tribunal la admite y ordena el reenvío después de su entrada en vigencia. 

Vista las cosas desde el prisma constitucional, más que un conflicto de normas en el tiempo, estamos ante otra arista: si una ley, que es más favorable para el imputado, debe o no aplicársele. Con otro ribete constitucional: de si la ley más favorable solo aplica en relación con la normativa sustantiva o también es posible extender ese beneficio a la normativa procesal o adjetiva. Sobre el primer extremo, no hay discusión de que la ley más favorable debe aplicarse a favor del imputado. El segundo punto, es más debatible, toda vez que ha sido tesis de la Corte Plena, cuando fungió como juez constitucional, que frente a las normas de orden público -entre las cuales incluye la normativa procesal-, no es posible alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas. Esta postura se ha seguido en el tiempo, y se ha afirmado que ante la vigencia de una norma procesal la persona no tiene derecho a exigir que su asunto o causa se tramite bajo la normativa anterior o la nueva; este es un extremo que corresponde definir al legislador a través de la normativa transitoria.

Por otra parte no es posible desconocer que la Sala Constitucional, en el voto N.º 4397-99, de las 16:08 horas, del 8 de junio de 1999 expresamente dispuso que la ley más favorable para el imputado solo aplica para la ley sustantiva. En efecto: “(…) En cuanto al principio de la aplicación de la norma más favorable, es importante reiterar que es un elemento integrante del debido proceso, y que por lo tanto tiene rango constitucional, como lo ha señalado en forma reiterada este Tribunal Constitucional (entre otras, ver sentencia número 0821-98, de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho). Sin embargo, debe hacerse la aclaración de que este principio es de aplicación exclusiva de la ley sustantiva, y referido al imputado únicamente, según se regula en los tratados internacionales de derechos humanos (…)”. (Considerando VII). La Sala se refiere al numeral 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficia de ello.  Y también al artículo 15 de Pacto de Derechos Civiles y Políticos que sigue idéntica redacción.  Conforme a la doctrina está normativa supone, entre otras cosas, lo siguiente:

1) Si se dicta una nueva ley que despenaliza la conducta -un hecho tipificado por una ley anterior- es aplicable con efecto retroactivo por tratarse de la norma más benigna. “Se aplica a las causas judiciales concluidas, a las pendientes de iniciación y a las que están en trámite.

2) La ley nueva que establece penas o condiciones menos severas de punición que una ley anterior se aplica con efecto retroactivo a las causas penales concluidas o pendientes y a las que están en trámite. Este principio se aplica en la hipótesis de reducción de las penas, de la transformación de la pena privativa de libertad en la pena de multa, a las causas de justificación o imputabilidad o culpabilidad, a los plazos de prescripción de las acciones penales y demás condiciones que resulten más benignas”. (Véase a: Badeni, Gregorio. La aplicación de la ley penal más benigna y los delitos de lesa humanidad.  http://www.derecho.uba.ar › revistas › la-aplicacio…).

Resulta lógico de que no resulte aplicable la doctrina de la ley más benigna a favor del imputado cuando se trata de normas procesales, no solo porque son normas de orden público, sino porque tales normas de caracterizan por ser objetivas, toda vez que deben garantizar el principio de igualdad de armas entre las partes. En otras palabras, si una norma procesal estableciera una ventaja para una de las partes, evidentemente se estaría vulnerando el principio de igualdad en el ámbito procesal, la garantía de que las partes se encuentran en una situación igual, lo que debe ser garantizado por las normas procesales.

Empero, la postura de que frente a la normativa procesal no es posible aplicar la ley más favorable o benigna para el imputado, en este caso específico, en este asunto atípico, que se sale de la normalidad, no resulta aplicable por varias razones. En primer lugar, porque evidentemente se está ante una norma más favorable para el imputado -no es lo mismo para él que exista la regla del doble conforme a que no la haya y, en este supuesto, haya un número ilimitado de reenvíos-. En cada juicio oral y público al que es sometido el imputado está de por medio su libertad, toda vez que a causa de las distintas integraciones del Tribunal, la forma en que se evacúa la prueba, la estrategia de la Fiscalía, la víctima y la defensa, etc., no hay certeza que en la tercera ocasión la sentencia será absolutoria. En segundo término, aun y cuando en la tercera, cuarta, quinta… ocasión se le absuelva, el someterlo a un proceso penal más allá de la segunda absolutoria le provoca un daño emocional, físico, familiar, económico -pena de banquillo-, lo que incluso es contrario a principios elementales de lógica y justicia. Es un hecho incuestionable que el proceso penal se caracteriza por la permanente incertidumbre de su resultado. En tercer término, la regla del doble conforme no crea un desequilibrio procesal entre las partes de proceso penal, toda vez que tanto el Ministerio Público como la víctima tienen dos oportunidades -dos juicios orales y públicos- para demostrar la culpabilidad del imputado. Lo que busca la regla del doble conforme es poner un límite al ius puniendi del Estado con el fin de ponerle un límite razonable al proceso penal; la idea es evitar procesos penales interminables, con la consecuencia de vulnerar el principio de seguridad jurídica. Finalmente, si bien es cierto la apelación fue presenta cuando no estaba vigente la ley y, por consiguiente, era posible atacar la sentencia en la que se declaró la segunda absolutoria, lo cierto del caso es que cuando se resuelve su admisibilidad la ley ya estaba vigente y, tal y como se indicó supra, con base en los principios pro persona, de inocencia y la reglas elementales que deben regir el proceso penal en un sistema democrático, lo que correspondía era declararla inadmisible por un hecho sobreviviente -la entrada en vigencia de una ley-.

Estas razones y otras que se podrían adicionar, hace concluir a esta Sala Constitucional que si bien estamos ante una norma adjetiva, procesal, su aplicación para el imputado resulta palmariamente más favorable, por lo que lo que corresponde es su aplicación y ordenar anular las resoluciones que admiten y reenvían el asunto para que se realice un nuevo juicio oral y público”.

Consideraciones aplicables en el sub lite. Debe reiterarse que si bien estamos ante una norma adjetiva o procesal –artículo 466 bis del Código Procesal Penal, reformado mediante la Ley No.10200 de 5 de mayo de 2022-, su aplicación para la persona imputada, a favor de quien se hayan dictado dos absolutorias, resulta palmariamente más favorable, en tanto supone reconocer la existencia un límite impuesto por el legislador a la posibilidad de continuar la persecución penal en el proceso, esto es, un límite a la potestad de perseguir y enjuiciar al acusado que se encuentra en tal supuesto de hecho, conforme a la norma reformada.     

Ergo, lo que corresponde es acoger el presente recurso contra el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón y anular las resoluciones por medio de las cuales se desestimó la solicitud formulada por la defensa de la tutelada a efecto de que se archivara el expediente N° [Valor 002], para que se resuelva conforme a Derecho corresponda, a la luz de lo indicado por esta Sala Constitucional en este pronunciamiento.

Por otra parte, en cuanto al Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, es menester señalar que ese despacho judicial, en aplicación del principio de impugnabilidad objetividad, ha resuelto las gestiones presentadas por la defensa técnica de la tutelada, por lo que no encuentra esta Sala algún acto u omisión que resulte lesiva de los derechos fundamentales.

VI.- CONCLUSIÓN. Bajo este orden de consideraciones, el recurso de hábeas corpus debe ser declarado parcialmente con lugar, solamente respecto al Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, en los términos que se dirá en la parte dispositiva.  El magistrado Cruz Castro consigna nota. El magistrado Rueda Leal y la magistrada Garro Vargas salvan el voto y declaran sin lugar el recurso. El magistrado Salazar Alvarado salva el voto y declara sin lugar el recurso.

VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en Sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial N° 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la Sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Por mayoría, se declara parcialmente con lugar el recurso, únicamente en contra del Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón. Se anulan la resolución de las 13:30 horas del 15 de junio de 2022, y la resolución de las 07:40 horas del 1° de julio de 2022, ambas del Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez. Se ordena a Carlos Adolfo Calderón Bogantes, en su condición de Juez del Tribunal de Juicio del Tribunal de Pérez Zeledón, o a quien en su lugar ocupe ese cargo, que lleve a cabo todas las actuaciones que estén dentro del ámbito de su competencia para que se valore nuevamente la solicitud de la defensa técnica de la tutelada tendente a que se disponga el archivo del expediente N° [Valor 002], y se resuelva conforme a Derecho corresponda, a la luz de lo indicado por esta Sala Constitucional en este pronunciamiento. Lo anterior bajo el apercibimiento de que, con base en lo establecido en el artículo 71, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo o de hábeas corpus y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de los daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En cuanto al Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, se declara sin lugar el recurso. El magistrado Cruz Castro consigna nota. El magistrado Rueda Leal y la magistrada Garro Vargas salvan el voto y declaran sin lugar el recurso. El magistrado Salazar Alvarado salva el voto y declara sin lugar el recurso.-

 

 

Fernando Castillo V.

Presidente

 

 

Fernando Cruz C.         Paul Rueda L.

 

 

        Luis Fdo. Salazar A.        Jorge Araya G.

 

 

Anamari Garro V.       Roberto Garita N.

 

 

 

Exp: 23-006082-0007-CO

Res. N° 2023008843

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL Y LA MAGISTRADA GARRO VARGAS, CON REDACCIÓN DEL PRIMERO. Respetuosamente, nos separamos del criterio de la mayoría, pues consideramos que corresponde declarar sin lugar el recurso por los siguientes motivos.

Primeramente, advertimos que en la sentencia nro. 2022021423 de las 11:15 horas de 30 de septiembre de 2022, citada por la mayoría, salvamos el voto y declaramos sin lugar el recurso, toda vez que en ese asunto en particular no se alegó alguna lesión o amenaza directa a la libertad de la parte tutelada susceptible de ser declarada en la vía sumaria del habeas corpus. Sin embargo, tal no es la situación del sub iudice, donde se cuestiona una orden de detención dictada en contra de la imputada a los efectos de celebrar un juicio de reenvío que también es reprochado por la parte accionante.

Aclarado lo anterior, adviértase que, en el sub lite, lo pretendido por el recurrente es que, ante la orden de captura y el juicio de reenvío pendiente en la sumaria, esta Sala disponga que resulta aplicable el ordinal 466 bis del Código Procesal Penal, que fue reformado en mayo de 2022 a través de la ley nro. 10200.

Concretamente, la reforma al ordinal referido estatuye que: “El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior”. Por ello, el accionante sostiene que, al haber sido absuelta en enero de 2013 y en septiembre de 2015 (antes que la reforma aludida entrara en vigor), los efectos de esa norma deben aplicarse de manera retroactiva a fin de que se defina la imposibilidad de someter a la imputada a un nuevo juicio de reenvío.

Desde este panorama, consideramos que el objeto de este recurso tiene que ver con aspectos derivados de la aplicación de normas ordinarias en el tiempo, pues lo que el accionante solicita es que esta Sala determine si una norma procesal o adjetiva es aplicable o no a situaciones acaecidas antes de su entrada en vigor.

Sobre el punto, resaltamos que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre este tipo de planteamiento, respecto de lo cual ha decidido que tal discusión es propia de ser ventilada en la jurisdicción ordinaria competente. Verbigracia, en los asuntos en que se ha alegado ante esta jurisdicción constitucional que una ley posterior derogó el ordinal 2 de la Ley nro. 8754 (Ley Contra la Delincuencia Organizada), esta Cámara ha sostenido que es competencia del juez ordinario determinar los alcances e interpretación relativos a la aplicación de las normas en el tiempo (criterio que, en estos casos concernientes a la discusión sobre la vigencia del ordinal 2 de la citada ley, el infrascrito magistrado suscribió a partir de las sentencias nros. 2022018872 y 2022018928, ambas de las 9:05 horas del 12 de agosto de 2022). Por ejemplo, en la sentencia nro. 2022022919 de las 9:20 horas de 30 de septiembre de 2022, la Sala indicó:

“III.- CASO CONCRETO. En el sub lite, el recurrente pretende a través de este proceso de habeas corpus se ordene al Tribunal Penal de Juicio que tramita el proceso penal no. [Valor 002] otorgarle un cambio de medidas, basado en la derogatoria del artículo No. 2 de la Ley de Crimen Organizado No. 8754. Sobre el particular, debe indicársele al tutelado que a esta Sala Constitucional no le corresponde determinar si la Ley No. 8754 está vigente o no, pues no cabe duda que es al juez ordinario a quien compete determinar los alcances de la interpretación y aplicación de la Ley. Por consiguiente, es esa autoridad jurisdiccional la que debe establecer si la norma está vigente o no. Debe recordarse que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, lo referente a si una ley está o no derogada, si se debe aplicar la ley posterior y no la anterior -véase la sentencia 2021-000617-, si hay una errónea aplicación de la ley en el tiempo – véanse las sentencias 2020-012787 y 2020-002579- y la aplicación de las normas en el espacio -véase la sentencia 2019-024787-, no son temas de constitucionalidad, sino de legalidad. Ergo, corresponde a los tribunales ordinaria y, en última instancia, a las Sala Casación, resolver estas cuestiones, por lo que el agravio supra citado deberá ser residenciado en esas sedes, si a bien lo tiene el tutelado. Finalmente, y, en igual sentido, resulta oportuno aclarar que la pretensión del recurrente también excede la competencia de este Tribunal Constitucional, al solicitarle que revoque y sustituya la medida cautelar de prisión preventiva, pues ello corresponde ser dilucidado en el propio proceso penal.”. (En igual sentido las sentencias nros. 2022028485 de las 9:20 horas de 29 de noviembre de 2022 y 2023002295 de las 9:40 horas de 31 de enero de 2023, entre otras).

Ergo, en consonancia con la línea de este Tribunal en cuanto a la situación de los asuntos de delincuencia organizada, prima facie no apreciamos motivo alguno por el cual la postura en el sub lite deba ser diferente en relación con el ordinal 466 bis del Código Procesal Penal.

De este modo, a diferencia de lo señalado por la mayoría y en congruencia con el criterio vertido en asuntos análogos, estimamos que no es competencia de esta Sala fijar los alcances que la norma ordinaria aludida tiene dentro del proceso penal, ni establecer si sus efectos pueden aplicarse de manera retroactiva a situaciones acaecidas antes de su vigencia formal. Por consiguiente, si el recurrente estima que el caso concreto de la tutelada se circunscribe dentro del ámbito normativo del ordinal 466 bis del Código Procesal Penal, deberá formular los alegatos que correspondan en el propio proceso penal.

Ahora bien, a los efectos de este recurso de habeas corpus, a priori se descarta que la orden de captura vigente en contra de la tutelada sea abiertamente ilegítima, toda vez que esta obedece a la declaratoria de rebeldía dictada por el Tribunal de Juicio de Pérez Zeledón por medio de la resolución de las 14:43 horas de 8 de agosto de 2019, y al juicio de reenvío aún pendiente de realizar. Empero, se reitera, si el accionante considera que dicho juicio resulta improcedente deberá formular sus alegatos en el propio proceso penal a través de los mecanismos procesales correspondientes.

En consecuencia, salvamos el voto y declaramos sin lugar el recurso.

 

 

 

               Paul Rueda L.                                        Anamari Garro V.

 

 

 

EXPEDIENTE 23-006082-0007-CO

 

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO.

Con el acostumbrado respeto, disiento del criterio de mayoría, en cuanto consideró que, en virtud de los principios pro persona y pro libertate, debió el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón, aplicar la retroactividad de la norma -concretamente el artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, reformado mediante la Ley N°10200 del 05 de mayo del 2022-, al momento de resolver la admisión del recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, en la causa penal N° [Valor 002]; y, en su lugar, salvo el voto y declaro sin lugar el recurso, por las siguientes razones.

Este Tribunal, mediante la Sentencia N°1999-004397 de las 16:06 horas del 08 de junio de 1999, conoció de una consulta judicial planteada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en la que se abordó, entre otros aspectos, el principio de retroactividad contenido en el artículo 12, del Código Penal, y se estableció con claridad que su empleo versa únicamente sobre normas sustantivas, y no así respecto de preceptos procesales:

“II.- DEL PRINCIPIO LA APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL MÁS FAVORABLE. En cuanto al principio de la aplicación de la norma más favorable, es importante reiterar que es un elemento integrante del debido proceso, y que por lo tanto tiene rango constitucional, como lo ha señalado en forma reiterada este Tribunal Constitucional (entre otras, ver sentencia número 0821-98, de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho). Sin embargo, debe hacerse la aclaración de que este principio es de aplicación exclusiva a la ley sustantiva, y referido al imputado únicamente, según se regula en los tratados internacionales de derechos humanos, concretamente en el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado mediante ley número 4229, de once de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho), que dispone: “[…] Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”, y en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobado mediante ley número 4534, de veintitrés de febrero de mil novecientos setenta): “[…] Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ella.” Este principio es regulado también en la legislación nacional, según los lineamientos que establecen las transcritas normas internacionales, precisamente en el artículo 12  del Código Penal, el cual dice: “Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue.” Debe agregarse que el principio de la norma penal más favorable se aplica únicamente cuando hay un conflicto de normas sustantivas, debiendo el juez -necesariamente- optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que se despenaliza la conducta: “Con relación a la vigencia temporal de la ley penal, debe decirse que en general, los hechos punibles se han de juzgar de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión. Ello constituye una consecuencia directa de la aplicación del principio de irretroactividad, que se encuentra establecido en el artículo 34 de la Constitución Política que obedece a su vez a los principios de legalidad y seguridad jurídica. No obstante, existe una excepción a ese principio, que es la retroactividad de la ley penal más favorable, la cual se desprende tanto del artículo 34 señalado, como del texto del numeral 12 del Código Penal que indica: «Si la promulgación de la nueva ley cuya aplicación resulta más favorable al reo, se produjere antes del cumplimiento de la condena, deberá el Tribunal competente modificar la sentencia, de acuerdo con las disposiciones de la nueva ley.» El fundamento lógico racional de esa aplicación retroactiva, radica en la no necesidad de pena. Se estima que el ordenamiento jurídico, que ha cambiado la valoración de la conducta, ya sea, valorándolo positivamente o valorándolo menos negativamente, ya no le interesa la aplicación de las consecuencias jurídicas que se preveían en los supuestos anteriores. El principio general de libertad, de intervención mínima y en general, la función preventiva del Derecho Penal obligan a considerar la no aplicación de una norma penal menos favorable en un momento posterior al de su vigencia. Tanto la irretroactividad de la norma penal menos favorable cuanto la retroactividad de la más favorable obedecen al deseo de otorgar mayores espacios de libertad a los ciudadanos. En definitiva, considera esta Sala que la aplicación de la ley penal más favorable sí forma parte del debido proceso, por lo que ante un conflicto de normas, el juez debe necesariamente optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que despenaliza la conducta. El Tribunal consultante deberá establecer si en el caso que se analiza se infringió o no el principio de aplicación de la ley penal más favorable” (sentencia número 0821-98, de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho).- En virtud de lo dicho, necesariamente debe concluirse que este principio constitucional (norma penal más favorable), no puede aplicarse en forma retroactiva en relación a las normas procesales (…)” (véase en ese mismo sentido, la Sentencia N°2010-005890 de las 14:53 horas del 24 de marzo del 2010).

En ese mismo sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, ha sido conteste en confirmar, vía jurisprudencial, la tesis sostenida por esta Jurisdicción Constitucional, señalando:

“III.- En primer lugar debe señalarse que nuestro sistema constitucional establece como principio que los delitos han de juzgarse conforme a la ley vigente a la fecha de los hechos (principio de irretroactividad de la ley), según se desprende de una clara relación de los artículos 34, 39 y 129 de la Constitución Política, pero no se dispone como principio una aplicación retroactiva y obligatoria de la ley más favorable. En este sentido es de resaltar la frase del artículo 39 que exige LEY ANTERIOR como requisito mínimo para que pueda declararse a una persona como autora de un delito y aplicársele una pena. El principio constitucional parte de la necesidad de que se haya promulgado previamente una ley, con fecha anterior al hecho, para resolver el caso concreto. Ese principio constitucional lo reitera el artículo 11 del Código Penal al disponer que “los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión”. Esta situación resulta conveniente aclararla porque podría pensarse que nuestra Constitución establece como principio la aplicación retroactiva de la ley más favorable, cuando en realidad establece como garantía que los hechos habrán de juzgarse de conformidad con la ley vigente (y en consecuencia anterior) a la fecha de los hechos. Cierto, nuestra Constitución no prohíbe la aplicación retroactiva de una ley posterior, cuando ello pueda resultar favorable al reo. Pero esta falta de prohibición no se traduce en una obligación de aplicar, en todos los casos, la ley posterior más favorable. Lo que nuestra Constitución prohíbe, eso sí, es la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, de sus derechos patrimoniales o de situaciones jurídicas consolidadas, pero esa norma no establece que las leyes posteriores deben aplicarse retroactivamente cuando resulten más favorables para las personas, para sus derechos patrimoniales o para situaciones jurídicas consolidadas. En realidad en materia penal quien si establece una aplicación obligatoria y necesaria de la ley posterior más favorable (retroactividad obligatoria) es el Código Penal, al disponer en el artículo 12 que “si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquel se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue”. Sin embargo, tratándose de una excepción prevista en una ley, otra ley podría perfectamente disponer lo contrario, y señalar casos en los cuales no habría de ser obligatoria la aplicación de una supuesta ley posterior más favorable, en el evento de que las modificaciones a la cuantía se calificaran como ley posterior más favorable, cosa esta última que también ponemos en duda. Cabe agregar que el Código Procesal Penal no contiene una norma similar al artículo 12 del Código Penal, y por esa razón en materia procesal no existe la obligación de aplicar retroactivamente la ley más favorable, lo que refuerza la tesis de que la aplicación retroactiva de la ley más favorable no se desprende de la Constitución. De lo contrario, si admitiéramos hipotéticamente que las leyes procesales posteriores deben aplicarse a casos anteriores porque así lo ordena la Constitución, habría que admitir la posibilidad de repetir el juzgamiento de otros que fueron condenados sin esas oportunidades, lo cual nos conduciría a un absurdo, pues habría que volver a juzgar a todas las personas que han sido condenadas en toda la historia. […]” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 416-1993 de las diez horas y cincuenta minutos del 30 de septiembre de 1993. Ver también en ese mismo sentido las resoluciones N° 883-02 de las trece horas con cuarenta minutos del 12 de septiembre de 2002; N° 115-04 de las diez horas con diez minutos del 20 de febrero de 2004, y; la N° 1422-05 de las diez horas con quince minutos del 07 de diciembre de 2005).

De conformidad con lo anterior, resulta claro para el suscrito, que la posición de mayoría resulta contraria al estimar que la autoridad recurrida debió aplicar la reforma del artículo 466 bis, del Código Procesal Penal, al conocer sobre la admisibilidad del recurso de apelación, pues según ese criterio, el precepto legal se encontraba vigente y resultaba más beneficioso al impedir la apelación, al haber operado la doble conformidad en esa causa.

Mantener esa postura conlleva omitir el principio denominado tempus regit actum, el cual establece que la norma a aplicar en el sub lite, correspondería a aquella que se encontraba vigente al momento en que el acto se produjo. Esa tesis ha sido adoptada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en un caso reciente con similares planteamientos, en el que se concluyó:

“(C) Sobre la nueva regulación de la doble conformidad según enmienda introducida al artículo 466 bis del Código Procesal Penal. Es necesario acotar que el pasado 31 de mayo de 2022 se publicó en el Diario Oficial La Gaceta (N° 100), la ley N° 10200 del 5 de mayo de 2022. El texto legal en mención contiene un artículo único por medio del cual se reforma el artículo 466 bis de la ley N° 7594 (Código Procesal Penal). La nueva versión de este precepto adjetivo estatuye: “El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Juicio que se produzca en juicio de reenvío que reitere la absolución de la persona imputada dispuesta en un juicio anterior. En el caso del párrafo anterior, sí se podrán interponer los recursos correspondientes en lo relativo a la acción civil resarcitoria, la restitución y las costas.” (el destacado no corresponde al original). Una interpretación literal – gramatical de la norma permite colegir que la limitación recursiva para el actor penal se presenta ahora para formular un recurso de apelación de sentencia en relación con una segunda absolutoria dictada por un tribunal de juicio. Es decir; a partir de esta regla serán los tribunales de apelación de sentencia los llamados a decretar casuísticamente la verificación de la doble conformidad. Ahora bien, es preciso subrayar que lo anterior en modo alguno afecta la decisión que aquí se adopta, toda vez que la nueva edición del artículo 466 bis de la ordenanza procesal penal posee una naturaleza claramente procesal y, en consecuencia, su aplicación debe regirse por el principio tempus regit actum, el cual ordena la aplicación de las normas en vigor en el momento del hecho juzgado. Ello quiere decir que el precepto jurídico regirá los procedimientos en marcha, o por iniciar, al momento de su entrada en vigencia (situada el 31 de mayo del año en curso), siendo inaplicable la retroactividad” (Sentencia N°00680-2022 de las 10:24 horas del 24 de junio de 2022, emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).

De ahí que, conforme a lo expuesto, considero que esta Sala Constitucional no es una instancia más dentro del proceso penal; y, por ende, no le corresponde definir la normativa que, en el caso concreto, debía ser aplicada por el Tribunal de Juicio Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Pérez Zeledón. De manera, que cualquier disconformidad debía plantearse y resolverse dentro del propio proceso penal, utilizando para tal los mecanismos que el Código Procesal Penal pone a disposición de las partes.

 

Luis Fdo. Salazar Alvarado

Magistrado

 

 

Exp: 23-006082-0007-CO

Res. Nº 2023-008843

 

Nota del Magistrado Cruz C. La dignidad humana en la base de la regla de doble conformidad (límite al ius puniendi del Estado).

 

Este recurso de hábeas corpus ha sido declarado con lugar en contra del Tribunal de Juicio Penal, en un sentido similar a lo indicado en sentencia n°2022-21423 de las 11:45 horas del 30 de setiembre del 2022, porque esta Sala consideró que, en este caso, resulta procedente la aplicación de la reforma al artículo 466 bis del Código Procesal Penal, mediante la Ley No.10200 de 5 de mayo de 2022 (la cual establece la regla de doble conformidad), respecto de aquellos procesos penales en trámite, anteriores a la entrada en vigencia de tal reforma, conforme al principio de favorabilidad.

En el mismo sentido en que lo hice en la sentencia anteriormente indicada, en este caso he considerado necesario consignar esta nota, a efectos de ratificar que la dignidad humana está en la base de la regla de doble conformidad. La persecución penal debe tener límites respecto de la pretensión del querellante o la acusación. Este es el principio que debe aplicarse en este caso.

La regla de la doble conformidad tiene como objetivo ponerle un límite al ius puniendi del Estado y establecer un límite razonable al proceso penal, evitando los procesos penales interminables y resguardar con ello el principio de seguridad jurídica. Así se impone a los órganos de la acusación,  la imposibilidad de impugnar la absolutoria en un juicio de reenvío cuando este fue igualmente absuelto en un primer debate. En este caso, al denegar la aplicación de tal regla y pretender que la imputada continúe bajo el proceso penal, más allá de las absolutorias, resulta contrario a los principios más elementales de lógica, justicia y con ello, contrario también a la dignidad humana.

Los procesos penales dentro de un sistema democrático, no pueden mantener la pretensión punitiva sin restricción. La judicatura debe aplicar la norma más favorable para el imputado -sea norma sustancial o norma procesal-, y con ello hacer valer, más allá  de las formalidades, los principios pro persona, inocencia y el  de plena vigencia a la dignidad humana. La represión penal requiere limitaciones, en este caso, debe evitarse que una persona sea sometida a procesos penales interminables, una y otra vez.

Tal como lo indicó esta Sala en sentencia número 2009-007605, el acusador tiene una oportunidad para la demostración de la culpabilidad del acusado, de manera que si se produce una absolutoria en el primer juicio, tiene el derecho de recurrir de la sentencia, pero si se procede de nuevo una absolutoria, no se permite recurrir de nuevo. Se puede impugnar la absolutoria pero solamente una vez. El Estado no puede mantener ad perpetuam su potestad represiva hasta lograr el dictado de una sentencia condenatoria. Sostener lo contrario, sería desconocer las garantías constitucionales que siempre le impone límites al poder represivo del Estado.

El imputado mantiene incólume su carácter de persona y pretender que alguien pueda ser perseguido por el Estado de forma perpetua, no sólo es contrario a los principios más elementales del proceso penal en un Estado democrático, sino principalmente a la dignidad humana, base del reconocimiento de todos los derechos humanos. En cada absolutoria se confirma la presunción de inocencia, por esta razón, los sujetos encargados de la persecución penal, deben tener un límite en la posibilidad de cuestionar la decisión absolutoria. Esta limitación debe aplicarse como parte de las reglas del debido proceso, porque aunque se utilice el formato procesal, recurriendo reiteradamente un fallo absolutorio, tal prolongación del proceso significa un debilitamiento de la presunción de inocencia y del principio de cosa juzgada. La duración del proceso represivo del Estado, debe tener un límite, lo que incluye, por supuesto, la posibilidad de mantener vigente una pretensión punitiva, a pesar de reiterados fallos absolutorios. Esta garantía, quizás incomprensible desde una visión punitivista, prioriza los derechos individuales frente al “ius puniendi” de la colectividad.

 

Fernando Cruz C.

Magistrado

POSIBILIDAD DE INCORPORAR, Y VALORAR, LAS MANIFESTACIONES, DADAS EN UN DEBATE ANULADO O EN UNA ENTREVISTA GRABADA AUDIOVISUALMENTE, SIN LAS FORMALIDADES DE UN ANTICIPO JURISDICCIONAL (CAMBIO DE VERSIONES).

Res: 2015-014
Exp: 11-008317-042-PE (7)
TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San J . Goicoechea, a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de enero de dos mil quince.

“…II.- Resolución de los recursos. (A) ¿Es posible incorporar, y valorar, las manifestaciones, dadas en un debate anulado o en una entrevista grabada audiovisualmente, sin las formalidades de un anticipo jurisdiccional? Para resolver los diferentes recursos planteados es necesario partir de la respuesta que se dé a ese cuestionamiento teórica, para lo cual conviene hacer un breve recuento de lo que, al respecto, prevé nuestra normativa, producto de la evolución de la cultura jurídica del país. Con el Código de Procedimientos Penales de 1973 existía la posibilidad, porque así lo establecían los numerales 384 y 385, de incorporar, por lectura, una serie de documentos, entre los cuales figuraban las actas sumariales, en que se recogía preliminarmente (por el juez de instrucción, aunque sin intervención de partes) la declaración de los testigos. Esa incorporación al debate podía hacerse, siempre que las partes manifestaran su anuencia; si los testigos no comparecían al plenario; si hubiere contradicciones entre esa versión y la del debate; para ayudarle al deponente en la memoria o si el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente o inhabilitado para declarar, entre otras opciones.

Muy pocos cuestionaban esas prácticas. Sin embargo, con la paulatina “constitucionalización” del proceso penal, que se dio con la entrada en vigencia de la Sala Constitucional, y las normas que la regulaban, a partir de 1989 (es decir más de quince años después de vigentes aquellas disposiciones), la crítica se fue incrementando, pues, no solo, por esa vía, se menoscababan los principios propios del debate, como la oralidad, la publicidad, inmediación y el contradictorio, sino, además, ese era un mecanismo para burlar el derecho de defensa, garantizado, expresamente, en instrumentos internacionales (ver artículos 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) cuyo contenido esencial se traduce en la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo, y hacerlos comparecer al juicio.

Fue así cómo, ya con el Código Procesal Penal, vigente a partir de 1998, las normas se modificaron para prohibir, expresamente, que las actuaciones de la fase de investigación tuvieran valor probatorio (artículo 276 del Código Procesal Penal), salvo que se hubiesen recibido con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles, del anticipo jurisdiccional de prueba o se tratara de casos previstos por la ley como excepciones a la oralidad (ver numerales 276, 277, 293, 327 y 334 del Código Procesal Penal), sin que, en todo caso, queden al margen de críticas, algunas de esas posibilidades, sobre todo cuando, en los actos, no participan, por razones de urgencia, las partes, aspecto que escapa, por ahora, al objeto de la cuestión a resolver en este asunto. Paralelamente, se fue dando un viraje en las prácticas jurisprudenciales, al punto de llegar a asentarse la tesis de que, aunque la denuncia, los peritajes e informes son excepciones a la oralidad susceptibles de incorporarse al debate por lectura (artículo 334 del Código Procesal Penal), era imposible hacer referencia al contenido de tales documentos, en tanto estos reprodujeran declaraciones testimoniales, pues era una forma de burlar la garantía suprareferida y, con ello, se conculcaban aquellos principios.

Fue en ese contexto en que, por ejemplo, esta Cámara, con una integración parcialmente similar a la actual (R. Chinchilla, A. Chirino y S. Zúñiga), bajo el nombre de Tribunal de Casación Penal de San José , a través del voto número 2007-844 bis, indicó: “En primer lugar debe señalarse que no puede, bajo ninguna circunstancia, entenderse que lo que una persona manifiesta frente a un médico legal o algún otro profesional que interviene en las averiguaciones preliminares, a la hora de confeccionar un dictamen o informe sobre alguna circunstancia, constituya, en sentido formal, una “declaración” o “testimonio”, pues no es rendida ni siquiera, con las formalidades prescritas.

Ya se ha insistido que, bajo el nuevo esquema procesal, es innegable que la prueba testimonial es sólo la que se recibe en la audiencia, salvo los casos excepcionales de prueba de esa naturaleza, recibida por anticipo jurisdiccional, donde se reciben testigos con las condiciones propias del juicio, es decir con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, concentración y muy particularmente, del contradictorio. Este testimonio, que se recibe de manera excepcional de esa forma, podrá ser incorporado al debate. Antes de eso no puede hablarse, formalmente, de una declaración sino más bien de simples referencias.

La única posibilidad prevista legalmente para que el testigo se refiera o incluso pueda interrogársele expresamente sobre esas versiones “informales” la hace el párrafo tercero del artículo 352 del Código Procesal, cuando señala que el fiscal podrá interrogar al testigo sobre las manifestaciones hechas en la etapa de investigación. La autorización legal para tal comportamiento fiscal se produce ya que se atiende, primordialmente, a facilitar el proceso de averiguación de la verdad real, así como al principio de libertad probatoria. Estos elementos referenciales pueden ser traídos al interrogatorio con el fin de aclarar ciertos aspectos de la declaración en el debate, pero tal actuación no implica que esté dándoseles el valor de un testimonio” (se suplen las negritas).

De igual forma, tanto bajo la anterior denominación, como en la actual y con distintas integraciones, en los votos números 2008-824 (R. Chinchilla, L. García y U. Zúñiga), 2008-1072 (R. Chinchilla, U. Zúñiga y E. Salinas), 2008-1114 (U. Zúñiga, R. Gullock, E. Salinas) y 2009-585 (R. Chinchilla, L. García y U. Zúñiga) (algunos citados en la sentencia anterior, parcialmente anulada, de esta misma causa), se ha insistido en que: “…el procedimiento empleado por algunos tribunales de instancia según el cual se analiza la denuncia y a ella se le contrapone la declaración oral, de modo que si ésta no coincide en todo con aquella se estima que hay ‘variaciones esenciales’ del relato que le restan valor probatorio a la declaración y hacen emerger la duda a favor del imputado, inobserva uno de los principios básicos del proceso penal diseñado por nuestro legislador cual es la oralidad que, necesariamente, va acompañada por los principios de inmediación y contradictorio, pues los órganos de instancia que así proceden inician sus análisis aceptando lo expuesto por los denunciantes (manifestaciones que no fueron recibidas con dichos principios por lo que se desconoce el nivel de mediatización e interpretación que han podido tener) con lo que implícitamente, y sin ninguna fundamentación, dan por cierto esto y no lo referido en debate y, además, parten de la premisa –errónea– que el relato debe mantenerse incólume hasta en el mínimo detalle, olvidando que en este tipo de delitos, por la edad que suelen tener las víctimas y la reiteración de los actos que se suele describir, a más del impacto psicológico que ellos le producen al ofendido y el tabú social que rodea a todo lo sexual, es muy difícil que esa exactitud se dé sin que, por ello, se esté faltando a la verdad.

Es decir, que no cabe hacer una contraposición de la declaración oral con la prueba documental en donde se plasmen ciertas manifestaciones de los declarantes en debate, pues los documentos no tienen la virtud de sustituir a las declaraciones sino, a lo sumo, de complementarlas” (los destacados no son del texto original). No obstante, concomitantemente surge la necesidad de conciliar los referidos principios integrantes del debido proceso, con otros, igualmente parte de ese precepto, como el principio de libertad probatoria que establece que, salvo prohibición expresa en la ley, los hechos pueden acreditarse por cualquier medio permitido (artículo 182 del Código Procesal Penal) y, a la vez, potenciar el derecho de las partes, incluido el mismo encartado, a rebatir la credibilidad de los deponentes en juicio.

No parece ser controversial que, durante el debate, las partes puedan ofrecer testigos para que digan, por ejemplo, que otro deponente les dio una versión diferente de los hechos, pudiéndose, incluso, efectuar un careo entre el testigo directo y el testigo referencial. En esa tesitura…

¿podría limitarse el ejercicio del contradictorio, de atacar la credibilidad de un deponente, por el hecho de que la versión que se considera modificada esté contenida en un documento, para cuya recepción no se tuvieron en cuenta los principios del debate? ¿un testigo, que en juicio afirma “x”, en un programa de radio o televisión, espontáneamente, dijo “-x”, es decir, lo contrario, no puede ser interrogado, previa incorporación de ese documento, sobre esa variación, so pretexto de que, en el programa radial, no declaró con los principios del debate?

Parecería que no hay ninguna norma, o principio jurídico, que posibilite hacer esa limitación pues, de procederse de ese modo, diz que para respetar los principios de la inmediación y el contradictorio, se irrespetarían otros, igualmente parte del debido proceso constitucional y, tal vez, de mayor peso, como el del contradictorio, la libertad probatoria y el derecho de defensa.

Entonces, conforme a la regla interpretativa contenida en el numeral 2 del Código Procesal Penal, debe estarse a un ejercicio amplio de esas potestades, aceptando, en consecuencia, incorporar cualquier documento que contenga una versión diferente y permitiendo el interrogatorio sobre tales extremos. Es cierto que la grabación (de la entrevista en la Cámara Gesell o del debate anulado), que es un documento en los términos amplios que establece el numeral 368 del Código Procesal Civil (objeto mueble con valor representativo), contiene una declaración que, en el primer caso, no ha sido recogida con los principios del contradictorio y la inmediación, es decir, que no se trata de un anticipo jurisdiccional de prueba. No obstante, no es ese documento, así entendido, el elemento probatorio a considerar, sino que éste será la declaración del testigo en juicio, cuya veracidad pretende ser sostenida, o minada, a través del contradictorio. En otras palabras, en la medida en que un documento (en sentido amplio, incluidas grabaciones) se use en plenario para interrogar a un testigo y, de esa forma, sustentar su credibilidad, o falta de ella, no se observa que exista vulneración jurídica alguna, la que sí se dará si se pretende, sin efectuar ese ejercicio del interrogatorio, darle valor a ese documento por encima de la declaración en debate.

El valor documental se encuentra limitado a sostener, o no, la credibilidad del testigo, pues, de lo contrario, nos ubicaríamos de espaldas a la realidad si indicáramos que, cualquier referencia, previa al juicio, del deponente, no podría ser valorada, aunque de las mismas pueda depender la confiabilidad del testigo o la verosimilitud de su dicho. Téngase en cuenta que, de este modo, se potencia la oralidad y el contradictorio, lo que no sucedería si se pretende hacer el contraste en momentos distintos al interrogatorio, como en conclusiones o por la vía recursiva, impidiéndole al testigo dar explicaciones de lo sucedido. Es cierto que los testimonios de referencia (es decir, el dicho de un declarante sobre lo que otra persona dijo) tienen un valor probatorio limitado, pero no están excluídos de formar parte de los elementos a utilizar.

De igual forma, entratándose de grabaciones, de sonido, imagen o audiovisuales, en que se contenga una versión distinta de la que rinde el deponente en juicio y que pretendan, entonces, minar la credibilidad del declarante, se debe tener especial recaudo en valorar la forma en que se adquirieron pues, dependiendo de ello, pueden devenir en prueba ilícita, por vulnerar derechos fundamentales, como el de intimidad. Así, por ejemplo, si se captan conversaciones privadas, sin autorización de las partes y sin orden jurisdiccional o si se induce a engaño a una persona para que hable algo (haciéndosele creer que se es abogado, que está en privado cuando está siendo oído por la policía, etc.), es decir, se efectúan grabaciones subrepticias, tal comportamiento podría caber dentro de las prohibiciones probatorias establecidas en el numeral 182 del Código Procesal Penal, por afectar los numerales 1, 9 y 29 de la Ley sobre registro, secuestro, examen de documentos e intervención de las comunicaciones N° 7425 y el numeral 24 de la Carta Magna. Al respecto señala algún sector doctrinario: “Las grabaciones realizadas por particulares en el ámbito de las relaciones privadas que, por tanto, suponen una injerencia en la intimidad de otros particulares, no tienen una regulación legal específica y deben ser, por tanto, valoradas en cada caso concreto de acuerdo con los intereses en conflicto. Punto de partida es, sin embargo, el carácter delictivo de dichas grabaciones, tanto si las realiza uno de los intervinientes en el acto de la intimidad (conversaciones, acto sexual), como un tercero ajeno al mismo. En general, hoy en día es doctrina dominante que la grabación de sonido o de la imagen que vulnere la intimidad o descubra secretos de otro, aunque sea realizada por uno de los protagonistas o intervinientes en el acto de la intimidad, constituye el delito (…)

No obstante, a efectos de su valoración como prueba de los datos obtenidos a través de la comisión de este delito, no se puede hacer una declaración general sobre cuando puede admitir y cuando no (…) en opinión de Roxin y de la jurisprudencia alemana, la admisión de la valoración como prueba de este tipo de grabaciones entre particulares, dependería sobre todo de la gravedad del delito que se esté juzgando. En caso de un delito grave (con pena, de por ejemplo, quince años de prisión), debe darse la primacía del interés en la averiguación de la verdad, pero cuando se trata de un delito menos grave (que, por ejemplo, no tenga asignada una pena de prisión, sino de multa, o de prisión inferior…que puede ser suspendida), la primacía debe darse al interés privado, es decir al derecho a la intimidad (…) y, en consecuencia, prohibirse la valoración de la prueba obtenida violando este derecho (…) La tesis jurisprudencial alemana sitúa, por tanto, el problema en el ámbito propio del estado de necesidad, en el que, como es sabido, predomina el principio de la ponderación de intereses…” Muñoz Conde, Francisco.

Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales. En: AAVV. Estudios sobre justicia penal. Homenaje al profesor Julio B.J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, págs. 392-393. Empero, en nuestro derecho, poco se ha ahondado al respecto y el numeral 29 de la Ley N° 7425 autoriza la grabación de uno de los intervinientes en la conversación, en ciertos casos. Al margen de lo anterior, que escapa al caso en estudio, cabe indicar, en resumen, que para este asunto sí es posible la incorporación de grabaciones audiovisuales lícitas, obtenidas por la policía y en debate, a los fines de cotejar la credibilidad de los declarantes. Sobre este tema, la doctrina española, comentando normas similares a las nacionales, ha señalado “En principio, la valoración judicial no recae sobre lo actuado durante la fase de instrucción sumarial. Sólo cabe valorar las declaraciones sumariales, y en general las diligencias sumariales, si éstas se vuelven a producir durante el juicio oral (…)

Y esto sólo se consigue mediante la comparecencia personal del testigo, o sea, de quien realizó la diligencia sumarial, ante la inmediata presencia del tribunal sentenciador, declarando a las preguntas que le sean formuladas (…)

Aunque conviene recalcar que, en tales casos, lo que se valorará por el tribunal sentenciador no es la diligencia sumarial materialmente reproducida, sino la prueba producida durante el juicio oral ante presencia de dicho tribunal, que normalmente será coincidente con aquella diligencia sumaria (…)

Se recalca la idea de que el contraste entre la declaración sumarial y la plenarial tiene como objetivo realizar un juicio ponderado sobre la credibilidad que merecen las declaraciones del testigo contradictorio. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1563/1997, de 20 de octubre (Sr. Bacigalupo Zapater), insiste en que ‘se trata de una medida destinada a la formación de un juicio sobre la credibilidad de las declaraciones y constituye, por lo tanto, parte del derecho de contradicción, que, a su vez, está reconocido como uno de los derechos que integran la noción de un proceso con todas las garantías’ (…)

Desde el punto de vista doctrinal, e incluso legal, se viene manteniendo una postura contraria a la posibilidad de dar valor a la declaración sumarial cuando entra en contradicción con una declaración plenarial (…)

Esto significa que, en caso de contradicción entre la declaración sumarial y la plenarial, no quedará otro remedio que estar necesariamente a lo declarado durante el juicio oral, aunque con la particularidad de que la contradicción entre esas declaraciones habrá evidenciado la falta de fiabilidad del testigo contradictorio, y esto permitirá al Tribunal sentenciador no creer en lo manifestado por dicho testigo durante el juicio oral y no basarse en su declaración plenarial para fundamentar la sentencia. Dicho con otras palabras, la contradicción entre las declaraciones sumariales y plenariales de un testigo puede determinar que no se tome en consideración ninguna de sus manifestaciones por falta de credibilidad.

Pero si se opta por dar credibilidad a dicho testigo, solamente cabrá dar valor a lo declarado por éste durante el juicio oral, con pleno rechazo de lo dicho por él durante la fase sumarial, porque solo durante el juicio oral ha sido presentada la declaración del sujeto con respeto de todas las garantías procesales (igualdad, contradicción, inmediación, publicidad, oralidad, concentración)” (Climent Durán, Carlos. La prueba penal. Tirant Lo Blanch, 1999; págs. 197-198, 217, 223-224; se suplen las negritas).

De esta forma, tampoco es aceptable la práctica, que ha venido imponiéndose en el foro nacional, de considerar como “inexistente” cualquier otra referencia que hubiera efectuado un declarante, inclusive en juicios anulados e impedirle, a las partes, aludir a ellas, pues eso sería, sin mas, limitar los principios de contradicción y defensa y obligar a que los jueces, casi que de forma autómata, valoren las declaraciones del juicio, al margen de que el deponente las haya variado en diversos momentos históricos. Se insiste, entonces, que es posible incorporar documentos (tanto en papel, como audiovisuales, siempre que hayan sido oportunamente ofrecidos y admitidos) pero solo a los fines de ponderar la credibilidad de los deponentes, sin que, bajo ningún caso, aquellos ajenos al debate puedan predominar sobre la versión en juicio sino, en el peor de los casos, neutralizar el valor probatorio del testigo recibido en plenario, por falta de credibilidad.

Esta ha sido la tesis que, a través de una nota, en el voto número 2011-769 de la Sala Tercera, expresó la magistrada Quirós Camacho, al señalar: “No es correcto estimar que las declaraciones previas, denuncia o entrevistas no puedan ser utilizadas en debate.

El punto está en que deben ser usadas de la manera correcta, es decir, de acuerdo con las técnicas de litigación propias de un sistema acusatorio. La precisión es importante porque incluso en resoluciones de esta misma Sala se ha indicado que la incorporación por lectura de las entrevistas es necesaria, ligando el uso de estas entrevistas al tema de la verdad real. Se impone hacer algunas aclaraciones conceptuales y de método. En primer lugar, en un Sistema Republicano y Democrático, no sólo los fines deben ser democráticos sino también los medios para conseguirlos. Este es un principio insoslayable. Para lo que aquí interesa, ello significa que

la verdad real es un fin del proceso penal, que sólo ha de conseguirse por medios democráticos, es decir legítimos. En relación con los documentos, en los Sistemas Acusatorios esos medios son: a) la confrontación de declaraciones previas –dentro de las que figura la denuncia- con el testigo en juicio, en aquellos casos en que se requiere refrescarle la memoria o evidenciar contradicciones; y b) la presentación del documento, evidencia u objeto material al testigo, a efecto de que indique si lo reconoce, así como cualquier contenido del fondo relacionado con él y sobre el cual debe interrogar la parte interesada. Es decir, la incorporación de documentos no debería hacerse con un simple acto de lectura por parte del tribunal sino en un ejercicio de contradictorio entre las partes.

Por ello es que la técnica es muy específica. Eso es así porque un proceso penal democrático debe ver reflejadas en su práctica, las tesis más importantes de la Democracia Republicana que son: La participación –en este caso la participación de los involucrados en la producción de la prueba-; el sistema de frenos y contrapesos –que en el proceso implica el control cruzado mediante los interrogatorios y contra interrogatorios; la distribución de funciones –que en el proceso implica que es la parte la que aporta y maneja la prueba y el tribunal el que juzga. Es decir, esos principios básicos dan lugar a principios procesales como el de Contradictoriedad e Inmediación, que no deberían ser ignorados cuando se trata de prueba documental o declaraciones previas, pues de lo contrario se da al traste con la esencia del Sistema. Por todo lo explicado no es correcta la afirmación de que “la denuncia no puede contraponerse a la declaración que se rinde en juicio”. Si se puede.

Pero en el interrogatorio al testigo respectivo, no en casación, y mediante las técnicas correctas, que en este caso no utilizó la parte de manera oportuna, por lo que mal haría en reclamar en esta sede su propia inoperancia.” Esa argumentación es avalada por esta integración. Entonces, sí es jurídicamente procedente que el Tribunal de Juicio haya incorporado la referencia (grabada en formato audiovisual) de la niña testigo, obtenida en la Cámara Gesell, tanto como la anterior versión de su declaración, en el debate anulado y, por ende, no es posible estimar, como parece hacerlo la fiscal, que deba predominar, sin confrontación alguna, el dicho de los declarantes en el juicio último. No puede partirse de la ficción de que, como la s

entencia sobre ese hecho fue anulada (aunque, en estricto sentido, el debate no lo fue, al haber versado sobre otros hechos en los que la sentencia adquirió firmeza), lo sucedido en ese acto procesal no acaeció.

La realidad es que hubo declaraciones recibidas ante el Tribunal bajo juramento que, en esa medida, son reales y podrían derivar, inclusive, responsabilidad por falso testimonio, salvo que su contenido, en la sentencia anulada, haya sido indebidamente apreciado, lo que es otra cosa.

De igual forma, hubo declaraciones de personas, las cuales quedaron grabadas en formato audiovisual, al punto que los tribunales pueden hasta apreciar el lenguaje paraverbal de los declarantes. Esa es una realidad insoslayable, tanto como que, inclusive, fue un acto en que no hubo engaño en la obtención de la versión y esta se recibió, como si fuera poco, con ejercicio pleno de los principios propios del juicio (publicidad, oralidad, inmediación, contradictorio, etc.). Se insiste en que, impedir que se pueda incorporar, para efectos de credibilidad, versiones previas, sería no solo atentar contra el principio de libertad probatoria sino, además, contra los principios de defensa y contradictorio y dibujar, muy caricaturescamente, el ejercicio de la confrontación propia del juicio, dejando reducido el ejercicio del litigio a un acto vacío de contenido y meramente formal, en la medida en que no sea posible atacar la veracidad o credibilidad de una versión o declarante.

Entonces, aunque no es una práctica común, hizo bien la defensa en ofrecer los DVD que contenían tanto la entrevista en la Cámara Gesell de la niña como secuencias de declaraciones producidas en el debate que dio origen a la sentencia parcialmente anulada, para atacar la credibilidad de la infanta y mejor hizo el Tribunal de Juicio en actuar con suficiente amplitud (ver acta de debate, folio 1480 y sentencia en folio 1532) como para permitir incorporar esos documentos, a los fines del interrogatorio y ulteriores conclusiones. En donde el proceder sería del todo incorrecto es si, omitiéndose la fase de preguntas en torno a esas referencias previas (que le darían posibilidad al declarante de aclarar aspectos de esas alusiones), se pretendiera, por ejemplo en conclusiones o por los medios de impugnación, contraponer una versión con otra, pues se habría perdido la ocasión de usar el debate para percibir la credibilidad del deponente.

En este caso, la incorporación se dio para fines de interrogatorio y se ha explotado durante el resto del proceso, por lo que se actuó válidamente. Lo que queda por responder es si fue correcta la sentencia en punto a la valoración de esa prueba. (B) Sobre el resultado de la confrontación de las diversas versiones.

En virtud de lo dicho, procede verificar si el argumento de los recurrentes es cierto, en el sentido de que, al procederse de aquel modo, quedaron evidenciadas variaciones en el relato de la testigo presencial, una niña de nueve años a la fecha de los hechos. De ser así, lo siguiente es determinar de qué modo eso podría tener incidencia en lo resuelto. Igualmente, si hay diferencias significativas entre otros declarantes, que afecten lo decidido.

Es así cómo esta Cámara, guiada por los argumentos de los recurrentes, pero verificando las grabaciones audiovisuales contenidas en DVD, tanto de la declaración de la niña E.R.R.P., en la Cámara Gesell (recibida en fecha 13 de junio de 2011 y cuyo resumen consta en la sentencia, parcialmente anulada, de folios 1126 a 1131 del tomo III), como en el debate anulado y recibida el 23 de mayo de 2013 (resumen en folios 1073 a 1078 del tomo III) como en el juicio actual, mediante deposición efectuada el 27 de mayo de 2014 (cuyo contenido se resume en la sentencia impugnada, visible en folios 1498 a 1501) concluye, en primer lugar, que resulta inaudito que la niña, por la falta de diligencia y visión del Ministerio Público, haya sido sometida a tantos interrogatorios, tan extenuantes como revictimizantes, algunos de ellos recibidos sin técnicas adecuadas, a pesar de ser la única testigo presencial del hecho y contar, para entonces, con solo 9 años de edad.

La pregunta que surge de ¿por qué el fiscal a cargo del asunto no solicitó el anticipo jurisdiccional de esa declaración, en Cámara Gesell, pero con presencia de todas las partes y con auxilio de los profesionales en psicología? cuando era obvio que un hecho traumático, el estar en medio de una problemática socio-familiar y la corta edad de la infanta, aconsejaban que se diera esa mínima previsión, ante las posibles afectaciones a la memoria de los niños/as. Nótese que perfectamente se estaba ante el supuesto establecido en el numeral 293 del Código Procesal Penal y, conforme lo estatuido por el numeral 212 de esa misma normativa, así como los numerales 19 tanto de la Convención de los Derechos del Niño como de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de los cuales resultaba imperativo que el ente ministerial, resguardando el derecho de defensa, salvaguardara la integridad emocional de la niña, evitando exponerla a constantes interrogatorios y, de esa forma, a la vez, garantizara la pureza de la prueba. No obstante, por insólito que parezca, no solo no actuó de esa manera sino que, inclusive, parece no haberse preocupado por dar algún nivel de soporte psicológico a la declarante, instrumentalizándola para obtener de ella una declaración y no valorándola en su condición de persona, con derechos y dignidad que le deben ser respetados.

En segundo lugar, a partir de esa actuación, es claramente perceptible que el dicho de la niña, como lo acepta el mismo Tribunal de instancia (ver folios 1534 en adelante, aunque los jueces de instancia los denominen ‘accesorios’ aspecto que ya se retomará), ha pasado por variaciones en torno a diferentes temas.

En seguida se hace un resumen de algunos de ellos, quizá los más relevantes, aludiendo al contenido de su deposición, transcrito en las diversas resoluciones jurisdiccionales, que esta Cámara ha cotejado con las grabaciones audiovisuales, sin que observe diferencias significativas entre la deposición oral y lo consignado de las decisiones judiciales, salvo que expresamente así se indique:

Tema Entrevista Cámara Gesell 13-06-2011 Debate 23-5-2013 Debate 27-05-2014 Número de sujetos “…dije ‘papi, papi, vea al muchacho, ahí viene con una pistola’ (…) el renco le pegó un tiro en la pierna y J J le pegó los demás (…) eran cinco sujetos. Se llaman J , el renco, Jel renco, el otro se llama L , un pelón y un negrillo (…) los otros sujetos estaban viendo, cuidando que no viniera la policía o viniera el cajón.” “Iba con mi papá y delante de nosotros iba Jel renco. L dijo ese es R Entre los tres dispararon (…) Sí había otra persona con ellos. Eran cuatro pero no sé el nombre de esa otra persona no la reconocí (…) ellos se ubicaban atrás de un árbol sobre la acera. Todos los sujetos disparan en el mismo momento.

El cuarto sujeto no sé cómo se llama, no puedo decir cómo era porque andaba tapada la cara con un chunche que usan ellos, algo negro, que sí se puede ver.” “…estaban los tres (…) y empezaron a disparar “J “, “Jel renco” y “L “, los vi disparando primero J , después Jy después L (…) Después de los disparos se montaron en un carro, J , Jy L , las armas las llevaban (…) ellos no venían siguiendo (…) Nos venían persiguiendo cuando íbamos para donde mi abuela, los pude observar. El día en que se da el ataque a mi papá participaron solamente las tres personas que mencioné por apodo.”
Dinámica de los hechos y número de disparos “L y el renco le dijo a J : ‘allá va R . Entonces L le dijo a J : ‘Péguele duro para que lo sienta.’ Fue el renco el que le dijo a J . J y el renco tenían armas (…) El renco le pasó la pistola a J , dijo: ‘ya le disparé la pierna, mejor dispárele usted’ J se pasó para atrás y el renco para adelante, se cambiaron, mi papá salió, se puso a correr pero no le dio tiempo de correr porque estaba cansado de correr. J se pasó para atrás, renco para adelante, agarró la pistola y le dio el disparo en la pierna a mi papá, le dio (…) Después que el renco le disparó en la pierna derecha, J le disparó cinco balazos (dos aquí y uno aquí y señala pecho y brazo, uno en el estómago y otro en la misma pierna). J estaba de frente cuando le pegó los balazos. L , J , el pelón y el negrillo se fueron para abajo.” “Después que le disparó a mi papá J el renco se fue, directo, donde hay una pulpería dio la vuelta (…) L no disparó pero J y el otro muchacho sí dispararon y dieron la vuelta para irse a las gradas. A mi papá no recuerdo cuántas veces le dispararon.

Escuché 16 disparos (…) Escuché 16 disparos, yo los conté. No observé en qué partes del cuerpo le dispararon a mi papá en el momento de la agresión.” “Dije que nos iban siguiendo cuando íbamos para donde mi abuela, nos siguieron hasta por la Iglesia, estuvimos donde mi abuela media hora, cuando salimos de ahí los volvimos a ver, no nos hablaron, cuando veníamos de regreso no nos siguieron aparecieron atrás de un árbol. Antes de disparar ellos se devolvieron donde estaba el carro, cuando veníamos le dispararon a mi papá. Cuando íbamos por los árboles ellos estaban ahí, yo volví a ver para atrás y ellos venían detrás de nosotros.” Cantidad de armas “J y el renco tenían armas. J tenía una gris, una 41k, sé que era una 41k porque ahí decía el nombre, era más grande (…) el cosito donde llevaba el arma decía 41k (…) la que tenía el renco era normal (…) de las que tienen cilindro.” “Ese día todos portaban una pistola. Todos tenían una pistola. Una pistola cada uno (…) Las armas que portaban J y L y la otra persona eran color gris, eran todas iguales pero la de L era pequeña (…) No recuerdo alguna característica especial de las armas, no recuerdo haber visto un número en estas armas. La de L tenía unos números que eran 3740, esos números están arriba en la pistola.” “Había en el momento tres armas de fuego, las vi. No recuerdo cómo eran. No recuerdo cuántas veces disparó D .”Forma de llegada (vehículos) “Primero venían bajando en un carro blanco. Eran cuatro. Eran tres carros: uno blanco, otro azul y otro que no recuerdo color.

Ellos primero estaban comiendo un apretado (…) cuando mi papá iba por la iglesia ellos corren rápido a traer un carro del bajo, era blanco. De ese carro se bajaron los cinco muchachos (…) Ellos no estaban ahí se bajaron de un vehículo (…) El carro blanco lo dejaron ellos ahí, al siguiente día se lo llevaron lo sé porque ya no estaba el carro y pensé que seguramente se lo llevaron. El carro azul lo tienen ahí por donde vive Jel renco. El carro blanco es de J .” “Había un carro blanco en la esquina donde mataron a mi papá (…) Creo que el carro blanco es de J porque ellos se bajaron de ahi. Jel renco bajó primero y luego los otros tres se bajaron juntos. No pude observar quién manejaba ese vehículo. Yo creo que ese carro es de J porque él tiene un carro blanco (…) Cuando el vehículo llega al lugar nosotros íbamos caminando por los árboles. En la mañana dije que Jiba caminando adelante, el vehículo estaba en una esquina por donde íbamos caminando nosotros (…) Cuando iba caminando J delante de nosotros ellos se bajaron y dispararon. Con respecto a nosotros, ellos estaban detrás de nosotros, J se adelantó estaba escondido detrás del árbol (…) Después de los disparos el carro se queda ahí, puertas cerradas.” “El carro era azul, un automóvil Toyota. El vehículo estaba en la esquina y ellos se subieron a ese vehículo. No recuerdo quién lo manejaba (…) El vehículo se dirigió hacia el bajo cuando se fueron, está en dirección distinta de la casa de mi mamá (…) Cuando me fui donde mi mamá las personas se habían ido.”

A partir del reconocimiento de esas divergencias…¿pueden calificarse estas como periféricas, como se hizo en la sentencia de instancia (ver folio 1534)?

A juicio de este Tribunal de Apelación ello no es posible. Nótese que son temas que definen tanto figuras de derecho penal (autoría y participación) como que podrían incidir en la misma correlación entre acusación y sentencia, desde que no es lo mismo, a modo de ejemplo, dar un aporte vigilando que no llegue la policía (en cuyo caso puede estarse ante figuras de complicidad, según la teoría de la que se parta), decirle a una persona que dispare (en cuyo caso podría mencionarse que hay instigación) a intervenir, directamente, accionando el arma contra el ser humano, lo que es una clara coautoría o autoría directa, según los casos.

Además, si se parte de la primera versión que da la infanta…¿cómo supo ella que los restantes sujetos estaban vigilando? ¿de dónde deriva esa función? ¿estaban por casualidad, sin plan previo? Es cierto que si varias personas intervienen en un hecho, acreditándose, indubitablemente, que tienen un plan previo y una distribución de funciones, resultaría irrelevante quién haga qué, porque, en virtud de la Teoría del Dominio del Hecho, todos responderán como autores y les serán atribuibles las acciones de los demás, pero, como bien lo plantea una de las impugnantes, no es posible, so pretexto de esa teoría, atropellar el análisis probatorio para evadir el tema de si hubo un acuerdo o si, simplemente, como se indicara en la primera versión, se trata de espectadores de los hechos o partícipes, según se acreditara, aspecto en el que resulta omisa la sentencia, la cual no sustenta por qué debe entenderse que todos tenían un acuerdo preliminar, elemento que era preciso analizar con exhaustividad máxime que, en una de las versiones de la madre de la testigo presencial, ella relata haber escuchado que uno de los sujetos le recrimina al otro haber matado al ofendido, cuando solo pretendían “pegarle un susto o herirlo”, lo que implicaba escrutar, desde aquella postura teórica, la figura del “exceso de un coautor”, que se sale del plan previo.

Entonces, si de esos aspectos depende, tanto el ejercicio del derecho de defensa frente a la acusación, como las figuras sustantivas aplicables y los montos punitivos, no puede asumirse, ligeramente, la posición que se trata de variaciones meramente accidentales, por un lado y, por el otro, aunque lo fueran (aspecto que no avala esta Cámara), eso no significa que, siéndolo, no afecten la credibilidad de los declarantes. En otra tesitura, sean sobre aspecto esenciales o periféricos…¿es creíble un testigo que modifique, constantemente, sus referencias sobre un hecho? La doctrina, refiriéndose a la credibilidad de las personas menores de edad, como bien lo señala el Tribunal de instancia (ver folio 1533), ha dado diversas respuestas, desde la negativa de su capacidad de declarar en juicio, hasta la consideración de que nunca se miente.

Empero, como bien se afirmó, al menos teóricamente, en la sentencia impugnada, en la actualidad la declaración, pura y simple, de una persona menor de edad, debe ser valorada con el mismo rigor que cualquier otro elemento, aceptando la posibilidad de que, por sus particularidades estadíos de desarrollo maduracional, haya aspectos que no comprenda o pueda explicar, sin que necesariamente esté mintiendo, pero todo debe estar sujeto a escrutinio. Este análisis es mucho más complejo cuando la persona ha estado sometida, como en este caso, a constantes interrogatorios y, aunque la niña lo haya negado (ver folio 1499), se le haya expuesto a la recepción de información del hecho, proveniente de su entorno familiar o social. Nótese que el relato inicial de ella, dado en la Cámara Gesell (y que, para mayor comodidad, puede verse resumido en folios 1126 a 1131) está plagado de información que tuvo que recibir de terceros…que ella no pudo presenciar, como cuando alude a que, cuando el tío iba a alcanzar a “el renco” se dio un derrame, aspecto que ella no pudo percibir pues (según su dicho y el del tío y la abuela) estuvo en su casa con ésta.

Ocurre igual cuando cuenta que la mamá, al oír los disparos, dijo que eran bombetas (la niña no estaba con ella en ese momento, sino que acompañaba a su papá, a una distancia considerable que le impedía escuchar esas referencias). Asimismo, resulta, al menos “curioso” que la menor de edad, en la Cámara Gesell, indicara que, cuando los sujetos matan, se visten igual, pues esta afirmación supondría que ella tenía conocimiento de otros hechos, en que ellos mismos hayan intervenido con actos igualmente violentos, aspectos que no derivan de su manifestación; también llaman la atención las alusiones, introducidas en su declaración por una pregunta sugestiva, al uso de una bolsa plástica en el bastón de Jo la referencia a un número, en una de las armas, que, por la experiencia derivada de casos forenses, es claro que no se trata de un número grande, como para ser perceptible a cierta distancia y ante un ojo que esté atento al desarrollo de un evento traumático, como el asesinato de su padre que, en tales condiciones, difícilmente va a prestar atención a detalles tan pequeños.

Todos estos elementos remiten a la poca confiabilidad de esa primera deposición y a la contaminación ulterior de las restantes, máxime que el mismo órgano jurisdiccional a quo acepta que ese primer interrogatorio fue altamente sugestivo (ver folio 1535 en que se acepta que, producto de la técnica incorrecta de entrevistarla, ella introdujo en su relato un aspecto de una bolsa plástica, aspecto que nunca más ha vuelto a mencionar). Uno de los psicólogos que más se ha dedicado a analizar el tema, en la literatura en español, Antonio Manzanero, señala: “Una de las principales fuentes de distorsión de la memoria es la introducción de información nueva posteriormente a la ocurrencia del suceso.

Cuando un testigo presencia un determinado hecho y tiempo después es preguntado sobre lo que ocurrió, si entre tanto se le ha suministrado información nueva referente al mismo, el testigo puede haberla incorporado a su memoria y contestar a las preguntas formuladas sobre los hechos basándose en esos añadidos. Whipple (1909) ya nos advertía del peligro de modificar la memoria de los testigos a través de las preguntas formuladas en los interrogatorios (…) Numerosos investigadores han intentado explicar porqué cuando a un testigo de un suceso se le suministra información engañosa tras la ocurrencia del hecho éste informa en la dirección de lo sugerido ignorando lo que realmente presenció. Tres hipótesis diferentes (Wagenaar y Boer, 1987) llevan el peso en la polémica sobre la explicación del conocido como efecto misleading. La primera de ellas (Loftus, 1975, 1979, 1982; Loftus y Palmer, 1974; Loftus, Schooler y Wagenaar, 1985; Greene, Flynn y Loftus, 1982; Hall, Loftus y Tousignant, 1984; Schooler, Gerhard y Loftus, 1986; Ward y Loftus, 1985) sugiere que la información postsuceso provoca una alteración o una reconstrucción en la memoria de los sujetos.

Proporcionar información engañosa después de haber presenciado un hecho, y bajo determinadas condiciones, puede influir en las respuestas a cuestiones realizadas considerablemente más tarde. Esta nueva información reconstruirá o alterará la memoria original, dando origen a una memoria “mezcla” entre la información original y la información engañosa. La segunda hipótesis hace referencia a un no-conflicto entre ambas memorias, debido a que sólo habría una única huella de memoria, la sugerida por el investigador. Autores como McCloskey y Zaragoza (1985a y b) o Wagenaar y Boer (1987) defienden que sólo se producirá efecto de la información engañosa cuando los sujetos carezcan de huella de memoria original. Así pues, los sujetos fallarán en recordar el suceso original, e informarán en el sentido sugerido por los entrevistadores, por razones independientes de la presentación de la información engañosa (demandas de la tarea, sesgo del experimentador…).

La última hipótesis hace referencia a la coexistencia, según la cual la memoria original permanecería intacta, coexistiendo con la nueva información aportada; por tanto, tendríamos dos diferentes representaciones sobre el suceso. La segunda huella provocada por la información engañosa tendrá un efecto inhibidor sobre la primera huella, quedando inaccesible para el sujeto (Bekerian y Bowers, 1983; Bowers y Bekerian, 1984; Tversky y Tuchin, 1989). Como vemos, hay un punto de acuerdo en estas hipótesis, la presentación de información engañosa afecta a los informes que los sujetos dan acerca de un suceso visto anteriormente.” (Antonio L. Manzanero y Margarita Diges. Evaluación subjetiva de la exactitud de las declaraciones de los testigos: la credibilidad. Anuario de Psicología Jurídica, 3, 7-27. 1993. Versión digital en: http://eprints.ucm.es/6173; se suple el destacado).

Entonces, lo que cabe concluir es que, tal y como lo plantean los tres impugnantes, esas variaciones en el dicho de la niña no son accidentales y afectan su credibilidad pero, a diferencia de los recurrentes, que pretenden que ese elemento de prueba carezca, por completo, de valor, debe indicarse que la declaración de la niña en mención, solo podría merecer credibilidad en tanto su dicho (en debate) esté amparado a otros elementos de prueba sólidos, cuya credibilidad sea incuestionable, pues, por sí sola, su valor probatorio es extremadamente frágil. Es decir, el dicho de la niña debe valorarse, primero, en su espontaneidad, suprimiendo las ulteriores referencias a preguntas que, en el caso de la primera entrevista, pudieron alterar la diligencia y, en segundo lugar, en cuanto el resto de su relato sea congruente con otros elementos probatorios. Estos pueden ser el dicho de otros declarantes, entre los cuales se encuentra el tío y la abuela materna de la niña (que no han sido atacados, en su solidez, por parte alguna, ni en este, ni en el otro juicio). Véase que la niña refirió que “J el renco” le disparó a su papá, que ella se fue corriendo donde su mamá a quien le dijo lo sucedido y ésta se fue hasta el sitio en que estaba el papá malherido, quedando ella con su abuelita (ver declaración en DVD y resumida en folios 1498 a 1501).

Aunque la testigo señala, a su vez, que cuando ella corrió, los sujetos se habían ido y que lo hicieron en un carro, se contó en debate con las deposiciones de RPS (ver folios 1494 a 1498) y de M S U (ver folios 1506 a 1509) quienes, al igual que la niña, aportaron información en el sentido de que escuchan los disparos, salen, ven y oyen que la niña viene gritando y llorando, indicando que le dispararon a su papá y que la misma niña les dice que es ese sujeto, que venía en la misma dirección de ella, por otra acera y ellos observan a JJVV quien aún portaba un arma en su mano y caminaba rápido, renqueando por el problema que tenía en su pierna. Es decir, estos declarantes no solo avalan esa primera versión espontánea de la infanta sino que, adicionalmente, aportan una identificación precisa del encartado V, lo ubican en el sitio del suceso, con un indicio psicológico de huida y portando, en su mano, un arma de fuego. De modo que, a partir de estas declaraciones, es posible obviar la inconsistencia ulterior que presentara la niña. Ergo, su dicho, de que este encartado intervino en el hecho, resulta creíble. Inclusive, el señalamiento de la menor de edad fue avalado, en ese extremo, por su madre, RPS quien dijo que hasta discutió con J , aspecto en el que la disuadió su hermano, recordándole que llevaba un arma, lo que él también ratificó en juicio.

Empero, la deposición de PS presenta, de igual forma, el problema de su completa credibilidad, en todos sus extremos, desde que existen dos circunstancias que hacen que su dicho deba valorarse con reserva: en primer lugar, la abierta contradicción con el oficial del O.I.J. JM , respecto a que ella trabajara en la casa de él, lo que el oficial aceptó, aunque ella negó enfáticamente (ver sus declaraciones, sobre este extremo, en folios 1505 y 1514) y, en segundo lugar, sus mismas variaciones en lo sucedido y la inconsistencia de su dicho con otros elementos de prueba. Nótese que en la denuncia (incorporada al debate a través del informe policial de folios 238-239; ver acta de debate en folio 1482), la madre de la niña mencionó que habían intervenido cinco sujetos, cuatro de los cuales aún estaban a la par del cuerpo cuando ella llegó, en tanto que en el primer debate anulado (ver DVD y folios 1068 y 1070) mencionó solo a tres sujetos en la escena, y a veces solo a dos, más a J al que le había recriminado, indicando que su hija sostuvo que eran cuatro los ejecutores y en el juicio actual redujo a tres los autores (ver folio 1501). Es decir, no solo la modificación del relato que hace la niña coincide con la de su madre, sino que el dicho de esta presenta el inconveniente que, en cuanto señala que habían más personas en la escena, no coincide con la información (en contrario) que rindiera su propio hermano (quien no vio a nadie en el sitio, pese a que llegó con ella al lugar) y con las referencias de la propia niña, quien ha mencionado que los sujetos huyen, aunque a veces aluda a que lo hagan a pie o, en otras, en diferentes tipos de vehículos.

Estos aspectos, como tampoco la conflictiva de los diversos grupos en disputa, según ella misma lo aceptó y consta en los documentos de folios 238-239, no fueron abordados por los jueces que se limitaron a indicar que, el que el otro testigo no viera a los restantes sujetos se explicaba por la atención mostrada por cada cual, pero sin confrontar los restantes aspectos, como el dicho de la niña sobre la huída de los sujetos y la variación, coincidente de la madre y la niña, en el número de intervinientes, así como el motivo por el que la testigo y el oficial dieran información encontrada sobre la relación laboral que los unió durante la investigación.

Era obligación del Tribunal de instancia abordar escrupulosa y detalladamente todas esas cuestiones, máxime que, según consta en folio 1294 vuelto, las diferencias en el contenido de las declaraciones fue uno de los temas por los que esta Cámara, con otra integración, anuló la anterior sentencia y ordenó el reenvío. Sin embargo, no se hizo así. Esto permite concluir, en primer lugar que la niña, tanto a su tío como a su abuela materna, espontáneamente, les dio la misma referencia sobre la intervención de JJ V y esa información es confiable en tanto hubo elementos adicionales de prueba que lo ubicaron a él, arma en mano, en el sitio del suceso, huyendo. Empero, respecto a la identidad de los otros sujetos, tanto las referencias cambiantes de la niña, como las de su madre y la falta de alusión de otros elementos probatorios al respecto, impiden, a partir del análisis parcial que hiciera el Tribunal de instancia, sustentar las conclusiones condenatorias esgrimidas por los jueces, pues la motivación omitió el análisis de las contradicciones intra-relato (existentes en las versiones de cada elemento probatorio aisladamente considerado: madre e hija) como interrelacionados entre sí (madre dice que permanecen en sitio; niña que han huido antes que ella).

Así las cosas, el que la sentencia se apoyara en sus dichos para sentenciar a C F y GB como autor del homicidio genera violaciones a las reglas de la sana crítica, pues la credibilidad de la menor de edad y su madre, en cuanto los involucra en los hechos, no está sólidamente reforzada por otras deposiciones ni se escrutan, con detenimiento, todas esas referencias. No basta decir, como lo hicieron los jueces, que esos dichos merecen credibilidad porque siempre los aludieron como autores de los hechos (cfr. folio 1534) pues la característica de alguien que quiera falsamente incriminar a otra persona (que no necesariamente sea este el caso) es que se mantiene inalterable el autor, aunque se modifiquen esencialmente las circunstancias. Aunque madre e hija hayan mantenido la versión de que los otros dos sujetos (alias J y alias L ) intervinieron, las dinámicas respecto de ellos las han variado drásticamente, sin que el Tribunal analizara, concienzudamente, esas modificaciones, sino que se limitó a indicar que se trataba de “aspectos secundarios”.

Tampoco es válido que se haya basado en referencias anónimas, contenidas en el informe policial o el que “la gente” en anónimo, señalara a los encartados como autores (ver folio 1527), según ellos dijeron, pues, respecto de eso, no hubo confrontación de testigos en el interrogatorio. Estas variaciones de la niña no tienen respaldo en otros elementos probatorios pues, ni la abuela, ni el tío de la niña, siendo este uno de los pocos que llegan a la escena de primero, logran ver a otros sujetos, escuchar otras conversaciones, etc. y aunque la madre de la niña sí los involucra, no resulta suficientemente fundamentada la sentencia, al atribuir olvidos o variaciones simplemente al paso del tiempo, cuando, adicionalmente, no se ponderó que había una disputa entre grupos por drogas y que tanto el fallecido y algunos familiares de la madre de la niña eran ligados, por afinidad o parentesco, al grupo rival del de los encartados, que habían sido ofendidos en otra causa, contexto que se omitió, por completo, en la sentencia impugnada. Tampoco es del todo aceptable afirmar que la dinámica que la niña describió fuera acorde con las heridas (ver folios 1534 a 1537) pues, según se dijo, dio varias y no todas esas posibilidades fueron analizadas por los jueces de instancia respecto a los hallazgos de la autopsia. Entonces, respecto a los endilgados JCCF y DGB la sentencia resulta carente de fundamentación y, para ellos, deben acogerse los recursos incoados, sin necesidad de ahondar en todos los argumentos expuestos (aunque, cabe indicar que no es cierto que el documento, de folio 993, se valorara sin ser admitido, pues, según el acta de folio 1482, se incorporó el de folio 999, cuyo contenido es idéntico), anulándose parcialmente (en lo relativo a ambos) lo resuelto. No sucede lo mismo con el endilgado JJVV cuyos alegatos, a su favor, deben rechazarse.

Cabe agregar, en cuanto a otros tópicos planteados por la representante de este endilgado que la diferencia de número de armas o disparos no afecta a este endilgado, desde que la niña siempre fue clara que él fue el primero que accionó el arma y le dijo a otro sujeto que hiciera lo mismo, dándosela e intercambiándosela en ocasiones, de modo que es congruente con ese relato el que otros declarantes lo hayan visto huyendo del lugar, mientras empuñaba el arma, lo que excluye a otro sujeto actuando solo. La alusión de la infanta, en su declaración en la Cámara de Gesell, de que su padre intentó huir, pero se cansó, debe ser ponderada en el contexto de su propia declaración: nótese que, en la primera parte de la entrevista, espontáneamente, ella le advierte al padre que viene un sujeto con el arma, el padre vuelve a ver y es impactado por el arma, mientras la niña corre (ver resumen en folio 1126) siendo que la otra referencia a la huida con cansancio (folio 1128) es precedida por “…no le dio tiempo de correr” y seguida porque el padre la suelta de la mano, ella corre y el ofendido queda agarrado a la verja, en donde fue hallado por el tío y la esposa, de modo que, en realidad, contextualmente, nunca hubo huida con persecución, como lo entiende la impugnante y lo reafirmó, en otros momentos, la infanta. Así las cosas, el tema del accidente que había sufrido V V , que hacía que claudicara, no le impedía cometer la acción descrita. En cuanto al “tutor” en la pierna y el uso de pantalones largos, la sentencia abordó adecuadamente el tema al indicar, en folios 1530 y 1531: “De la prueba aportada por su defensa técnica y por él en su defensa material se colige que JJ V sí se podía movilizar sin ayuda según se aprecia en las fotografías aportadas como prueba (folios 1023 y 1024), las que si bien no tienen fecha al menos fueron tomadas antes de agosto de 2011 cuando quedó detenido en prisión preventiva.

En las fotografías se le observa con el tutor en su pierna derecha pero se mantiene perfectamente de pie, solo, en la playa sin apoyo alguno, donde se había trasladado de paseo con su familia según refirió, así que no es cierto que no podía salir de su casa. Asimismo, la defensa aportó dos dictámenes médico legales (DML 2010-14238 y DML 2012-05622) para demostrar la existencia de las lesiones sufridas por V V debido al accidente de tránsito que tuvo el 17 de abril de 2010 y a las que hizo referencia al declarar, consecuencia de las cuales quedó con un acortamiento de su miembro inferior derecho (…) (Folios 1008 a 1017) De eso no cabe duda a esta Cámara, pero también consta en uno de esos dictámenes, el DMl 2012-05622 (folio 1015) que para el 25 de abril de 2011 fue dado de alta en Ortopedia, es decir, más de un mes antes de que ocurriera el homicidio que nos ocupa, e incluso, el 27 de mayo de 2011, diez días antes de que asesinaran a R R , en el resumen de Ortopedia se indica, textualmente que V V “ef/ marcha sin bastón”, así que no es cierto que para el 6 de junio de 2011, fecha de los hechos acusados V V no pudiera salir de su casa sin ayuda como afirmó en su declaración, él podía movilizarse ya incluso sin bastón, y de hecho lo hizo para dar muerte al ofendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se acusaron (…) Aduce el imputado y su defensora que para la fecha de los hechos no podía usar pantalón largo como indicaron R y R P , así como H R R y M S , porque se lo impedía el tutor que tenía colocado en su pierna derecha, lo que se desvirtúa con la prueba que aportó también la defensa consistente en las fotografías de folios 1023 y 1024, pues si podía colocarse un pantalón como el que en ellas luce, que no es un short sino un pantalón que llega hasta sus rodillas, bien podía vestir uno largo aún con el tutor colocado, y así lo hizo el día de los hechos porque fue visto por los testigos H R , R P , M S y R P , sin que queda duda al respecto” (el destacado pertenece al original).

Es decir, el dicho de ese encartado, de que no podía usar pantalón largo, se desacreditó, tanto con la prueba testimonial referida, como por el hecho de que, en una de las fotos, se le observe con una pantaloneta que sobrepasa la rodilla, por lo que, por inferencia, es poca la distancia para llegar al tobillo y, entonces, un pantalón largo, pero ancho, sí podía ser usado, sin dificultad. Finalmente, en lo que se refiere a la falta de objetividad del investigador al contratar a la madre de la niña, fue este un aspecto que, para el caso de este encartado, no tiene mayor relevancia, desde que la misma defensora alude a que él no investigó la tesis defensiva de otro coencartado y la sentencia, a partir de folio 1523 a folio 1531, establece, válidamente, que la menor de edad, espontáneamente, involucró a este encartado en su primera entrevista en la Cámara Gesell, antes del interrogatorio y aún más, ante los familiares (tío y abuela) y que la investigación emergió a cargo de otros oficiales, de modo que, si algún reparo puede existir al respecto, no afecta a este encartado, que fue directamente señalado por testigos que así lo declararon en el debate. Por ello, los alegatos a favor de V V deben ser rechazados….”

 

Rafael Rodríguez Salazar.

Consecuencia de los disimiles pronunciamientos dados en casos similares, que hoy día atendemos, nos hemos dado a la tarea de estudiar para tratar de comprender las razones por las cuales, ante situaciones similares, se resuelve de manera diferente, violentándose con ello, principios constitucionales, que garantizan la igualdad ante la ley, en un auténtico Estado de Derecho.

Es claro, con ello, que el legislador, al momento de crear la ley, no puede establecer una desigualdad entre los ciudadanos, sin determinarse ello con un fundamento objetivo y razonable. De aquí, que nos cuestionamos, el hecho de que el legislador se esmere en equiparar el trato igualitario, si luego en la aplicación judicial de la ley, casos idénticos recibirán solución diferente.

Y es que las soluciones, que hemos venido recibiendo en relación con la aplicación o no de la irretroactividad de la ley, en la prescripción de los delitos de carácter sexual, cuando las víctimas eran menores, han puesto en tela de duda, no solo, los criterios existentes a nivel jurisprudencial, sino la interpretación que de estos dan los operadores del derecho.

Nuestra Constitución Política, en su artículo 34, es claro cuando indica: “… A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona , o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas…” de tal manera, que en la literalidad de lo expuesto por nuestra carta magna, no podemos realizar interpretaciones contrarias a derecho, bajo los falaces argumentos de que por política criminal, las normas penales, sean de carácter sustantivas o procesales, que se crean tengan una finalidad contraria a lo dispuesto por nuestra constitución, contrariando con ello el principio de legalidad al cual están sujetas.

“…El principio de legalidad surge como límite al poder. En derecho penal, a diferencia de otras ramas del derecho, solo hay un método autorizado por Ley, Constitución y Tratados ( artículos 1 y 2 del Código Penal; CPol y CADH) para interpretar: sentido gramatical, literal o restrictivo. No se puede interpretar por analogía, sistemáticamente, en forma histórica atendiendo al “fin del legislador”, etc. Al menos, no es posible usar esos métodos de interpretación si implican extender el poder punitivo y restringen la libertad…” ( Rosaura Chinchilla Calderón, “Derecho Penal por dummies, publicación Facebook )

La prescripción de un delito, según la norma, supone la desaparición de cualquier responsabilidad penal por el transcurso del tiempo establecido sin que se inicie o cuando quede paralizado por cierto período de tiempo el correspondiente proceso penal contra el presunto autor del acto delictivo.

Nuestra Sala Constitucional, ha relacionado la prescripción con el principio de seguridad jurídica, aceptando el rango supra legal, de este principio cuando ha indicado:

“…La prescripción de la acción penal (…) es la cesación de la potestad punitiva del Estado provocado por el transcurso de un determinado período fijado en la ley. El Estado, en estos casos, declina el ejercicio de su potestad punitiva y el derecho de aplicar una determinada pena (…) lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas. Ante el poder deber del Estado de aplicar la ley y perseguir el delito, surge también el derecho a resistir ese poder y es por eso que el legislador establece ciertas reglas, para limitarlo y proteger al ciudadano. Así, el derecho de defensa y sus derivados, el de saber a qué  atenerse –base de la seguridad jurídica– son sólo algunas de esas reglas que buscan equilibrar los intereses en juego –los del ciudadano y los del Estado–, todo dentro del contexto de un sistema democrático de derecho. Se trata de un instrumento procesal que surge ante la necesidad de garantizarle al ciudadano que no habrá  arbitrariedad frente a la prosecución del delito, porque ante  él opera la plena vigencia de los parámetros objetivos establecidos en la ley, y no otros…” ( Sala Constitucional, voto N  4432-97 de las 17:33 hrs. del 29 de julio de 1997. En igual sentido y de la misma Sala, el voto N  6472-96 de las 15:42 hrs. del 27 de noviembre de 1996.)

Ahora bien, a más de dos años de la entrada en vigencia de la Ley 9685 denominada Ley de Derecho al Tiempo, nos encontramos ante posibilidades disímiles respecto de su aplicación. Mientras una parte de la doctrina y de los operadores de justicia entiende que por principios del derecho penal clásico y según su estricta y literal interpretación, los casos de abusos acontecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma se encuentran prescriptos, otro sector ha sostenido la posición contraria. Entonces, ¿prescribe o no la acción penal en los casos anteriores a su entrada en vigencia?

De acuerdo a pronunciamientos de la Sala Constitucional y a los Tribunales de Casación Penal ( Sala Tercera) esta claro y debidamente definido, que no se puede dar carácter retroactivo a la Ley, en situaciones jurídicas consolidadas. Es decir, si al momento de la entrada en vigencia de la Ley, ya había operado la prescripción, no puede con la nueva ley dar vida a un proceso ya fenecido.

El tema de la aplicación retroactiva de la ley procesal penal, ya fue discutido ampliamente por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyos pronunciamientos tienen implicaciones erga omnes, es decir lo que se establece abarca para todos. Así fue como se dictó la sentencia Nº 0351-91, de las 16:00 horas, del 12 de febrero de 1991, en donde se conoció la acción de inconstitucionalidad, promovida por un particular, en contra de varias normas procesales civiles, que –en lo que interesa- se indicó: “…se debe agregar con relación al artículo 34 de la Carta Fundamental, lo siguiente: Tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas, así como los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior…”. Posteriormente, mediante el fallo número 1783-97, emitido a las 16:06 horas, del 01 de abril de 1997, se resolvió otra acción de inconstitucionalidad en contra del transitorio V de la Ley de Justicia Penal Juvenil, en la que se expresó lo siguiente: “…leyes de derecho público que regulan aspectos formales y no sustanciales, son de aplicación inmediata a todos los procesos, incluyendo los que se encuentran en curso (…) Debe entenderse, sin embargo, que tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas y los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior (…) en materia procesal, la norma aplicable normalmente (…) es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva actuación…”.

Y por último, también evacuó consulta judicial facultativa de constitucionalidad, formulada por la Sala Tercera, con respecto a la aplicación retroactiva o no de las disposiciones relativas a la prescripción, contenidas en la ley procesal penal, oportunidad en la que se argumentó: “…las leyes rigen siempre hacia el futuro, por ser ésta la única forma de concebirlas como reglas o normas de conducta o comportamiento humano, y como instrumento para equiparar o igualar el trato que brindan las autoridades. Es así, como en principio, las normas no pueden regir los actos pasados si no estaban vigentes en la época del suceso, dado que el autor no ha podido adecuar su actuar conforme a ellas. Sin embargo, eventualmente puede valorarse un comportamiento pasado con una regla sancionada con posterioridad, juicio que está supeditado a un poder reglado, es decir que la aplicación retroactiva de una norma sólo procede por mandato expreso de la ley, y cuando con ello no se infrinja el precepto constitucional establecido en su artículo 34; es decir, la aplicación retroactiva de la ley procede únicamente cuando con ello no se afecte persona alguna, derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, y por el contrario, se beneficie al interesado con esa aplicación retroactiva (…) Al ser el proceso una secuencia de actos singulares reglados previamente por ley, la nueva legislación puede perfectamente regir los actos que sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia, y la ley anterior rige lo actos realizados bajo su vigencia formal, con anterioridad a su derogación, para que cada acto sea valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización (…)

De la misma manera, existen sendos pronunciamientos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; que en lo que interesa han indicado:

“…Esta Sala ha tenido ocasión de exponer la posición de que las normas procesales no pierden su eficacia, por ningún motivo, durante el momento en que se encuentran vigentes, así se ha dicho: De ninguna forma, puede comprenderse que las causales de interrupción pierden su eficacia en razón de surgir posterior a la orden de reenvío puesto que la norma procesal no excluye dicha posibilidad, lo mismo aplicaría en caso de que la causal de interrupción sea la sentencia emitida posterior al juicio de reenvío, situación por la cual no puede entenderse prescrita la acción penal…” (Fallo número 001235, de las 09:33 horas, del 22 de agosto de 2012). Además, se ha seguido la misma postura con respecto a la irrectroactividad de la ley procesal, argumentándose en lo conducente: “…tal y como lo ha entendido esta Sala, la ley procesal adjetiva, por su propia naturaleza, no es susceptible de ser aplicada de forma retroactiva…” (Resolución Nº 001200, de las 09:05 horas, del 29 de octubre de 2010). En otra oportunidad esta Cámara ha reiterado la misma tesitura de interés: “…con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Sentencia número 01151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007).

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 1048-2015 de las 10:45 horas del siete de agosto del 2015: “Sobre la aplicación de este artículo, se reitera el criterio de esta Cámara: “Así, las reglas procesales que deben tomarse en cuenta para una determinada causa son aquellas que se encuentran vigentes al momento en que se desarrolla y ejecuta un acto particular del proceso, con independencia de la promulgación de leyes posteriores que lo modifiquen, de lo contrario, se vulnerarían los principios de irretroactividad de la ley y de seguridad jurídica. Lo indicado, implica también que los actos procesales surten sus efectos a partir del momento en que se originan y no hasta que resulten objeto de valoración judicial.” (Voto 1071-14, Sala Tercera) “En ese sentido, cada modificación operada al texto del inciso c) del numeral 33 del C. P. P. se debe aplicar a partir del momento en el que el legislador lo disponga, hacia delante y en todos los procesos penales en trámite.” (Voto 1392-14, Sala Tercera). El que la prescripción no se hubiera declarado previamente, no precluye la posibilidad de alegarla. Si esta se resuelve en un momento posterior, cuando es otra la normativa vigente, no afecta el que ya hubiera operado; o, a contrario sensu, si conforme al régimen procesal vigente, se extingue la acción, esta no podría revivir por una reforma legal posterior.”

Mas reciente aun, ha sido lo indicado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución 2021-006090 de las quince horas treinta minutos del veinticinco de junio del dos mil veintiuno, que en lo que interesa indica:

“…Tomando en consideración que los hechos 3 y 5 fueron calificados como abusos deshonestos en su modalidad agravada, de conformidad con el artículo 161 vigente para el momento de los hechos, la pena dispuesta abarcaba de los cuatro a los doce años de prisión. Ahora bien, estos eventos fueron ubicados entre los años 1995 y 1996, por lo que el plazo decenal se cumplió entre los años 2005 y 2006, es decir que para el 30 de agosto de 2007, momento en que entró a regir la reforma introducida por la Ley N° 8590 (según la cual el plazo de prescripción empieza a correr hasta que la víctima llegue a la mayoría de edad), ya había operado la prescripción, debido a que no se verificó ningún acto previo que la interrumpiera o suspendiera. Es claro entonces que ya se había consolidado una situación jurídica a favor del imputado [Nombre 028], independientemente de que existiera o no un pronunciamiento judicial que así lo declarara. Contrario a lo alegado por el casacionista, la reforma aludida únicamente tenía la virtud de afectar aquellos eventos sobre los que no había operado la prescripción y que, por ende, aún eran susceptibles de ser perseguidos. De ahí que no sea posible considerar que la prescripción empezó a correr en el momento en que las ofendidas cumplieran la mayoría de edad, por cuanto esto implicaría darle efecto retroactivo a una norma de orden procesal, en abierta violación de los numerales 34 de la Constitución Política y 2 del Código Procesal Penal, a los que se hizo alusión anteriormente. Sobre la aplicación de las normas que regulan la prescripción esta Sala anteriormente se ha pronunciado señalando que: “(…) las reformas legales introducidas en esta materia (prescripción) comienzan a regir exclusivamente a partir del momento que el legislador señaló para la entrada en vigencia de cada ley y hasta su derogatoria por otra, sin que sea posible dotar a ninguna de eficacia retroactiva en perjuicio de situaciones jurídicas ya existentes”. (Resolución 2002-00861, de las 10:00 horas, del 30 de agosto de 2002, suscrita por los Magistrados Daniel González A., Jesús Ramírez Q., Alfonso Chaves R., Rodrigo Castro M. y José Manuel Arroyo G.). En consonancia con lo anterior también se ha establecido que: “ […] con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Resolución 2007-1151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007, suscrita por las Magistradas Magda Pereira y Jeannete Castillo, así como por los Magistrados Jesús Ramírez, Carlos Chinchilla y Jorge Arce)…”

Y es que nos preocupa la forma en que se ha venido resolviendo a nivel judicial en la etapa preliminar, situaciones que tienen claridad, no solo en la norma, sino en la forma en que la Sala Constitucional, los Tribunales de Casación Penal, La Sala Tercera y los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, asuntos de tal naturaleza con resoluciones totalmente contrarias a derecho.

Ejemplo de lo anterior, nos resulta de dos procesos en los cuales, la situación jurídica de los imputados, tenían similitud en relación con los hechos acusados y donde se pretende dar vida a hechos prescritos, mediante la aplicación de las reformas actuales al articulo 34 del Código Procesal Penal, que han venido ampliando los tiempos de prescripción, cuando las víctimas ofendidas son menores de edad. El primero de ellos, un caso mediático, por el contexto que han efectuado las presuntas victimas a través de los medios y en la cual la Juzgadora ante la excepción de prescripción interpuesta, rechaza la misma con un erróneo fundamento, indicando que lo que prevalece en materia procesal penal, es la ley del momento en que se juzgan los hechos y no cuando estos ocurrieron, porque la Reforma a la Ley, tiene como fin y política criminal, que no se de la impunidad en hechos acaecidos contra personas menores de edad y otro proceso, el cual no se mediatizo y la Juzgadora, al resolver el fondo del asunto, determina, que prevalece la norma de fecha de ocurrencia de los hechos y que no se puede dar efecto retroactivo a la norma en situaciones jurídicas que ya se encuentran consolidadas, resolviendo el fondo del asunto, con el siguiente fundamento:

“…SOBRE EL FONDO: Se procede a resolver acerca de la Excepción de Prescripción interpuesta y una vez que se han analizado con detenimiento los autos, esta autoridad llega a la conclusión que la citada Excepción debe declararse con lugar, al verificarse que los hechos acusados, se encuentran prescritos por lo siguiente. De la acusación presentada por el Ministerio Público, se determina que los hechos acusados en contra del imputado (….) , configuran 5 delitos de Abusos Deshonestos Agravados; conforme al art culo 161 del Código Penal vigente en dicha época. En dicho sentido, tal y como se ha resuelto en diferentes criterios jurisprudenciales, que se toman como referente; tiene que tomarse en consideración que el artículo 31 del Código Procesal Penal, que regula lo referente a la prescripción penal; fue reformado hasta el día 18 de julio del año 2007 y entrando en vigencia la reforma, esto en fecha 30 de agosto del año 2007; siendo que antes de dicha reforma en el citado artículo 31 se establecía que cuando no había iniciado la acción penal, el plazo de prescripción de la acción penal, en delitos sancionados con penas de prisión, no podía ser inferior a 3 años ni exceder los 10 años. Conforme a lo expuesto, en el caso particular resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción, concluyéndose que si los hechos acusados, acontecieron en los años 1994 y 1995, los 10 años de prescripción, se cumplieron en fechas 2004 y 2005 y que no podía aplicarse la reforma introducida al artículo 31 del Código Procesal Penal que vino a establecer que el plazo de prescripción de la acción penal; en delitos cometidos en perjuicio de menores de edad en que no se hubiera
denunciado, se contabilizaría a partir de que la víctima cumpliera la mayoría de edad. De igual manera, tampoco resulta de aplicación la adición del inciso c, a dicha normativa, en cuanto se preceptúa  que dicha prescripción ocurriría 25 años después de que la víctima cumpliera la mayoría de edad; siempre y cuando no hubiera iniciado la persecución penal. En el artículo 11 del Código Penal, se establece que los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la  época de su comisión. En materia de prescripción de la acción penal, ya se ha explicado que las reformas respectivas, regirán a partir de su entrada en vigencia, sin ser posible la retroactividad…” ( Resolución de las diez horas del primero de octubre del dos mil veintiuno, Juzgado Penal de San Joaquín de Flores, causa: 20-000171-1611-PE)

Siendo congruente con lo indicado, podemos concluir, que el pretender negar cualquier efecto jurídico a normativa procesal que ya no está vigente es totalmente improcedente y, aceptar dicha tesis, sería contrario al principio de seguridad jurídica.

 

05 de octubre de 2021
DAJ-AER-OFP-1657-2021

Señora:
Silvia Lara Povedano Ministra
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Asunto: Criterio sobre vacunación obligatoria.

Referencia: Solicitud de criterio vía correo electrónico del 27 de setiembre de 2021. Estimada Señora Ministra:
Reciba un cordial saludo. Nos referimos a su solicitud de criterio acerca de la posibilidad que tiene el Poder Ejecutivo de establecer la obligatoriedad de la vacuna contra el SARS-CoV-2, para todas las personas funcionarias públicas y para las personas trabajadoras del sector privado, así como el alcance de las sanciones que se podrían adoptar en caso de personas trabajadoras, públicas y privadas, que no quieran vacunarse.

MARCO NORMATIVO SOBRE LA VACUNACIÓN OBLIGATORIA

En primer término, el Código Civil dispone lo siguiente:

“Art. 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia (…)”. (Lo destacado no corresponde al original).

Por su parte, el artículo 150 de la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, ordena lo siguiente:

“Artículo 150: Son obligatorias la vacunación y revacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio determine. Los casos de excepción, por razón médica, serán autorizados sólo por la autoridad de salud correspondiente.”

Asimismo, la misma Ley General de Salud, en relación con las competencias del Ministro de Salud, dispone:

“Art. 345. 3. Declarar obligatorios la vacunación contra ciertas enfermedades así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades”.

En el mismo sentido, dispone la Ley Nacional de Vacunación, Ley Nº 8111 del 18 de julio del 2001, lo siguiente:

“Artículo 3º-Obligatoriedad. De conformidad con la presente Ley, son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social.

Las vacunas aprobadas deberán suministrarse y aplicarse a la población, sin que puedan alegarse razones económicas o falta de abastecimiento en los servicios de salud brindados por instituciones estatales.

Estas vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología deberá elaborar una lista oficial de vacunas, que se incluirá en el Reglamento de la presente Ley. La lista podrá ser revisada y analizada periódicamente, atendiendo los frecuentes cambios tecnológicos en este campo.” (lo destacado no es del original)

“Artículo 11.-Población meta, condiciones y autorización. La Comisión, junto con las autoridades del Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, determinará los sectores de población que deban ser vacunados; además, decidirá si la vacunación es obligatoria o facultativa y dispondrá en qué condiciones deberán suministrarse las vacunas, conforme a los programas que se establezcan al efecto. El personal que las suministre deberá estar debidamente autorizado por la Comisión.” (lo destacado no es del original)

De las normas citadas, se desprende que la Ley de Vacunación y su reglamento, facultan a la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense del Seguro Social para:

• La adquisición de las vacunas necesarias para tratar enfermedades.
• Establecer la obligatoriedad de la vacunación.
• Establecer a cuáles sectores de la población debe aplicarse la vacuna.

SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA CONTRA COVID-19 PARA EL PERSONAL DE SALUD.
En sesiones extraordinarias Nos. VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra Covid-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros. La obligatoriedad está fundamentada en:

“1. Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19, o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus.
2. Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19.
3. Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19.
4. Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación.
5. Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid- 19.”

Conforme a lo acordado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, se emitió el Decreto Ejecutivo N.º 42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” mediante el cual se incluyó en la lista Oficial de Vacunas del esquema público básico universal de Costa Rica, la Vacuna contra el COVID 19.

Asimismo, en el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S citado, se declara obligatoria la vacunación para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación:

“Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021.

Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19.”

Conforme a la normativa expuesta, se considera que la decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, ha estado totalmente sustentada, no solo en la Ley General de la Salud si no también, y ya en específico sobre el tema de la vacunación, en la Ley Nacional de Vacunación, resultando que para la fecha en que se emite el presente criterio jurídico, la vacunación contra Covid-19 únicamente resulta obligatoria para los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros.
Lo anterior, ha sido confirmado por la Sala Constitucional en varias resoluciones, dentro de las que se encuentra la resolución No. 18800-2021 del 24 de agosto de 2021, en la que señaló:
“A la luz de lo expuesto, no es posible afirmar que el principio de reserva de Ley en la regulación de los derechos fundamentales haya sido vulnerado, toda vez que la aplicación obligatoria de la vacuna contra el coronavirus COVID-19 en el personal de salud fue definida por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia de conformidad con las potestades otorgadas por la Ley Nacional de Vacunación. Esto llevó a que se emitiera el Decreto n.º 42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” (Decreto Ejecutivo n.º 32722-S de 20 de mayo de 2005) en aras de incluir la vacuna en cuestión en el esquema nacional de vacunación. Asimismo, en ejercicio de las mismas facultades, en el artículo 2 del Decreto n.º 42889-S, se estableció la obligatoriedad de “la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021”. Así las cosas, la inclusión de la vacuna en contra del coronavirus COVID–19 en el esquema nacional de vacunación y su carácter obligatorio para el personal de salud, debe ser entendida a la luz de lo dispuesto por la Ley Nacional de Vacunación, que define el marco general regulatorio en la materia.”

En el Voto 18800-2021 citado, la Sala Constitucional también se refiere a la legitimidad del fin que persigue el establecer el carácter obligatorio de una vacuna para el personal médico, indicando que:

“… esta Sala Constitucional en la sentencia n.º 2020-19433 de las 09:20 horas de 09 de octubre de 2020, claramente señaló:

“(…) esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Los criterios que tomó en cuenta la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para definir el carácter obligatorio de la vacuna para el personal de salud, según fueron detallados en el oficio n.º MS-CNVE-102-2021, mediante el cual se comunicó al Ministro de Salud la decisión tomada en la sesión extraordinaria n.º VII-2021 del 16 de febrero de 2021, fueron: “(…) 1-Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19 o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus. 2-Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19. 3-Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19. 4-Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación. 5- Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad (…)” . La disposición tomada es idónea (pues se protege a los funcionarios, coadyuva a lograr una pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a la situación, además se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio), necesaria (no existe otra alternativa o herramienta con igual o mayor eficacia para la consecución de estos propósitos: más de un año de medidas restrictivas, distanciamiento social y uso de mascarillas, en medio de tres olas pandémicas, lo confirman) y además es proporcionada en sentido estricto (en el tanto los beneficios que se genera a la sociedad en su conjunto –respecto del derecho a la vida, a la salud y el mejoramiento de las condiciones económicas, según se desprende de los objetivos de la medida– son mayores que la afectación que podría recibir el personal del servicio de salud; en este sentido, no debe perderse de vista la posición particular y especial que tienen los funcionarios de los servicios de salud, quienes se encuentran en la primera línea de la lucha y el tratamiento de la enfermedad, expuestos a un riesgo muchísimo mayor de contagio que la generalidad).

Cabe además recordar que la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19 para el personal de salud no es absoluta (como se desprende del caso del tutelado), pues se estableció como excepción en el párrafo segundo del artículo 2 del Decreto n.º 42889-S:

“(…) Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19 (…)” (el énfasis no pertenece al original) ….

…XI.- En el sub lite se constata que la decisión de vacunar al personal de salud tiene su fundamento en un criterio técnico de la Coordinación de Inmunización y secretario Técnico de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología de la Dirección de Vigilancia de la Salud, lo cual le fue comunicado al Ministerio de Salud. Así, ese criterio no puede ser cuestionado por esta Sala Constitucional, pues excede sus competencias. Nótese que, mediante sentencia n.º 2021-000871 de las 09:15 horas del 15 de enero de 2021, esta Cámara Constitucional estableció lo siguiente: “no corresponde a esta Sala (…) referirse a aspectos técnicos, médicos y científicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus”. De esta forma, este Tribunal estima que las actuaciones de las autoridades se basan en la normativa sobre la materia y en datos técnico-médicos que se muestran están razonablemente fundamentados.”

Véase entonces que, para el Tribunal Constitucional, el imponer la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid 19 al personal de la salud, se encuentra ajustado a derecho, ya que se sustenta en la normativa vigente y en un criterio técnico debidamente fundamentado.

SOBRE LA POSIBILIDAD DE ESTABLECER LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA CONTRA COVID-19 PARA LAS PERSONAS LAS PERSONAS FUNCIONARIAS PÚBLICAS Y LAS PERSONAS TRABAJADORAS DEL SECTOR PRIVADO.

Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional en la resolución N°18800-2021 citada, para que el establecimiento de la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid- 19, para las personas funcionarias públicas, las personas trabajadoras del sector privado o cualquier otro sector de la población, sea legal y constitucionalmente posible, debe instaurarse atendiendo a lo dispuesto en la Ley Nacional de Vacunación y por ende, seguirse la ruta utilizada cuando se declaró obligatoria la vacunación para el personal de la salud.

Lo anterior, implica que, la decisión de establecer la obligatoriedad de esta vacuna debe cumplir con lo siguiente:

1. Responder a un acuerdo tomado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia.
2. El Ministerio de Salud deberá emitir el Decreto donde se establezca la obligatoriedad de la vacunación y se identifiquen los sujetos obligados, al amparo de la decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación.

Al respecto, el pasado 28 de setiembre se anunció que mediante acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología se aprobó la obligatoriedad de la vacuna contra Covid-19 para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo.

La Comisión tomó la decisión basada en variables epidemiológicas como la cantidad de casos Covid-19, la mortalidad de la enfermedad, la circulación incrementada de la variante Delta y la elevada ocupación hospitalaria, impactada en mayor medida por pacientes que no se encuentran vacunados, así como la desaceleración en la afluencia de personas a los vacunatorios para recibir su primera dosis. A estos factores, se le suman, la importancia de promover que los centros de trabajo públicos y privados sean lugares más seguros y la necesidad de disminuir las posibilidades de interrupción de servicios y labores en centros de trabajo a raíz de posibles contagios.

El decreto que oficializa el acuerdo tomado por la Comisión será emitido en los próximos días. De esta forma, será a partir de la publicación de ese Decreto, que resultará de acatamiento obligatorio, la vacunación para funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo.

OBLIGATORIEDAD EN EL AMBITO LABORAL:

Corresponde ahora revisar la normativa que regula aspectos de la salud en el trabajo, para determinar si existe o no la posibilidad de exigir la vacunación a una persona trabajadora.

Al efecto, veamos lo que dispone la Constitución Política:

“ARTÍCULO 66-
Todo patrono debe adoptar en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo.”

De la norma supra, se desprende con claridad una de las obligaciones de los empleadores, cual es la de velar por las medidas de higiene y seguridad en el centro de trabajo, medidas que, junto a los comités de salud y seguridad ocupacional de cada centro de trabajo, se incorporan como condiciones obligatorias dentro de las empresas y forman parte de las estrategias para prevenir enfermedades contagiosas en los centros de trabajo.

Por su parte, el Código de Trabajo dispone en el artículo 197, lo siguiente:
“ARTICULO 197.-
Se denomina enfermedad del trabajo a todo estado patológico, que resulte de la acción continuada de una causa, que tiene su origen o motivo en el propio trabajo o en el medio y condiciones en que el trabajador labora, y debe establecerse que éstos han sido la causa de la enfermedad.”

Conforme a lo señalado en esta norma, si la enfermedad que produce el Covid19, es contraída por alguno o algunos de los trabajadores dentro del centro de trabajo y como consecuencia directa de estar laborando, estaríamos frente a lo que se denomina una enfermedad del trabajo.

Derivado de esto se establece la obligación preventiva por parte del empleador establecida en los artículos 214 inciso d, 282 y 284 inciso c) del mismo cuerpo legal, en los que se estipula:

“Artículo 214.- Sin perjuicio de otras obligaciones que este Código impone, en relación con los riesgos del trabajo, el patrono asegurado queda también obligado a:
(…)

d. Adoptar las medidas preventivas que señalen las autoridades competentes, conforme a los reglamentos en vigor, en materia de salud ocupacional”

“Artículo 282.- Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros.”

“Artículo 284. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código, será obligación del patrono:

(…)
c. Cumplir con las normas, y disposiciones legales y reglamentarias sobre salud ocupacional.
(…)”

Siempre en la línea de las obligaciones de la persona empleadora en materia de salud ocupacional, establece el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo:

“Artículo 4°-Son también obligaciones del patrono:

(…) b) Promover la capacitación de su personal en materia de seguridad e higiene en el trabajo; (…)”

Para el caso de las personas trabajadoras, el inciso h) del artículo 71 del Código de Trabajo, establece la obligación de observar rigurosamente las medidas preventivas que acuerden las autoridades competentes y las que indiquen los patronos, para seguridad y protección personal de ellos o de sus compañeros de labores, o de los lugares donde trabajan.
En el mismo sentido, establece el artículo 285 del Código de Trabajo:
“Artículo 285. – Todo trabajador deberá acatar y cumplir, en lo que le sea aplicable, con los términos de esta ley, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional, que se promulguen y las recomendaciones que, en esta materia, les formulen las autoridades competentes.”
Respecto a la consecuencia por el incumplimiento de las medidas de prevención que adopte la persona empleadora en el centro de trabajo, el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo establece la posibilidad de aplicar el despido sin responsabilidad patronal, para tales efectos dispone:
“Artículo 81: Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:
(…) “h). Cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar en perjuicio del patrono, las normas que este o su representante en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento de las labores que se estén ejecutando.
(…)”

La negativa del trabajador, según lo establece la disposición, debe ser reiterada y manifiesta para que sea con figurativa de la causa justa de despido, es decir, debe ser acción repetida y expresa.
Respecto al carácter manifiesto y reiterado de la falta, la Sala Segunda señaló en su resolución No. 2020-000285 de las ocho horas cuarenta minutos del veintiuno de febrero de dos mil veinte, lo siguiente:

“El artículo 81 inciso h) del Código de Trabajo prevé como causa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo, “Cuando el trabajador se niegue de manera injustificada y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar, en perjuicio del patrono, las normas que éste o sus representantes en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento en las labores que se están ejecutando”. Esta norma interpretada con sustento en el artículo 17 del mismo cuerpo legal, supone, para la configuración del presupuesto de hecho ahí contenido, que el empleador le haya advertido al trabajador sobre la corrección de su conducta a fin de brindarle la oportunidad de que la enmiende, pues en el caso de incurrir nuevamente en ella, es cuando se manifiesta su actitud de no atender los lineamientos patronales para obtener más eficacia y rendimiento en sus labores”

Conforme a lo señalado por la Sala Segunda, no podría la persona empleadora proceder al despido inmediato de las personas trabajadoras que no se encuentren vacunadas.

Considera esta Dirección que, el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo resultará aplicable en tanto la persona empleadora, sea del sector público o privado, cumpla con lo siguiente:

a) Incluya la vacunación dentro de las medidas de prevención que se aplican en el centro de trabajo. Para esos efectos deberá modificar el reglamento, políticas o lineamientos que en materia de salud ocupacional se encuentren vigentes.

b) Comunique la introducción de esta medida a las personas trabajadoras. De conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la persona empleadora no solo debe comunicar la introducción de la vacunación contra el Covid-19 como una medida de prevención en el centro de trabajo, también deberá capacitar y concientizar a su personal acerca de la importancia y necesidad de su implementación.

c) Establezca un mecanismo de verificación de cumplimiento de esta medida, que permita identificar a las personas trabajadoras que no han acatado la medida dispuesta.

d) Realice una advertencia a las personas trabajadoras para que enmienden su conducta o en su defecto, presenten la prueba que justifique su negativa a vacunarse. Debe hacerse énfasis en el hecho de que la negativa debe ser injustificada, ya que la misma Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia, establece la contraindicación médica debidamente acreditada, como una causa de justificación para la no aplicación de la vacuna contra el Covid-19.

El plazo para cumplir con esta advertencia deberá ser establecido prudencialmente, tomando en cuenta la disponibilidad de centros vacunatorios abiertos y cercanos al centro de trabajo o el domicilio de la persona trabajadora.

En caso de no acatar esa advertencia, quedaría habilitada la posibilidad para la persona empleadora, de proceder con el despido sin responsabilidad patronal de las personas trabajadoras que se nieguen de manera injustificada a vacunarse contra el Covid-19.

Por último, resulta importante indicar que, en los casos de personas trabajadoras cubiertas por algún fuero especial, deberá la persona empleadora, previo al despido, solicitar autorización ante la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo.

CONCLUSIONES

1. La obligatoriedad de la vacunación contra el Covid-19 para todas las personas funcionarias públicas y para las personas trabajadoras del sector privado, debe responder a una decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que a su vez debe sustentarse en un criterio técnico y ser declarada vía Decreto Ejecutivo por el Ministerio de Salud.

2. La vacunación obligatoria para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo, será efectiva una vez que se publique el Decreto Ejecutivo que oficialice el acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.

3. Una vez que se publique el Decreto Ejecutivo indicado, si una persona funcionaria pública o trabajadora del sector privado, para quien la persona empleadora ha dispuesto la vacunación como obligatoria en su centro de trabajo, se niega de manera manifiesta, reiterada e injustificada a vacunarse, quedaría facultada la persona empleadora para proceder con el despido sin responsabilidad patronal, de conformidad con el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo.

4. Para que el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo resulte de aplicación, debe cumplir con el procedimiento desarrollado en este criterio.

Por último, es importante tener en cuenta que, si bien la persona empleadora cuenta con una herramienta que le permite despedir sin responsabilidad patronal a la persona trabajadora que se niegue a cumplir con la vacunación contra el Covid-19, considera esta Dirección que, por tratarse de la medida disciplinaria más gravosa y considerando que, esta negativa en muchos de los casos obedece al miedo, desconocimiento o desinformación y no a la mala fe de la persona trabajadora, debe la persona empleadora, previo a la aplicación del despido, realizar todos los esfuerzos para que sea por la vía de la capacitación y concientización, que se logre la vacunación del 100% de su personal.

Sin otro particular, se suscriben,

Adriana Benavides Víquez / Directora
Ana Lucía Cordero Ramírez  / Jefe Departamento de Asesoría Externa

 

DECRETO EJECUTIVO N° 43249-S
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Y EL MINISTRO DE SALUD

En uso de las facultades que les confieren los artículos 21, 50, 140 incisos 3), 8), 18), y 146 de la Constitución Política; 25, 27 inciso 1) y 28 inciso 2.b) de la Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública; 282 y 285 de la Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, Código de Trabajo; 1, 2, 4, 6, 7, 37, 150, 337, 338, 340, 341 y 345 punto 3) de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud; 1, 2, 6 y 57 de la Ley N° 5412 del 8 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud; 46 de la Ley No. 63 de 28 de setiembre de 1887, Código Civil; Ley N° 8111 del 18 de julio de 2001, Ley Nacional de Vacunación; Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación; Decreto N° 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020, Declara estado de emergencia nacional todo el territorio nacional de la República de Costa Rica debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19; Decreto Ejecutivo N° 42889-S, Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo del 2005, denominado “Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” y establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del Covid-19; y,

CONSIDERANDO:

I. Que de acuerdo con la Constitución Política, en sus artículos 21 y 50, el derecho a la vida y a la salud de las personas es un derecho fundamental, así como el bienestar de la población, los cuales se tornan en bienes jurídicos de interés público y ante ello, el Estado tiene la obligación inexorable de velar por su tutela. Derivado de ese deber de protección, se encuentra la necesidad de adoptar y generar medidas de salvaguarda inmediatas cuando tales bienes jurídicos están en amenaza o peligro,

siguiendo el mandato constitucional estipulado en el numeral 140 incisos 6) y 8) del Texto Fundamental.

II. Que es función esencial del Estado velar por la salud de la población, correspondiéndole al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salud, la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Por las funciones encomendadas al Ministerio de Salud, se debe efectuar la vigilancia en la salud pública y evaluar la situación de salud de la población cuando esté en riesgo.

III. Que según los artículos 4, 6, 7, 37, 150, 337, 338, 340, 341 y 345 de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud, y los ordinales 2 inciso b) y 57 de la Ley N° 5412 del 08 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud, las normas de salud son de orden público. Ante ello, el Ministerio de Salud como autoridad competente podrá ordenar y tomar las medidas especiales para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas, o que estos se difundan o agraven, así como para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción de los particulares. Dichas normas legales, que establecen la competencia del Ministerio de Salud en materia de salud, consagran la potestad de imperio en materia sanitaria, que le faculta para dictar todas las medidas técnicas que fueren necesarias para enfrentar y resolver los estados de emergencia sanitarios. Además, se establece la obligatoriedad de la vacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio de Salud determine, autorizándose únicamente los casos de excepción por parte de la autoridad de salud correspondiente y correspondiéndole especialmente al ministro en representación del Poder Ejecutivo declarar obligatoria la vacunación contra ciertas enfermedades, así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades.

IV. Que las autoridades están obligadas a aplicar el principio de precaución en materia sanitaria en el sentido de que deben tomar las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar daños graves o irreparables a la salud de los habitantes.

V. Que mediante el Decreto Ejecutivo N° 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020, se declaró estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de alerta sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19.

VI. Que ante la situación epidemiológica actual del COVID-19 en el territorio nacional, así como su condición de pandemia, amerita inexorablemente que el Poder Ejecutivo refuerce, con apego a la normativa vigente, las medidas de prevención por el riesgo en el avance de dicho virus. Debido a las características de tal enfermedad, resulta de fácil transmisión entre personas mayormente con síntomas, pero también en personas sin síntomas manifiestos, lo cual representa un factor de aumento en el avance del brote y con ello, una eventual saturación de los servicios de salud y la imposibilidad de atender oportunamente a aquellas personas que enfermen gravemente. De ahí que, resulta urgente y necesario disponer de nuevas medidas que permitan minimizar la cantidad de contagio de las personas servidoras en las instituciones estatales.

VII. Que esta enfermedad ha provocado la cantidad más elevada de fallecimientos en nuestro país, en tiempos modernos, ocasionados por un solo ente causal.

VIII. Que el Código Civil, Ley N° 63 del 28 de septiembre de 1887, establece en su artículo 46 que: “Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia. Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el juez puede considerar como probados los hechos que se trataban demostrar por la vía del examen”.

IX. Que el Código de Trabajo, Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, establece en sus artículos 282 y 285 respectivamente que “Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros.” Además de que “Todo trabajador deberá acatar y cumplir, en lo que le sea aplicable, con los términos de esta ley, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional, que se promulguen y las recomendaciones que, en esta materia, les formulen las autoridades competentes…”.

X. Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha analizado lo referente a la obligatoriedad de la vacunación, por ejemplo en la sentencia N° 2000-11648 de las 10:14 horas del 22 de diciembre de 2000 sostuvo que “(…) no considera esta Sala que lleven razón los consultantes, al decir que al establecerse la obligatoriedad de las vacunas sea lesivo del derecho de autonomía de la voluntad. La salud como medio y como fin para la realización personal y social del hombre constituye un derecho humano y social cuyo reconocimiento está fuera de discusión. Es uno de los derechos del hombre que emana de su dignidad como ser humano. De este derecho surge tanto para el individuo y la comunidad organizada, como para el propio estado, una responsabilidad respecto a la salud. En instrumentos internacionales y en declaraciones constitucionales de derechos sociales se incluye el derecho a la salud, a cuyo reconocimiento debe aunarse la imposición del deber de cuidar la salud propia y la ajena. Es así que dentro de una política social global dirigida a solucionar los efectos de las deficiencias sociales, la observancia del principio de la coherencia de los fines, determina que se armonicen las acciones sobre condiciones de trabajo, seguridad social, educación, vivienda, nutrición y población con las de la salud, por la conexidad e interdependencia de una y otra. De esa forma la enunciación en el proyecto consultado de la provisión de asistencia médica gratuita y obligatoria, para toda la población, de ningún modo lesiona el principio de autonomía de la voluntad, más sin embargo sí garantiza la asistencia sanitaria esencial en resguardo de la responsabilidad ineludible del Estado de velar por la  salud de todos y cada uno de los ciudadanos”. De lo que se desprende que esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas.

XI. Que la Ley N° 8111 del 18 de julio del 2001, Ley Nacional de Vacunación, establece en el numeral 3 la obligatoriedad de las vacunas contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social. Además, dispone que las vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

XII. Que el Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, dispone en el artículo 18 la Lista Oficial de Vacunas incluidas en el esquema público básico universal de Costa Rica.

XIII. Que en sesiones extraordinarias N° VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense del Seguro Social, Instituto Nacional de Seguros, así como las personas colaboradoras de la Cruz Roja Costarricense; la obligatoriedad se fundamentó en que dicho personal atiende directa o indirectamente pacientes con COVID-19, o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus; que tienen un riesgo laboral de enfermar de COVID-19; que someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por COVID- 19; que al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación; que al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. En este caso, se acordó por parte de dicho órgano que será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra el COVID- 19.

XIV. Que en virtud de los acuerdos supra citados, el Poder Ejecutivo reformó el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, por medio del Decreto Ejecutivo N° 42889-S de 10 de marzo de 2021, dado que se consideraba conveniente y oportuno actualizar la lista oficial de vacunas, para incluir a la vacuna contra el COVID-19 dentro del esquema público básico de Costa Rica y dentro de los esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

XV. Que con ocasión de la obligatoriedad de la vacuna del COVID-19 y del Decreto Ejecutivo N° 42889-S, la Sala Constitucional ha conocido numerosos procesos de amparo formulados en torno a la vacunación obligatoria. Ante lo cual, el órgano constitucional ha venido resolviendo progresivamente los recursos de amparo y ha sostenido su línea jurisprudencial en esta materia sanitaria. Específicamente, ha reiterado su valoración sobre la primacía de la salud pública frente a otros bienes jurídicos, de modo que ha avalado a partir de la normativa vigente la obligatoriedad de la referida vacuna; cabe ilustrar lo anterior de la siguiente manera: “En el caso concreto, como se ha examinado, existen suficientes disposiciones que legitiman la obligatoriedad de la vacuna, por lo que la autonomía, en tales supuestos, se ve disminuida en aras de tutelar el interés y el bienestar general, a saber, la salud pública (art. 21 de la Constitución Política, art. 1° de la Ley General de Salud y normativa sobre vacunación supra citada).” (…) “I X. – En lo relativo al alegato sobre la presunta violación al derecho a la objeción de conciencia es pertinente recordar que ciertamente esta Sala Constitucional ha reconocido la objeción de conciencia como un derecho fundamental (ver la sentencia n.º 2020-1619 de las 12:30 horas de 24 de enero de 2020), sin embargo, también indicó en el aludido pronunciamiento lo siguiente: “(…) hay que tener presente una premisa fundamental, y una constante histórica, en el sentido de que no hay derechos fundamentales absolutos, excepto el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, por consiguiente, el derecho a la objeción de conciencia tiene límites y limitaciones y, en aquellos casos, en los que entra en colisión con otro derecho fundamental se debe recurrir al principio de la concordancia práctica y, por consiguiente, es menester hacer un juicio de ponderación entre los derechos que están en conflicto (…)”(ver la sentencia N° 2021-18800 de las 09:26 horas del 24 de agosto de 2021).

XVI. Que posteriormente a lo acordado en febrero de 2021, en la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año en curso, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en todas las personas funcionarias del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar la vacunación contra la COVID-19 como obligatoria en sus centros de trabajo, brindando mayor seguridad en estos, tanto para los empleados como para los que los visitan.

XVII. Que para adoptar el acuerdo referido, la Comisión como órgano competente valoró los siguientes elementos: la cantidad de casos registrados de COVD-19; la circulación incrementada de la variante Delta en el territorio nacional que, al ser más contagiosa, se propaga más rápidamente; la elevada ocupación hospitalaria que se enfrenta, impactada en mayor medida por pacientes que no se encuentran vacunados, siendo que según estadísticas de la Caja Costarricense de Seguro Social 8 de cada 10 internados en los servicios de atención crítica no se encuentran vacunados o cuentan con esquema incompleto; el hecho de que aún no existe una vacuna aprobada para población menor de 12 años, lo que requiere que los adultos estén protegidos para poder disminuir el riesgo de contagio en la población infantil; la alta tasa de mortalidad asociada al COVID-19, que se ha convertido en la causa de mortalidad número uno en el país desde hace varios meses consecutivos; la necesidad de continuar abriendo la economía sin colapsar el sistema hospitalario y causar más mortalidad, cuidando la salud pública; la importancia de promover que los centros de trabajo públicos y privados sean lugares más seguros frente a la emergencia sanitaria por COVID-19; la necesidad de disminuir las posibilidades de interrupción de servicios y labores en centros de trabajo a raíz de posibles contagios por COVID-19; la preocupante desaceleración de aplicación de primeras dosis en las últimas semanas, aun existiendo disponibilidad, y siendo que el porcentaje de población vacunada es necesario sea el mayor posible. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19.

XVIII. Que existe un marco jurídico lo suficientemente amplio que consigna y respalda la potestad de las autoridades competentes para establecer la obligatoriedad de una vacuna, en este caso, contra el COVID-19 y según la disponibilidad de la misma, debido a que se considera necesaria a fin de garantizar la protección del derecho a la salud y a la vida, así como el resguardo de la salubridad pública. Concretamente se trata del cumplimiento del mandato constitucional dispuesto en los ordinales 21 y 50 del texto fundamental y que ha sido respaldado por la jurisprudencia constitucional, que dentro del contexto actual de la emergencia nacional por el COVID-19, se torna en una medida esencial para garantizar bienes jurídicos primordiales.

XIX. Que de conformidad con el artículo 12 bis del Decreto Ejecutivo N° 37045-MP-MEIC del 22 de febrero de 2012, Reglamento a la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y de Trámites Administrativos y su reforma, se considera que por la naturaleza del presente decreto no es necesario completar la Sección I denominada Control Previo de Mejora Regulatoria, que conforma el formulario de Evaluación Costo Beneficio, toda vez que el mismo no establece trámites ni requerimientos para el administrado.

POR TANTO,

DECRETAN:

REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 42889-S DEL 10 DE MARZO DE 2021, DENOMINADO REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 32722-S DEL 20 DE MAYO DEL 2005, “REGLAMENTO A LA LEY NACIONAL DE VACUNACIÓN” Y ESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA DEL COVID-19.

Artículo 1.-Refórmese el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S del 10 de marzo de 2021, denominado Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, denominado Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación y Establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del COVID-19, para que en adelante se consigne lo siguiente:

“Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del COVID- 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021, VIII-2021 del 23 de febrero de 2021 y N° XLV-2021 del día 23 de septiembre de 2021, para el caso de este último acuerdo, será en los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología para el sector público y el sector privado.

Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19.”

Artículo 2.- El presente Decreto Ejecutivo rige a partir del 15 de octubre de 2021.

Dado en la Presidencia de la República. San José, a los siete días del mes de octubre de dos mil veintiuno.

CARLOS ALVARADO QUESADA
DANIEL SALAS PERAZA MINISTRO DE SALUD

¿ Que hacer ante un conflicto legal a resolver?

Si tiene un conflicto de carácter legal, que debe resolver y busca asesoría para ello, es importante de previo de definir como asesorarse, que Usted conozca algunos pasos de suma importancia, para poder tener el mejor criterio legal a su controversia. Damos una guía para que usted, pueda identificar su problema legal y cual es la ayuda que requiere para ello.

1- Identifique su problema legal.

Es importante, poder identificar que tipo de problema debe resolver. ¿ Es un caso penal, laboral, civil, de familia?. ¿Cuales son las leyes que podrían aplicarse? ¿ Cual área de la ley, representa su problema?

La respuesta a estas interrogantes, puede ser que Usted las desconozca, pero también, puede tener idea de ello. En todo caso, puede investigar y tratar de definir ello.

2- ¿ Es un caso legal, o un asunto personal?

Es importante saber, si su problema es un problema legal o solo un problema. Puede ser que su vecino escuche música a alto ruido y ello le causa molestia. Talvez, no sea un conflicto, que deba resolverse, haciendo uso de instancias legales para ello.

El problema es legal, si requerimos hacer uso de la ley, para solucionarlo.

3- ¿ Podre demandar?

Al identificar, que es un problema legal, debemos preguntarnos ¿ Si es necesario demandar? Hay ocasiones, en que la demanda, puede ocasionar mas perdida de tiempo y dinero. Por ello, es prudente valorar la necesidad de la demanda de previo a buscar medidas o soluciones alternas al conflicto, mediante la mediación, la conciliación y otros tramites de carácter administrativo o personales. Aquí, con la asesoría de un abogado, deberá resolver si ¿ Debo demandar?

Hay diversos pro y contras, que debe considerar. Recuerde, que lo importante en muchas ocasiones, no es solo demandar y ganar. Puede que Usted lo que busque es ganar y poder cobrar, y ello aunque gane, puede tornarse imposible.

4- ¿ Que tipo de caso tenemos, es penal, civil, laboral u otro?

Con generalidad los conflictos, que mas nos aquejan, son los penales y los de naturaleza civil, laboral y de familia. Los procesos penales, en su mayoría requieren de una denuncia, para que la Fiscalía o las autoridades policiales investiguen y se inicie el proceso. Si el problema penal, es porque se le atribuye a usted, haber cometido el delito, tiene derecho a defensa publica y puede recurrir a defensa privada.

En los procesos civiles, laborales y de familia, en su mayoría se requiere de asesoría legal privada, aunque algunos permiten la defensa pública, como los procesos laborales, de pensión alimentaria y algunos de naturaleza agraria.

Debe considerar, siempre, que lo mas importante, es poder tener las pruebas, para la demostración de los hechos que se atribuyen, para así poder tener éxito en las pretensiones.

En los asuntos penales, en su mayoría, la carga de la prueba, la tiene el ente acusador. En los casos de naturaleza civil y otros, es importante saber que quien atribuye un hecho, como principio general, tiene la obligación de demostrarlo, aunque existan excepciones de reversión de la carga probatoria. Pero siempre necesitamos contar con las pruebas necesarias para instar ante el órgano judicial o administrativo que se escoja.

5- ¿ En que área de práctica se requiere la asesoría ?

La mejor manera de buscar asesoría para resolver su conflicto, es comenzando a identificar la categoría a la cual pertenece. ¿ Es penal con implicaciones civiles? ¿ Es laboral y tiene alguna connotación especial, como discriminación o violación de derechos laborales? ¿ Es civil, en algún área especifica, como cobro, inquilinato, daños u otros? ¿ Es de familia, en el área de alimentos, divorcio, violencia domestica, comunicación y contacto con sus hijos o familiares?

Posiblemente, Usted, ha escuchado o conoce, que los abogados, se asocian a diferentes “áreas de práctica”, se especializan en ello. Ello, ha de ser, porque son las áreas en que se especializan y tienen un conocimiento mayor. Recuerde, que Usted, cuando busca un médico, no busca un cardiólogo, para hablar de un problema gástrico. Trate de ubicar un abogado, que se especialice en la solución o defensa de su conflicto, ello garantizara un mejor resultado y una mejor asesoría.

6- ¿Requiero resolver mi caso, con asesoría legal?

Una vez, que Usted a determinado, los hechos, las pruebas con las que cuenta y las posibles soluciones brindadas a su conflicto, puede decidir manejarla usted mismo o decidir que no vale la pena, seguir en el asunto. Puede buscar aclaraciones adicionales y porque no, obtener una segunda opinión. Incluso, puede estar convencido de que requiere contratar a un abogado de inmediato.

Si es su decisión, seguir adelante y asumir su problema legal usted mismo, investigue y tenga un plan adecuado para ello. Si toma la decisión de contratar abogado, aunque sea, para recibir asesoría y consejo recuerde, que puede hacerlo y la asesoría podrá ser gratuita en consultorios jurídicos, defensorías sociales o defensa pública y el asesor privado, en la generalidad tendrá un costo, que Usted debe asumir.

7- Si contrato un abogado, ¿ Cuales son las obligaciones del abogado?

Si contrata un abogado, lo esta contratando para que lo represente, para que de la mejor solución a su conflicto y para que de manera ética asuma la causa y brinde la adecuada defensa en ello.

Importante, que desde el inicio se definan de amanera clara, cuales serán los honorarios pactados. Si se trabaja, con un contrato cuota litis, donde ambos disponen que el abogado asumirá la causa, por un porcentaje de lo pretendido o bien cobrara sus honorarios por su actuación. Debe definir, si el proceso se asume por el proceso con sus fase de recursos o solo hasta la obtención de la sentencia de primer instancia.

Deberá conocer, que su abogado, le dará consejos, trabajara proactivamente por sus intereses y deberá anticipar con su conocimiento y especialidad, los problemas o conflictos que usted, no ha anticipado se puedan dar.

Cuando, decida contratar un abogado, es importante, que Usted, investigue y verifique a quien esta contratando. Hoy día las redes sociales, pueden ser su referencia.

Su problema, puede ser un gran problema para Usted y un asunto que puede tener una solución de carácter sencillo. Nuestra mejor recomendación, es que se asesore y que su asesoría sea con su abogado o su firma de confianza.

La periodista Hellen Solano y nuestro director el Lic Rafael Rodríguez Salazar en una importante entrevista con el Magistrado Álvaro Burgos conversando sobre el tema de Justicia Penal Juvenil al acercarnos a los 25 años de la entrada en vigencia de la Ley Penal Juvenil.

Este modelo de justicia especializada que inicio en el año 1996, vino a combinar la responsabilidad por los delitos cometidos por los menores de edad con un reforzamiento de todas las garantías y derechos que debe gozar toda persona a quien se le acusa de infringir las leyes penales en este caso en especial a los menores infractores que tenemos y decimos que es una justicia especializada que vino a combinar esta responsabilidad bajo un modelo de prevención en el que se pretende es que cuando una persona infringe la ley y tiene que irremediablemente pagar una pena por un hecho que cometió, la forma de pagar sea responsabilizándolo por este delito pero también buscando una resocialización y tomando medidas a nivel judicial y de gobierno de prevencion.

Es claro que los delitos la mejor forma de evitarlos es prevenirlos, el problema es que no hemos sabido en sociedad como preveni.

Agradecemos al Magistrado Álvaro Burgos por compartir un poco de sus conocimientos y darnos a saber de la aplicación de la Justicia Penal Juvenil.

Ha sido publicado en la Gaceta 209, del dia 21 de agosto del 2020, el Proyecto de Ley denominado “ Ley de transparencia de los exámenes de incorporación a los Colegios Profesionales” mismo en el cual se ha pedido nuestra colaboración y opinión, con ocasión de un articulo que hace algunos años publique y en el cual m refería al examen de incorporación del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, y en especial a la forma en que era abordado el mismo en sus momentos iniciales.

Manifestábamos en aquel momento que era oportuno realizar una prueba que fuere lo mas objetiva posible y que permitiera medir el conocimiento básico de los profesionales que solicitaban la incorporación al Colegio.

Se criticaba, que la forma en que se realizaba dicha prueba, con una temática de ítems en los cuales, mediante una cantidad de preguntas de marcar con X, no eran suficientes para medir los conocimientos pretendidos en la prueba, además de surgir serias dudas sobre la metodología utilizada para ello.

Criticamos, que el problema de que muchos profesionales, no pasaren la prueba, no solo era responsabilidad del tipo de prueba ejecutado, sino de la falta de supervisión que realizan las autoridades educativas en las diferentes ofertas académicas existentes, en las cuales considerábamos, no se daba la calidad adecuada en la metodología pedagógica y no se actualizaban las los curriculum académicos y menos aun se velaba por la calidad del educador.

Como bien lo dice el Proyecto, su objeto es “…establecer normas, procedimientos y mecanismos para facilitar a los Colegios Profesionales cuando así lo requieren, la aplicación de exámenes de incorporación a los incorporados con sus respectivas garantías…”

Es así como se es claro en sus motivos, cuando se indica que: “… Los exámenes de incorporación, lejos de ser obstáculos o limitantes, pretenden garantizar, fehacientemente, la libertad de trabajo establecida constitucionalmente…”

La actualidad hoy dia de que mas de 2100 Licenciados en Derecho, estén a la espera de los exámenes respectivos y muchos de ello, hubieren realizado ya varias pruebas, es una muestra de que algo, esta mal y ello debe ser corregido a fin de garantizar a todos los ciudadanos ese derecho constitucional a la educación y el trabajo.

Se y conozco que existen hoy dia, proyectos tendentes a mejorar el examen aplicado por el Colegio de Abogados y así me lo ha indicado su presidente Álvaro Sánchez, a quien creo por lo demostrado hasta la fecha, esperando que prontamente se defina y solucionen los problemas que hasta la fecha se han dado con las evaluaciones realizadas.

Expediente N° 22.126

ASAMBLEA LEGISLATIVA:

Naturaleza jurídica y finalidades de los Colegios Profesionales.
Los colegios profesionales son ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES, que actúan por un mecanismo que se conoce como colaboración por descentralización, es decir, desarrollan una actividad que originalmente pertenece al Estado pero que éste por razones materiales delega en los colegios, pues se trata de una transferencia de potestades para que ejerzan una función fiscalizadora entre pares: que los médicos controlen a los médicos, que los abogados controlen a los abogados, y así sucesivamente. Los colegios profesionales, según la Sala Constitucional tienen carácter bifronte (SCV 493-93), pues tienen una doble finalidad: una finalidad pública cual es garantizarle a la sociedad el correcto ejercicio de la profesión, por medio de una función fiscalizadora del ejercicio de la profesión, también desarrollando actividad de actualización profesional y mediante una garantía de la idoneidad de los profesionales que habilita para tal ejercicio (mal llamados exámenes “de excelencia académica”, pues se trata de exámenes de incorporación o de habilitación profesional).

El uso del término “excelencia académica” corresponde a una categoría antigua, que ya ninguna universidad del mundo utiliza, y que algunos colegios profesionales la han usado como eufemismo, como hoja de parra, mientras se vendía la idea de los exámenes de incorporación. Pero a su vez, este carácter bifronte significa que los colegios profesionales tienen una finalidad privada representada por los intereses gremiales que el propio Colegio representa buscando beneficios profesionales, desarrollando actividad recreativa, desarrollando subsistemas de seguridad social, atención preferencial en las instituciones públicas y otros beneficios propios de la profesión.

Como ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES no aparecen en el organigrama de Estado, sus presupuestos no salen del presupuesto nacional, aunque unos pocos colegios tienen fondos provenientes de cargas parafiscales por medio de timbres, que por ley deben pagar los agremiados pero que suelen trasladarlas a los clientes o pacientes con la complacencia de los colegios. El Estado no tiene responsabilidad objetiva por los daños que provoquen sus agremiados, los

empleados de los colegios no son empleados públicos, se rigen por el derecho común y no por derecho estatutario, ni el patrimonio del colegio es estatal y son creados por ley de la República, pues no existe una ley de colegios profesionales. En su especialidad orgánica los Colegios Profesionales se rigen por la Ley General de la Administración Pública.

Las pruebas o exámenes de incorporación.
Dado que son ENTES NO ESTATALES las competencias de los colegios profesionales no pueden sustituir las competencias estatales, pues estas son intransferibles. Los colegios profesionales no aparecen en nuestra Constitución Política y, en consecuencia, no gozan ni de la autonomía que tienen las Universidades (Artículo 84) ni de su libertad (Artículo 79), por lo tanto, carecen de competencias para imponer a las universidades los perfiles profesionales, y menos aún sustituir a CONARE y CONESUP haciendo pruebas profesionales al margen de los programas oficialmente aprobados. Por eso, toda aquella pregunta que se incluya en un examen de incorporación que no esté dentro del programa de carrera universitaria donde estudió el examinando, debe declararse nula y darse por buena, por cuanto los examinandos cumplieron con los requisitos que impuso el Estado al estudiar y aprobar los contenidos del programa aprobado por él.
La potestad para realizar exámenes de incorporación no le viene a los colegios profesionales de la ley, sino que ya la Sala Constitucional la había establecido, y de ahí que reiterados votos de dicha Sala han servido de asidero para que algunos colegios incluyan en sus leyes orgánicas, previa aprobación legislativa, esta potestad, a pesar que de que podrían aplicar dichas pruebas sin ley expresa que los faculte, pues de acuerdo al artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen rango constitucional.

Así por ejemplo la Sentencia SCV 2014-18217 del 25 de febrero del 2014 dice: “Resulta incorrecto entender que hay un exceso en la función del Colegio de Abogados pues… esa institución debe verificar la idoneidad, pero no limitado a un solo aspecto como sería la ética, sino en su sentido más amplio de capacidad para desarrollar la profesión con un mínimo de calidad. Por ello no hay lesión a ningún derecho fundamental” y una sentencia más reciente ratifica esta atribución.

Nos referimos al voto de la Sala Constitucional que citamos: “En este sentido, tomando en consideración el deber del Colegio de Abogados para verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión, se ha reconocido su competencia no sólo para dictar el Reglamento de Deontología, Vigilancia y Excelencia Académica, sino que también para incorporar las pruebas pertinentes que más allá de lo deontológico, permitan validar aquella idoneidad –incluso académica- que el Colegio está obligado a hacer respetar, reconociendo también al Colegio, su competencia respecto de la definición de los contenidos y materias a considerar en las pruebas pertinentes –ver misma sentencia 2014-18217-, tal como bien lo admite el propio accionante, se lo reconoce su propia legislación orgánica a partir de la reforma producida en setiembre de 2014, reforma que, al mismo tiempo, debe orientar la lectura y comprensión de todo documento que con anterioridad a ella se haya emitido al respecto, como el dictamen de la Procuraduría General de la República que cita el accionante”. (Otras referencias SCV 16041-05, 1128-05, 13816-06, 14203-07, 17331-09).
No solo los exámenes de incorporación tienen legitimación constitucional, sino que también hay un tema de conveniencia.

Hay que señalar, entonces que, si hay legitimación para aplicar dichas pruebas, éstas no constituyen una obligación de los colegios profesionales sino una potestad, pues no todos los colegios profesionales tienen interés o posibilidad de aplicarlas. Colegios pequeños no han manifestado interés en hacer exámenes de incorporación, y Colegios grandes como COLYPRO (Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes Costa Rica) tendrían dificultades para diseñar pruebas para al menos 60 especialidades que tienen sus miembros, por lo que la potestad le debería permitir hacer dichas pruebas en áreas críticas como podrán ser la enseñanza del inglés o las matemáticas, sin detrimento que desee hacerlas en otras áreas según sus competencias. Además de esto no tendría sentido hacer obligatoria la prueba para colegios de incorporación voluntaria (Periodistas e Informáticos).

Tanto así que las universidades privadas, en la voz del Presidente de UNIRE (Unidad de Rectores de Universidades Privadas de Costa Rica), el Dr. Ricardo Guerrero Portilla, había considerado conveniente la existencia de estos exámenes, así por ejemplo en el Congreso Nacional de Gestión Curricular (CONAGECU) en septiembre del año 2008 en el que participaron universidades públicas y privadas, colegios profesionales y entes y órganos estatales concernidos, indicó que la calidad era un banco de tres patas: Inspección de calidad, acreditación y exámenes de incorporación. Como todo banco de tres patas, si una pata decae, el sistema deja de funcionar. En dicho Congreso el entonces presidente de la Corte, el Dr. Luis Paulino Mora Mora (qdDg) se refirió precisamente a esta facultad que la Sala otorgaba a los colegios profesionales de comprobar la idoneidad profesional, pero que era un tema aún en construcción, puesto que, por la novedad, había que acumular la experiencia necesaria para hacer los ajustes correspondientes. Ya hoy existen experiencias que hay que aprovechar, para diseñar instrumentos idóneos para calibrar la calidad académica de los egresados.

Sin embargo, a pesar de la posición expresada en el mencionado Congreso, ni la Sala Constitucional en los votos invocados, han pretendido otorgar una facultad discrecional a los colegios profesionales para limitar el ejercicio profesional por medio de dichas pruebas. En primer lugar, no forma parte de los fines de los colegios profesionales contraer el mercado (oferta de profesionales) por medio de una selección direccionada, por otra parte, no es constitucionalmente de recibo truncar las legítimas aspiraciones de quienes pretenden ser médicos, abogados o profesionales de otras disciplinas, por más que esto convenga a los intereses económicos de los actuales agremiados.

Es un interés legítimo que los colegios profesionales quieran que las personas que aspiran a incorporarse tengan las competencias que garanticen un ejercicio profesional técnica y éticamente de calidad.

No obstante, este interés no puede ser ilimitado. Ni las leyes aprobadas ni la Sala constitucional han otorgado a los colegios profesionales una potestad ilimitada, ni una potestad que vaya más allá de sus límites legítimos. Dicha potestad no puede constituirse en un cheque en blanco como se han figurado algunos colegios profesionales.

Tal potestad solamente se justifica en la medida en que los colegios profesionales miden la idoneidad profesional de los aspirantes a la incorporación, no es un mecanismo para acotar la cantidad de profesionales ni para imponer perfiles profesionales a las universidades. Reducir la cantidad de profesionales con fines gremiales para evitar la competencia, es un ejercicio abusivo de sus poderes. Y determinar el contenido de los programas de las universidades (vía exámenes de incorporación) tampoco está dentro de los fines de dichas pruebas. Eso escapa a las competencias de los colegios profesionales.

La materia regulatoria de las universidades tiene rango constitucional. El Estado ha conferido autoridad a las universidades públicas en estas materias, así prescrito en el artículo 84 de la Constitución Política, y al Ministerio de Educación Pública (MEP), por medio del CONESUP con respecto a las universidades privadas, conforme al artículo 79 constitucional. Tratándose de competencias estatales, éstas son intransferibles a entes NO ESTATALES. De modo que los exámenes de incorporación necesariamente deben realizarse dentro del marco de los programas que el Estado aprueba, de lo contrario, si los colegios impusieran perfiles profesionales por medio de los exámenes de incorporación se estaría violando la autonomía universitaria de las universidades públicas y la libertad de enseñanza de las universidades privadas. El Estado no puede renunciar a la potestad de aprobar los programas, por lo menos dentro del marco constitucional vigente. Y mal haría el Estado en crear una contradicción básica: por un lado, dando potestad constitucional a CONARE (Consejo Nacional de Rectores) y al CONESUP (Consejo Nacional de Educación Superior Privada) de aprobar programas oficiales, y por otro otorgando a los colegios la potestad de realizar pruebas con contenidos que podrían o no estar en dichos programas.

Además, la potestad de realizar exámenes de incorporación tampoco se puede utilizar como un mecanismo para determinar la calidad de la enseñanza superior, sea pública o privada, pues solamente se puede utilizar para determinar el nivel de aprovechamiento que un graduado tiene dentro de los programas oficiales. Para determinar la calidad de la enseñanza el Estado ha creado un ente público que cautela la calidad de la enseñanza en las universidades públicas y privadas, que es el Sistema de Acreditación de la Educación Superior (SINAES), que es un ente especializado, legal y orgánicamente estructurado para establecer la norma nacional de calidad (artículo 2 de la Ley 8798), algo ajeno a los colegios profesionales). Por lo que tampoco procedería una delegación del Estado a un ente no estatal para asumir esta tarea. Por ley de la República dicho ente establece la norma nacional de calidad, de modo que una carrera acreditada cumple con los estándares internacionales requeridos y no corresponde a un ente público NO ESTATAL controlar dicha calidad por medio de exámenes de incorporación, pues constituiría una transferencia indebida de potestades estatales. Por eso los graduados de carreras acreditadas deberían estar exentos de dichas pruebas. Esto además sería un estímulo para que las universidades acrediten sus carreras.

Así las cosas, el tema que interesa es el relativo a los exámenes de incorporación que los Colegios llaman eufemísticamente “Vigilar la excelencia académica de los egresados de las universidades”.

Por alguna razón que desconocemos los Colegios Profesionales no osan llamar las cosas por su verdadero nombre. En otros países lo llaman exámenes de habilitación profesional o barras o simplemente exámenes de incorporación. Además, la expresión “excelencia académica” era propia del siglo pasado, pues hoy día la comunidad académica internacional ha optado por la categoría “calidad académica”, que es la que priva en los procesos de acreditación de carreras con estándares internacionales de calidad. El término excelencia académica era una categoría que usaban las universidades con anterioridad al año 1995 cuando en el país se empezaron a implantar los sistemas de acreditación. La excelencia académica es una aspiración abstracta, indefinida, no medible. En cambio, hoy en día las universidades hablan de CALIDAD ACADÉMICA que se refiere a sistemas con estándares de referencia concretos, medibles, internacionales, sujetos a comprobación in situ.

Por otra parte, hay un problema conceptual en los colegios profesionales y es que confunden “excelencia académica” con “idoneidad profesional”, que es el propósito que ha animado a los colegios profesionales costarricenses. Ya la Sala Constitucional había denominado correctamente a este proceso “idoneidad profesional” (SCV 2693-15), puesto que no corresponde a los colegios fiscalizar a las universidades por medio de sus egresados, y menos imponer perfiles profesionales por medio de estos exámenes. Se entiende por idoneidad profesional a aquella según la cual una persona cuenta con la suficiente competencia, tanto a nivel de conocimientos como de experiencia, para ejercer una profesión o cargo determinado. Los exámenes de incorporación que se estilan en nuestro país son exámenes memorísticos, que a lo sumo prueban la capacidad de recitación de una persona, pero no sus competencias. El que más experiencia tiene en este tipo de pruebas es el Colegio de Abogados cuyas pruebas son de selección múltiple, sin que eso pruebe que el aspirante es competente para ejercer una profesión que emigra a pasos agigantados hacia la oralidad.

Resultados de los exámenes de incorporación en Costa Rica.
Los resultados de los exámenes de incorporación del Colegio de Abogados (único que los ha aplicado con autorización legislativa) son preocupantes, desde luego,  sin embargo, se ha recurrido al expediente fácil de echarle todas las culpas a los graduados y sus universidades, sin que hasta el momento se haya hecho un ejercicio analítico de las condiciones en que se realiza dicha prueba. La excelencia académica no es una preocupación de los colegios profesionales tanto así que rehúsan sistemáticamente a trabajar conjuntamente con las universidades para elevar el nivel de la enseñanza de las diferentes disciplinas. Los colegios han privilegiado la lógica de la confrontación y han desestimado la lógica de la cooperación.

Tomemos como ejemplo los resultados del examen del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, que es el que tiene más experiencia en este tipo de pruebas:

(Publicación del periódico La Nación, 11 de enero 2019).

Estos resultados merecen análisis, pues los datos estadísticos muestran y ocultan realidades y adquieren diferentes significados. Pueden mostrar que en el país hay disparidad en la enseñanza del Derecho, pero igualmente pueden mostrar las falencias del instrumento de medición. Para resolver los problemas de la enseñanza del Derecho los remedios están en CONARE, CONESUP y SINAES, que son los entes que el Estado ha creado para tal fin. ¿Significan estos resultados que CONARE, SINAES y CONESUP están fallando en su cometido?, Si ese fuera el caso, eso no se desprende del examen de incorporación pues esta prueba no mide el accionar de estos entes, y ante ese hipotético escenario el remedio no es trasladar a un ente no estatal la corrección de los entes estatales.

En el caso de CONARE y CONESUP cautelan los mínimos exigibles por parte del Estado para los programas que aprueban. Al Estado le corresponde verificar los estándares mínimos. Al SINAES le corresponde verificar los estándares de calidad, es decir, las acreditaciones a que voluntariamente las universidades someten sus carreras.

¿Es exigible la acreditación obligatoria?, en los países donde se ha estilado ha sido un fracaso. Además, no le corresponde esa tarea al Estado, pues la acreditación obligatoria, podría darse en el mundo en el país de las maravillas, pero no es práctica internacional. El principal experto de teoría universitaria de América Latina, el Dr. Claudio Rama Vítale, sostiene que esa no es tarea estatal, y en conferencia que reunió a universidades públicas y privadas en CONARE hizo la siguiente metáfora: Al Estado le corresponde verificar que todos los restaurantes ofrezcan sus servicios con estándares de higiene óptimos, que los restaurantes no vendan comida podrida, pero no le corresponde al Estado exigir que todos los restaurantes sean de 5 tenedores. En todo el mundo hay universidades de diferentes calidades, tanto públicas como privadas. Entonces, los resultados el examen de incorporación no miden la calidad de la universidad, pues la norma nacional de calidad la establece el Estado por medio de SINAES (artículo 2 de la Ley 8798), un órgano especializado, asesorado internacionalmente.

Incluso si uno hace un cruce entre los resultados del examen de incorporación y las carreras acreditadas, encuentra que no se corresponden, pues durante las primeras promociones de dicha prueba los primeros lugares siempre los ocuparon dos universidades que no tenían sus carreras acreditadas (Escuela Libre de Derecho y Universidad de Costa Rica), hasta después de estas promociones acreditaron sus carreras, motivados por la evaluación de sus carreras y no por la evaluación de los exámenes de incorporación.

En la actualidad la única universidad que tiene su carrera de Derecho Re acreditada por segunda vez, la ULACIT, ocupa el sétimo lugar. ¿Significa eso que el examen pone en duda la calidad de esta carrera?, no. Lo que significa es que el modelo de examen de incorporación no corresponde con la metodología que utiliza esta universidad para impartir Derecho, metodología aprobada por  CONESUP y bendecida por SINAES. Pero, además, también pone en duda la calidad del examen, pues no se comprende que una carrera que ha sido valorada por expertos internacionales (todas las carreras acreditadas pasan por filtros internacionales) no ocupe los primeros lugares en los exámenes de incorporación, así pues, evidentemente las falencias están en el Colegio de Abogados donde el examen no cumple con estándares mínimos, tanto es así, que este como todos los colegios profesionales no someten sus pruebas a validación, como se hacen en otros países, sino que son realizadas con métodos completamente artesanales.

Así, por ejemplo, la reciente reforma a la Ley del Colegio de Médicos señala en su artículo 3 inciso h) que dentro de los objetivos del Colegio están: “Verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión de los egresados de las universidades. Para dar cumplimiento a esta finalidad, el Colegio podrá emitir la normativa y realizar las pruebas que considere pertinentes”. Y la Ley Orgánica del Colegio de Abogados reformada en 2014 mediante ley 9266 señala en su artículo 1 inciso 8 que dentro de los objetivos del Colegio están “Vigilar la excelencia académica de los egresados de las universidades” (inciso que dicho sea de paso nunca apareció en el proyecto publicado en La Gaceta, sino que fue incorporado posteriormente).

En el caso del Colegio de abogados en la asamblea de agremiados en donde se aprobó el Reglamento, ni siquiera se le informó a dicha asamblea de las garantías que solicitó UNIRE para aplicar las mencionadas pruebas ¿Por qué?
En todos los casos (leyes aprobadas, proyectos de ley y resoluciones de la Sala Constitucional) no ha habido pronunciamiento sobre la necesidad de hacer pruebas técnicas e imparciales, así, en este momento los colegios tienen un cheque en blanco destinado a cometer arbitrariedades contra los legítimos intereses subjetivos de los graduados. A buen pagador no le duelen prendas. Si el objetivo no es disminuir la cantidad de profesionales sino garantizar la calidad de los incorporados ¿Cuál es el problema de rendir las respectivas garantías? Por cierto: aún la Sala Constitucional no se ha pronunciado sobre el tema de la calidad de estas pruebas, este es un tema pendiente, y por eso, un tema sobre el que se puede legislar.

En relación el tema de los exámenes de incorporación conviene recordar uno de los antecedentes legislativos y es el expediente Nº 14.316 que fue discutido en la Comisión de Asuntos Sociales y contó con el Dictamen Afirmativo de Mayoría, de fecha 4 de setiembre de 2001, que, con posterioridad, fue enviado al Archivo, por razones propias de la agenda legislativa y que señalaba:

“Considerando la necesidad de hacer aportes significativos a la educación, que incluyan calidad y excelencia; acogemos la iniciativa de ley que un grupo de destacados académicos y miembros de colegios profesionales pretenden establecer como requisito de incorporación un examen o prueba de idoneidad.
Para rendir este dictamen, se han tomado como base los antecedentes que existen sobre el particular y, con el mayor cuidado, se ha procurado:

1.- Que los colegios profesionales puedan tener un sólido fundamento jurídico para efectuar tales exámenes.
2.- Que a los graduandos universitarios se les garantice un adecuado proceso en sus trámites de incorporación.

3.- Que la sociedad se beneficie con el ejercicio profesional de personas idóneas, a juicio comprobado del colegio respectivo.

Como al respecto no existe tradición, los colegios profesionales tendrán que aprender a hacer tales exámenes y a aplicarlos de manera adecuada, en concordancia con las normas básicas del debido proceso, el principio de legalidad, el derecho a la regularidad, el derecho de defensa, in dubio pro postulante, la posibilidad de interposición de recursos y remedio, y el principio de igualdad jurídica”.

Lo cierto es que han pasado los años, por ejemplo, el Colegio de Abogados sigue aplicando el mismo tipo de pruebas con los mismos resultados, y con manifestación expresa del Colegio de negarse a mejorarla:

(Publicación de radio Monumental, 11 de enero 2019.)
Y rechazando formalmente también darles a los examinandos las garantías de objetividad, técnicas y de imparcialidad que debe revestirse el cumplimiento de un requisito para el ejercicio del derecho al trabajo y a la libertad de escogerlo. Es decir, la curva de aprendizaje que suponían los diputados de la época ha sido plana.
Esto solo demuestra una cosa: cuando a un ente se le otorgan potestades exorbitantes (poderes sin reglas, poderes sin controles) son incapaces de autocontención.

Si la verdadera intención del Colegio fuera la calidad, primero debería preocuparse de la calidad del examen y de que los resultados no coinciden con las valoraciones que hacen los pares internacionales de SINAES. Al menos eso debería llamar a la reflexión. Pero el Colegio ha descartado esta posibilidad de discutir con los diferentes actores (CONESUP-CONARE-SINAES- UNIVERSIDADES) el mencionado examen.

En este aspecto el Colegio ha cerrado la posibilidad de mejorar el examen (mejorarlo no significa caer en el facilismo académico, como quedará demostrado más adelante), sino hacerlo con los mayores estándares de calidad en cuanto a forma y fondo (veremos sus falencias en el apartado siguiente). El Director Académico del Colegio de Abogados ha rechazado la posibilidad de mejoramiento en declaraciones públicas al señalar:

“El Director Académico y de Incorporaciones del Colegio, Gerardo Solís, se mostró preocupado por la falta de conocimientos generales que tienen los aspirantes. A pesar de esta situación, los próximos exámenes no tendrán modificaciones en ninguna forma, ya que descartan la posibilidad de que esté mal elaborado”. (https://www.monumental.co.cr/2019/01/11/colegio-de-abogados-descarta-modifi)

Cuando una prueba ni siquiera cumple con la curva de campana de Gauss y tal cosa no preocupa al Colegio de Abogados, eso a lo único que apunta es que el interés no es académico, que la calidad es algo que solo deben cumplir los demás, que no preocupa que un examen que no está diseñado con estándares internacionales ni validado, se considere bien hecho ante sí mismo, por mí y ante mí, como dicen los jurisconsultos.

Los porcentajes indicados deben llamarnos a la reflexión. Qué significa que ninguna universidad haya obtenido el 50% de la prueba (¿quebrando la curva de Gauss?), ¿Qué significa que solamente el 7% de los postulantes ganan el examen?, ¿Qué significa que la UCR haya obtenido solo el 45% de aprobación y que la Escuela Libre de Derecho haya obtenido el 47% de aprobación? Eso lo que significa es que quienes diseñan la prueba que fueron formados en las mismas universidades que hoy evalúan, están igualmente carentes de idoneidad, que los jueces, por ejemplo, no conocen ni siquiera el 45% del Derecho que deberían conocer, si creyéramos en la idoneidad de la prueba.

Además, el Colegio de Abogados exige para aprobar el examen de “excelencia académica” obtener una nota mínima de ochenta sobre cien (80/100) sin ningún fundamento, una cifra mágica que no encuentra más justificación que subir el índice de reprobados, pues cuando se discutió no se aportó ningún estudio que respaldara esa opción. El 100% de las universidades, públicas y privadas, aprueba sus cursos con notas mínimas de setenta sobre cien (70/100), y el 100% de los académicos que confeccionan las preguntas estudiaron en universidades que aprueban con 70/100, aspecto que precisamente el SINAES que por ley le corresponde establecer la norma nacional de calidad (artículo 2 de la Ley 8798) ha acreditado todas las carreras que tienen como requisito un 70/100 con estándar de aprobación, sin que hasta el momento ningún par internacional haya objetado este canon. De modo que una exigencia mayor solo se justifica por razones gremiales. De hecho, una cantidad considerable de postulantes que reprueba el examen tiene notas superiores a 70, de modo que bajar la nota de 80 a 70 no es facilismo académico sino ajustar las pruebas a los estándares de calidad que el Estado tiene aprobados por medio de SINAES, CONARE y CONESUP.

Entonces la gran pregunta es: ¿Qué prueba la prueba?
La explicación hay que buscarla en los fines de la prueba. Colegios como el de Médicos, el de Enfermeras y el de Abogados han llamado reiteradamente al estudiantado a no estudiar las disciplinas que representan con el argumento de que son áreas donde hay desempleo, y efectivamente los informes del Observatorio Laboral lo confirman. Pero cuando se les ha solicitado a estos colegios la ficha técnica con las cuales obtuvieron los informes de desempleo que hacen públicos para explicar los intentos de desestimulo para estudiar estas carreras, no las han dado, sino que ha sido la Sala Constitucional la que los ha obligado y ha quedado en evidencia que dichas fichas técnicas no existen y que por eso no han respondido voluntariamente. Precisamente, por eso dejaron de publicarlas y ya públicamente no se refieren al desempleo.

Como constitucionalmente no se le puede impedir a una persona que arriesgue su capital estudiando una carrera saturada (tratándose de universidades privadas), y tratándose de universidades públicas, el tema de si el Estado (es decir, los contribuyentes) deben financiar carreras saturadas es una decisión política que no les corresponde a los colegios determinar, entonces, los colegios han optado por aplicar filtros con propósitos gremiales, es decir, disminuir la competencia. Muchos profesionales lo que significa es presión hacia abajo de los salarios y honorarios, y este es un problema que los colegios pretenden resolver con exámenes de incorporación. Y desde luego que resulta más elegante utilizar el tema de la “excelencia académica” como forma de evitar más profesionales, que el tema del interés gremial, el problema es que están conculcando derechos constitucionales: el derecho al estudio (la libertad de enseñanza y la autonomía universitaria) y el derecho al trabajo. De ahí que no interesa hacer los exámenes de incorporación con criterios técnicos (validados por expertos independientes en evaluación y en currículo), sino que se recurren a expertos en derecho, medicina, enfermería, etc. pero no en evaluación. Una cosa es saber mucho derecho constitucional, por ejemplo, y otra saber preguntar sobre esta disciplina.

Por otro lado, algunos colegios hacen un pequeño curso de deontología profesional, al que la Sala Constitucional se ha referido. Hay universidades que imparten el curso de Deontología Jurídica u otras deontologías profesionales, que a veces le ponen el nombre impropio de Ética Profesional. Cuando estos cursos son aprobados por el Estado (CONESUP o CONARE) con créditos (generalmente tienen 3 o 4 créditos), deberían ser reconocidos por el Colegio, sobre todo porque un curso cuatrimestral o semestral, tiene una mayor maduración que un curso de 30 horas realizado en dos semanas como estilan algunos colegios, en los cuales no es posible un proceso de maduración de lecturas y trabajos de investigación.

Falencias de los exámenes
Seguimos con el Colegio de Abogados que es el que tiene más tiempo de aplicar este tipo de pruebas. Queda claro que si el Colegio (éste o cualquier otro) maneja unilateralmente las mencionadas pruebas, se constituye en juez y parte, y eso lo hace perder el objetivo (el fin) y deja de ser objetivo (el medio). Este Colegio ha aplicado pruebas que no son técnicamente correctas, con resultados que no cumplen con el estándar Gauss (ni para los graduados de las universidades públicas ni privadas, lo que deslegitima el instrumento de medición), preguntando por normas derogadas y con preguntas de selección múltiple (puramente memorísticas en un país que emigra hacia la cultura jurídica de la oralidad y el análisis) en las cuales, a veces, al menos dos alternativas son válidas, aunque para el examinador solo una es válida (convirtiendo la pregunta en un acto de adivinación) o bien preguntas ambiguas, con preguntas para especialistas y no para generalistas, pero sobre todo la mayor falencia es que dicho colegio no ha utilizado un instrumento que esté validado por un ente externo competente e independiente.

A modo de ejemplo, en México este proceso corre por cuenta de CENEVAL (Centro Nacional de Evaluación para la Educación Superior) que es un órgano ajeno a las universidades y a los colegios profesionales, un órgano técnico e independiente, sin intereses ni comerciales ni gremiales. Otro ejemplo: Hoy día los exámenes de internado para médicos los hace Intenational Foundations of Medicine (IFOM), y no CENDEISSS como se hacía antes. IFOM es un órgano norteamericano independiente de la CCSS y de las universidades, con lo cual garantiza objetividad, lo cual no significa que los instrumentos que usa no deban ser mejorados, pues aún falta tropicalizarlos.

Los médicos hacen una prueba técnicamente correcta que cumple precisamente con la curva de Gauss. Veamos sus resultados 2019: “De los 637 estudiantes de Medicina que realizaron la prueba para optar por un cupo de internado en la Caja, unos 494 la aprobaron…. Esa cifra representa al 78% de los aplicantes a este examen que hace la organización International Foundations of Medicine (IFOM) y se trata del porcentaje de aprobación más alto desde que se aplica este examen Esto supone una mejor preparación por parte de los centros de enseñanza superior” (https://www.larepublica.net/noticia/estudiantes-de-medicina- logran-record-historico-en-prueba-internacional-de-internado).
“El resultado demuestra que los estudiantes se están preparando de la mejor forma y que las universidades están siendo vigilantes de calidad de la formación”, destacó Juan Carlos Esquivel Sánchez, director del Centro de Desarrollo

Estratégico e Información en Salud y Seguridad Social (CENDEISSS)” (La República 10 de diciembre 2019).

¿Por qué si eso sucede con los médicos no sucede con los abogados? La diferencia está en la técnica de examen, hecho técnicamente por un órgano externo, objetivo e imparcial, ajenos a los intereses, en este caso, de la CCSS (principal empleador de médicos), de las universidades y del Colegio de Médicos. En este examen sí coincide la norma nacional de calidad, establecida por SINAES, y los resultados, pues 7 de las 8 escuelas de Medicina que existen en el país tienen su carrera acreditada.

Resulta sorprendente y contradictorio que el Colegio de Abogados pretenda “excelencia académica” cuando el proceso de “exámenes de excelencia” no es dirigido por un profesional en Derecho. El artículo 8 de la Ley Orgánica (Nº 13 del 28 de octubre de 1941 y sus reformas) exige, precisamente por razones de excelencia en su artículo 8 “Para ser profesor de la Universidad en la ciencia del Derecho, es indispensable estar inscrito como miembro del Colegio”; contrario a toda lógica, el Director Académico de dicho Colegio, don Gerardo Solís no es abogado. El Colegio justifica su nombramiento diciendo: “El señor Gerardo Solís Sequeira no es abogado, sin embargo, no requiere ser abogado toda vez que cumple con los requerimientos del Manual de Puestos del Colegio de Abogados, entre varias de sus aptitudes es Licenciado en Docencia” (Oficio JD-06-559-20 del 25 de junio 2020).

Es incongruente que la ratio legis de la supracitada ley exija la condición de abogado para enseñar Derecho como requisito de idoneidad profesional y que, por otro, quien dirige la actualización de los abogados y el proceso de Incorporación no sea siquiera un empírico jurídico. Ciertamente no está enseñando directamente Derecho, pero sí está dirigiendo procesos vinculados a la enseñanza superior universitaria jurídica, pues, mide sus resultados y dirige la actualización. Tampoco es excusa que el señor Solís cumplió con los requisitos del Manual de Puestos, pues un Manual no puede estar por encima de la Ley, esa afirmación del Colegio lo único que significa es que el Manual está hecho en contradicción con la ley.

Aquí no se cuestiona la legalidad del nombramiento, sino su conveniencia y el dudoso perfil de un Manual que parece hecho a medida. ¿Acaso el Colegio no intentó encontrar un abogado con perfil curricular o educativo?, ¿acaso lo intentó y al no encontrarlo nombró al señor Solís por inopia?, esas hipótesis no se presentan, de haber sido así el Colegio no hubiera justificado de esa manera dicho nombramiento. En el país hay abogados calificados para dirigir procesos educativos y académicos. No puede pretender el Colegio ser candil en la calle y oscuridad en la casa, para exigir calidad hay que dar calidad.

En tiempos recientes se han presentado proyectos sobre el tema de exámenes de incorporación para diferentes colegios profesionales, basta leer el proyecto ley de reforma a la ley orgánica del Colegio de Optometristas (expediente N° 19.526) y el

proyecto de ley reforma a la Ley Orgánica del Colegio de Químicos (expediente Nº 21.964), para ver que estamos en presencia de una tendencia: proponer exámenes de incorporación sin las debidas garantías. Por más protestas que los colegios hagan de que pretenden hacer dichas pruebas con transparencia, imparcialidad y objetividad (aunque no prometen hacerlas técnicamente) cabe legítimamente preguntar: ¿por qué no dan prenda de objetividad permitiendo garantías y órganos que convaliden dichas pruebas?

Justificación y fines gremiales
Así las cosas, hay que hurgar en los fines tácitos de los exámenes de incorporación cuando caen en manos gremiales.

Algunos colegios profesionales han venido justificando sus posiciones amparados en el exceso de profesionales que hay en ciertas áreas, y para evitar la competencia (sentido gremial de sus políticas) se han escudado en la “excelencia académica” para combatir el exceso de competencia, negando así los legítimos intereses de quienes con esfuerzo han logrado culminar sus estudios exitosamente.

Ya la Sala Constitucional había establecido el carácter bifronte de los Colegios Profesionales (SCV 493-93) al indicar que tienen un fin público, cual es fiscalizar el correcto ejercicio de la profesión, por un lado, por otro un fin privado cual es la defensa de los intereses y bienestar de sus agremiados. Pero esto no incluye decisiones que deben tomar las universidades y sus estudiantes. Si hubiera el desempleo que el Colegio indica (no han mostrado estudios científicos de dichas cifras), en las universidades privadas son los estudiantes y sus familias los que libremente exponen su capital para estudiar la carrera que desean en ejercicio de un derecho constitucional, no hay daño social en eso. No sucede lo mismo con las universidades públicas en donde se invierten fondos públicos para carreras saturadas, que todos los costarricenses pagamos con nuestros impuestos.

Los colegios pueden proteger la calidad técnica de los agremiados. En otros países es así. Pero ese es un mecanismo que debe ser utilizado con responsabilidad y sobre todo debe ser técnico, y no un instrumento discrecional, para no desvirtuar sus fines. Ya el Colegio de Abogados/as para justificar con los mismos fines el examen de incorporación, había señalado que éste debe ser un filtro (según ACTA Nº 44-07 Sesión de Junta Directiva del Colegio).

Como bien dice la propuesta de ley de exámenes de incorporación PROYECTO DE LEY 17192 DEL 13/10/2008, GACETA 218 de 11-11-2008:

“Los exámenes de incorporación profesional no tienen como finalidad limitar el acceso a la profesión; tampoco implican un criterio sobre la opinión que se tenga respecto de si debe o no existir la colegiación obligatoria de las profesiones o sobre el sistema de colegios profesionales de la sociedad costarricense.

En Costa Rica existe libertad de enseñanza; el campo de acción universitario es distinto del propósito de los colegios profesionales, de modo que la meta directa de los exámenes que se proponen no es controlar la enseñanza de las universidades, sino centrarse en la verificación de la idoneidad o aptitud profesional de los futuros miembros de cada colegio profesional.
Los exámenes de incorporación profesional deben efectuarse conforme normas generales, previstas en la ley, y ajustarse también, vía reglamento, a los asuntos específicos que cada colegio desarrolle.

El punto medular de las leyes que los exámenes de incorporación sean imparciales y centrados en la calificación de la idoneidad profesional. Han de efectuarse con gran respeto a la igualdad jurídica de los postulantes. Al realizarlos, participarán profesionales colegiados provenientes de diversas universidades, a fin de evitar sesgos. Deberán mostrar objetividad y medir la aptitud o idoneidad profesional y su propósito se limita a medir esa idoneidad y no a constituir obstáculos a la incorporación profesional.

Los exámenes de incorporación, lejos de ser obstáculos o limitantes, pretenden garantizar, fehacientemente, la libertad de trabajo establecida constitucionalmente”.

Estos fines no se están cumpliendo. Actualmente hay al menos 2.100 licenciados en Derecho que no han ganado el examen de incorporación (Oficio DAI-065-2020 de 6 junio 2020), cuya última versión únicamente logró un 7% de aprobación. Un examen con estos resultados jamás puede ser proporcional, ni racional ni técnico. Y ese resultado se explica por la carencia de las debidas garantías, a la que los colegios, curiosamente, son renuentes.

En la siguiente imagen, perteneciente a una carta de respuesta de la Dirección Académica y de Incorporaciones se ejemplifica la programación de las pruebas de “excelencia académica” para los meses de julio y agosto del 2020, que evidencia la alarmante cifra de licenciados en Derecho que están sin colegiatura.

El Derecho al trabajo.

El artículo 56 de nuestra Constitución Política no deja dudas:

“El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho
de libre elección de trabajo”.

Esta norma no deja dudas sobre la constitucionalidad del derecho al trabajo. Como todo derecho, no es irrestricto. El derecho al trabajo es correlativo a su libre elección, y el Estado debe garantizar que se impida su ejercicio. Si bien es cierto, para desplegar una actividad, sobre todo una profesión, se requiere una habilitación que reporta determinada pericia, como principio constitucional el derecho al trabajo está presidido por los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad.

La Sala Constitucional ha determinado que:

“El derecho al trabajo es considerado un derecho fundamental del hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna y cuyo cumplimiento debe el estado vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con los requisitos razonables impuestos por ley” (Voto 022-95. En similar sentido 1775- 94, 1230-94, 5025-93, 3467-93)

El derecho al trabajo está, entones, sujeto al cumplimiento de requisitos razonables. De ahí que cuando se ponen requisitos según los cuales el 93% de las personas no pueden cumplirlos es el caso del examen de incorporación del Colegio de Abogados, con independencia de que estudien en una universidad pública o privada, estos requisitos menoscaban el derecho al trabajo al no ser ni razonables ni proporcionados, no por el examen en sí, cuya potestad no se cuestiona, sino por la forma en que se aplica, con fines completamente apartado de la verificación de la idoneidad profesionales del postulante. El examen no puede ser un instrumento o filtro para evitar la competencia, pues la finalidad no es el gremio en sí, sino la sociedad costarricense como un todo que tiene derecho a recibir servicios jurídicos de calidad.

La tutela de la libertad del trabajo no solo tiene cubijo constitucional, sino también proviene de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Así por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 23 prescribe que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”, pues el derecho al trabajo es consustancial con su libre elección. Igual protección encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966, cuyo artículo 6 ordena: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. Este derecho no está garantizado cuando los intereses gremiales vuelven nugatorios los derechos individuales de las personas que aspiran a obtener un trabajo digno y se les impide probar la pericia requerida con pruebas diseñadas con propósitos distintos para las que fueron autorizadas. Cuando la única conclusión posible que se puede sacar de los resultados de ese examen es que ninguna universidad costarricense está capacitada para formar abogados, eso desplaza todo principio de razonabilidad. Cosa distinta es el IFOM que se les hace a los médicos: 77% de resultado, eso es razonable que haya un 23% de graduados que tienen falencias, y es acorde con la campana a Gauss.

Hubert May señala que en Costa Rica “se establece el principio de que el trabajo es por su esencia libre. Esto significa que el ser humano tiene la facultad de escoger la actividad o profesión que mejor le parezca” (EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO. Msc. Hubert May Cantillano Boletín Jurídico Virtual IUS Doctrina Año 4, Volumen 6. Enero – junio 2011). Esta libertad solo debe tener un límite: los derechos de los demás, pero estos deben garantizarse con instrumentos idóneos que no reporten ningún tipo de discriminación.

Finalmente, con relación al derecho a la LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO, conviene tener presente la afirmación de Sandro Ramírez:

“Toda persona es libre a dedicarse a cualquier profesión y oficio, industria o comercio permitidos por la ley. Nadie puede impedir el trabajo a los demás ni obligarlos a trabajar en su contra”. Esta afirmación no merece mucha interpretación más que la de señalar que toda persona tiene derecho al trabajo y a ejercer el oficio que más le parezca, siempre y cuando respete las leyes”. (LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO, Sandro Ramírez. https://prezi.com/luuyg8eaki18/libre- eleccion-del-trabajo/).

Efectivamente el respeto a la ley es algo que deben cumplir las personas, pero también las instituciones, por lo que deben crearse mecanismos que impidan un ejercicio abusivo y antisocial de los colegios profesionales para impedir el derecho al trabajo a las personas que han cumplido con los requisitos que el Estado prescribe, tanto por medio de universidades públicas como privadas. Pedir razonabilidad y proporcionalidad no es cuestionar la competencia de los colegios para examinar a los postulantes, es poner reglas para que los cheques en blanco que se les ha otorgado tengan los límites que los derechos constitucionales prescriben, y sobre todo por la reiterada negativa de los colegios de negociar con las universidades y diferentes instituciones públicas las condiciones razonables para aplicar las pruebas de “excelencia académica”, pues la prepotencia gremial priva por sobre el interés país. Por eso se hace necesario que por vía de ley se establezcan garantías que armonicen los intereses de los colegios profesionales, los de la sociedad y los de las personas aspirantes a ejercer una profesión.

Garantías necesarias.
Precisamente para prevenir estos abusos, las universidades privadas apoyaron la pretensión de otorgar a los colegios profesionales la potestad de realizar exámenes de incorporación, como consta en el expediente legislativo 17.192, pero con garantías para que no se conviertan en medios distintos a los fines a los que están llamados, y que la práctica ha demostrado que son desviados. En el caso del examen del Colegio de Abogados también contó con la anuencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

En este orden de cosas conviene decretar un proyecto de ley que concilie los intereses legítimos de los colegios (la idoneidad profesional de sus agremiados y por ello la realización de estos exámenes de incorporación) con los legítimos intereses de los graduados de las diferentes universidades públicas y privadas.

Para evitar los abusos que se han presentado en dichos exámenes deben tener garantías mínimas. De ahí que el siguiente elenco de garantías podría constituir una guía para la confección y aplicación objetiva de los exámenes de incorporación:

a. Que los exámenes deben ser validados por un ente externo, técnico e independiente, especializado en la materia, escogido consensuadamente por el Colegio Profesional concernido, CONARE y CONESUP.

b. Que los contenidos de las pruebas (temas, no preguntas) y la bibliografía deban ser publicados en La Gaceta con 6 meses de anticipación a la aplicación de cada prueba. Lo mismo que sus modificaciones.

c. Que las pruebas solo puedan tener contenidos de los programas oficiales aprobados por el Estado (CONARE-CONESUP), para que el Colegio no imponga, vía exámenes de incorporación, perfiles profesionales a las universidades. El Estado no puede renunciar a sus competencias.

d. Que los examinandos sean identificados por número y no por nombre ni universidad de origen, para evitar sesgos de conformidad con los prejuicios de las comisiones examinadoras.

e. Que, bajo pena de nulidad absoluta, no podrá hacerse discriminación alguna en razón del postulante, de la universidad de la cual se haya egresado, ni de ninguna otra consideración en razón de su credo, etnia, cultura, nacionalidad, género, edad, discapacidad o preferencia sexual que pueda causarle perjuicio; de comprobarse alguna discriminación odiosa por las causas indicadas en este artículo, las pruebas realizadas serán tenidas como aprobadas por los perjudicados.

f. Que el requisito para realizar la prueba sea ser egresado de grado de incorporación de la carrera respectiva, sin necesidad de tener que esperar a la graduación (hay colegios que exigen bachillerato y otros licenciatura para incorporarse).

g. Que los examinandos tendrán derecho a tener una copia de la prueba realizada, a su costo.

h. Que la composición de los tribunales sea conocida por los examinandos al menos con un mes de antelación, por si es procedente la recusación.

i. Que los tribunales examinadores y los miembros de la Comisión que elabora las pruebas podrán estar compuestos por especialistas en diferentes ramas de la disciplina, pero la prueba versará únicamente sobre competencias propias del grado de incorporación, es decir, propias de un generalista y no de especialistas.

j. Notificación: Las resoluciones deben ser comunicadas individualmente a los participantes, de conformidad con los medios que contempla la Ley de Citaciones y Notificaciones del Poder Judicial.

k. Que en las pruebas desfavorables se indique los motivos del resultado negativo, y solo eso se pueda discutir en la apelación respectiva, que no es permitida la reforma en perjuicio.

l. Que los cánones para realizar las pruebas solamente cubran los costos de las mismas, en virtud de que los colegios carecen de fines de lucro subjetivo.

m. Que el comité de exámenes de incorporación goce de independencia funcional y académica, y esté integrado equitativamente por género y universidades de procedencia.

n. Que los miembros de la Comisión de exámenes de incorporación no tengan vinculación administrativa o interés directo con alguna universidad pública o privada que imparta la carrera y que implique un conflicto de intereses. No obstante, podrán ejercer la docencia, la investigación y/ la extensión en las universidades.

o. Que los colegios profesionales tengan la obligación de reconocer los cursos de Deontología que imparten las universidades cuando éstos tienen créditos y son aprobados por CONESUP o CONARE.

Por estas razones si de lo que se trata es de garantizarle a la ciudadanía servicios profesiones de calidad, en Medicina, Derecho o en cualquier otra disciplina, los colegios no tienen por qué evitar prendas. Por eso dichas pruebas deben tener las garantías necesarias para que su manejo no se convierta en un ejercicio económico interesado (evitar la competencia profesional para presionar los salarios hacia arriba).

Dado que nuestra Constitución garantiza la libre elección del trabajo, garantiza la libertad de enseñanza, garantiza el libre mercado de servicios, garantiza la propiedad privada (una persona puede libremente decidir en qué invierte sus recursos, qué carrera estudiar, sin que el Estado se lo imponga), conviene legislar sobre esta materia.

Por las razones expuestas, sometemos a consideración de las señoras y señores diputados el presente proyecto de ley.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DECRETA:

LEY DE TRANSPARENCIA DE LOS EXÁMENES DE INCORPORACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES

ARTÍCULO 1- Objeto de la Ley.
La presente Ley tiene por objeto establecer normas, procedimientos y mecanismos para facilitar a los Colegios Profesionales cuando así lo requieran, la aplicación de exámenes de incorporación a los incorporandos con sus respectivas garantías.

ARTÍCULO 2- Definiciones.
Idoneidad Profesional.- Se refiere a las competencias que debe tener una persona, tanto a nivel de conocimientos como de experiencia o funciones prácticas de cada profesión, para el ejercicio de una profesión.

Ente de Validación- Es un ente independiente de los colegios profesionales y de las universidades encargado del aseguramiento de la calidad para verificar cómo se diseña y comporta la prueba (examen de incorporación) tal como está diseñada y que presenta informes de defectos para documentar los problemas y así poder clasificarlos y solucionarlos.

Ética Profesional o Deontología- La ética profesional o deontología profesional es la disciplina y la práctica donde concurren los principios morales con las reglas que disciplinan la actuación profesional.

Exámenes de Incorporación- Independientemente que se denominen exámenes de incorporación, pruebas de excelencia académica o pruebas de idoneidad profesional u otra denominación análoga, son las pruebas de idoneidad profesional que un colegio profesional pone como requisito de incorporación.
Órgano ejecutor- es el órgano del Colegio profesional encargado de administrar la prueba, escoger tribunales, determinar diseños de las pruebas, someterlas a validación y aprobar su aplicación.

Comisiones de alzada- Son comisiones de académicos de reconocido prestigio cuyo único propósito es conocer las apelaciones que se presenten contra los resultados de las pruebas. Sus miembros no podrán ser parte del órgano ejecutor y de los tribunales, tienen independencia funcional y tienen sus mismas incompatibilidades.

Tribunales- Son órganos nombrados por el Órgano Ejecutor para aplicar y evaluar las pruebas, tienen las mismas incompatibilidades del órgano ejecutor.

Incorporandos- Son las personas que son egresadas de la carrera, que ya cumplieron con todos los requisitos académicos, aunque no se hayan graduado, en el grado de exigido para incorporarse al colegio profesional, y realizan trámites administrativos y académicos con el propósito de incorporase al respectivo colegio profesional.

Examinandos- Son los incorporando que aplican en las pruebas de incorporación, independientemente de la denominación que tengan.

ARTÍCULO 3- Potestad para realizar exámenes de incorporación.
Los colegios profesionales, creados mediante ley de la República, podrán realizar exámenes de idoneidad profesional e impartir cursos de ética profesional o deontología como requisito de incorporación, independientemente de la denominación que se les otorgue.
Los colegios profesionales que decidan realizar este tipo de prueba deberán someterse a los requerimientos de esta ley independientemente de que hayan sido autorizados previamente para este efecto.
En caso de que la universidad de origen tenga dentro de su pensum el curso de ética profesional o deontología, con créditos oficialmente aprobados, el mismo no deberá llevarse nuevamente en el colegio profesional.

ARTÍCULO 4- Comprobación académica.
Para inscribirse en el examen, los colegios profesionales podrán solicitarle al incorporando la certificación del Registro Judicial de Delincuentes, que solo impedirá la incorporación cuando la ley lo permita, y la certificación para

comprobar que cumplió con los requisitos del grado académico requerido para la incorporación.
Una vez probada esa condición, el incorporando quedará habilitado para realizar el respectivo examen de idoneidad profesional.

ARTÍCULO 5- Finalidad de las pruebas o los exámenes.
Los exámenes tendrán como finalidad determinar, en forma objetiva, técnica e imparcial, con las debidas garantías, la idoneidad profesional del solicitante para ejercer la profesión para la cual solicita la incorporación.
Su grado de complejidad será equivalente en cada convocatoria.

ARTÍCULO 6- Ente de validación.
Los exámenes deben ser validados por un ente externo, técnico e independiente, especializado en la materia, escogido consensuadamente por el Colegio Profesional concernido, el Consejo Nacional de Rectores (CONARE) y la Unidad de Rectores de Universidades Privadas de Costa Rica (UNIRE). Los Colegios Profesionales no podrán aplicar exámenes no validados, en caso de no obtener la validación por parte del Colegio Profesional para escoger el ente validador se prescindirá del requisito del examen para efectos de incorporación.

ARTÍCULO 7- Garantías para los examinandos.
Para aplicar los exámenes se deberán observar las siguientes garantías:

a. Los examinandos serán identificados, únicamente por medio de un número. El Colegio Profesional tomará las previsiones para que el tribunal no conozca ni el nombre del examinando ni la universidad de procedencia.

b. De previo a la prueba, el examinando tiene derecho a conocer la composición del tribunal que lo examinará con un mes de antelación a la aplicación de la prueba, por si del conocimiento personal se deriva una causal de recusación, que debe ser interpuesta a más tardar dos días después de que el Colegio haga público los nombres del tribunal. Las causales de recusación serán las previstas en el Código Procesal Civil. Interpuesta la recusación, la Dirección Académica del Colegio Profesional, o en su defecto quien ocupe la Presidencia del Colegio, resolverá en veinticuatro horas, sin recurso ulterior.

c. Los contenidos de las pruebas (temas, no preguntas) y la bibliografía básica en español deberán ser publicados en La Gaceta con 6 meses de anticipación a la aplicación de cada prueba. Lo mismo que sus modificaciones.

d. Las pruebas solo podrán incluir contenidos de los programas oficiales aprobados por el Estado (CONARE-CONESUP), para que el Colegio Profesional no imponga, vía exámenes de incorporación, perfiles profesionales a las universidades y no invada competencias estatales. En caso de que a un examinando se le pregunte por un tema que no consta en el programa oficial de la universidad donde cursó la carrera, la respuesta será dada por buena.

e. Bajo pena de nulidad absoluta, no podrá hacerse discriminación alguna en razón del postulante, de la universidad de la cual se haya egresado, ni de ninguna otra consideración en razón de su credo, etnia, cultura, nacionalidad, género, edad, discapacidad o preferencia sexual que pueda causarle perjuicio; de comprobarse alguna discriminación por las causas indicadas en este artículo, las pruebas realizadas serán tenidas como aprobadas a favor de los perjudicados.

f. El requisito para realizar la prueba deberá ser la certificación que compruebe que es egresado de la carrera respectiva, en el grado mínimo exigido por el Colegio para incorporarse, sin necesidad de tener que esperar al diploma. La graduación será requisito de incorporación, no para realizar la prueba.
g. Los examinandos, una vez realizada la prueba, tendrán derecho a tener una copia de la prueba realizada, a su costo.

h. Los tribunales examinadores y los miembros de la Comisión que elabora las pruebas podrán estar compuestos por especialistas en diferentes ramas de la disciplina, sin embargo, la prueba versará únicamente sobre competencias propias del grado mínimo exigido para incorporarse, por lo que serán propias de un generalista y no de especialistas.

i. NOTIFICACIÓN. Las resoluciones deberán ser comunicadas INDIVIDUALMENTE a los participantes, de conformidad con los medios que contempla la Ley de Citaciones y Notificaciones del Poder Judicial o el medio electrónico de notificaciones señalado al momento de solicitar la aplicación de la prueba.

j. En las pruebas desfavorables deberán indicarse los motivos del resultado negativo, solo eso se podrá discutir en una eventual apelación y no será permitida la reforma en perjuicio.

k. Los cánones (costo para el examinando) para realizar las pruebas solamente deben cubrir los costos de las mismas, en virtud de que los colegios profesionales carecen de fines de lucro subjetivo.

l. El Órgano Ejecutor gozará de independencia funcional y académica, y estará integrado equitativamente por género, universidades de procedencia y especialidades.

m. Todas las personas involucradas en la administración de las pruebas (tribunales, órgano ejecutor, asesores, órgano de alzada) no deben tener vinculación administrativa, financiera o interés directo con alguna universidad pública o privada que imparta la carrera y que implique un conflicto de intereses. No obstante, podrán ejercer la docencia, la investigación y/ la extensión en las universidades.

ARTÍCULO 8- Exención de toda prueba o exámenes.
Los graduados de carreras acreditadas por SINAES o de una agencia acreditadora reconocida por éste estarán exentos de este tipo de pruebas.

ARTÍCULO 9- Contenido de las pruebas o los exámenes.
Las pruebas necesariamente deberán realizarse dentro del marco de los programas y contenidos aprobados por CONESUP y CONARE.

Para ganar la prueba se requerirá obtener una nota mínima de setenta sobre cien.

Se evaluarán el dominio de las tareas y la idoneidad para el cumplimiento de las funciones prácticas de cada profesión, mediante el estudio de casos u otros medios de evaluación. Las bases y condiciones de los exámenes de idoneidad, los temas y la metodología deberán ser hechos públicos, con un mínimo de doce meses de anticipación y estarán a lo que determine el reglamento aplicable cada colegio profesional, de conformidad con el artículo 12 de la presente Ley.

ARTÍCULO 10- Derecho a la incorporación.
Los examinandos que aprueben el examen de idoneidad profesional, independientemente del nombre que tengan dicho requisito de incorporación, adquirirán el derecho de incorporarse al colegio respectivo. En caso de reprobación, podrán repetir el examen las veces que sea necesario, hasta lograr su aprobación. Los colegios profesionales harán al menos cuatro convocatorias al año, con un intervalo no menor de tres meses entre una y otra, para la realización de estos exámenes, cuando hubiere candidatos.

ARTÍCULO 11- Órgano ejecutor y tribunal examinador.
Cada colegio profesional deberá nombrar un órgano ejecutor del diseño de los exámenes, así como el (los) tribunal(es) examinador(es) encargado (s) de aplicarlos y de evaluar el resultado de dichas pruebas. Igualmente nombrará el órgano de alzada. Ni los miembros del órgano ejecutor ni los del (los) tribunal(es) examinador tendrán acceso a los documentos presentados por el examinando y referidos en el artículo 2 de esta Ley. En caso contrario, los miembros del órgano de que se trate deberán ser removidos y sustituidos, de previo al momento de efectuar los exámenes o entregar los resultados de estos.

Aquel examinando que compruebe que el tribunal tuvo acceso a su expediente personal, además, se le dará por aprobada la prueba.

El órgano ejecutor de cada colegio profesional deberá estar conformado por cuatro miembros: dos del Colegio, uno de una universidad pública nombrado por el CONARE y otro de una universidad privada, nombrado por UNIRE. Dichos representantes deberán estar colegiados en el Colegio que realiza las pruebas, además de ser de reconocida solvencia moral y académica, y tener al menos 10 años de experiencia académica y de incorporación.

Los tribunales deberán ser conformados en forma equitativa, con profesionales colegiados egresados de las universidades públicas y/o privadas.

ARTÍCULO 12- Publicidad de los resultados y los recursos.
Los incorporandos tendrán derecho a conocer los resultados de sus exámenes junto con las actas del tribunal examinador y motivos del aplazamiento, en un plazo improrrogable de 20 días hábiles después de haberlos realizado. El hecho de que tales resultados no sean dados a conocer dentro de ese plazo, implicará silencio positivo.

Los plazos para la interposición de recursos por parte del interesado comenzarán a correr a partir de la fecha en que el incorporando sea formalmente notificado de los resultados de su prueba o examen. El recurso de revocatoria deberá de interponerse ante el tribunal que evaluó la prueba, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la notificación del resultado desfavorable. El tribunal deberá resolverlo y comunicar la resolución en el plazo máximo de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de la interposición del recurso, en su defecto operará el silencio positivo.

Además, cabrá recurso de apelación ante el órgano ejecutor del respectivo colegio. En esta instancia, los procedimientos deberán ser ejecutados tanto por el recurrente como por el órgano, dentro de plazos iguales a los dispuestos para el recurso de revocatoria y las consecuencias indicadas.

Todas las notificaciones de comunicación de resultados individuales serán privadas.

La información sobre el resultado favorable de los exámenes será pública. La comunicación del resultado desfavorable será confidencial y únicamente se le dará a conocer al interesado.

Una vez que el incorporando reciba la notificación del resultado favorable del examen, quedará incorporado de pleno derecho al respectivo Colegio.

ARTÍCULO 13- Publicidad de las estadísticas.
Los Colegios que realicen pruebas o exámenes de esta naturaleza harán públicas las estadísticas con los resultados anuales de dichas pruebas. En ningún caso se podrá publicar resultados de las pruebas de forma individual.

ARTÍCULO 14- Efecto uso de prueba diferenciada.
Sin perjuicio de la revisión y actualización de los exámenes, estos deberán permitir una valoración idéntica, para todos los examinandos que se sometan a ellos en la misma convocatoria. Todo cambio que se efectúe en los exámenes se les aplicará, por igual, a todos los interesados. La violación de este principio implicará la aprobación de la prueba a favor de los discriminados.

ARTÍCULO 15- Reglamentación.
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley, dentro de los tres meses inmediatamente posteriores a la fecha de su publicación. Una vez reglamentada la ley por el Poder Ejecutivo, los colegios profesionales quedan autorizados, por medio de sus respectivas asambleas generales expresamente convocadas al efecto, para que aprueben la reglamentación interna aplicable en cada colegio.

Los Colegios Profesionales podrán ejecutar la presente Ley cuando emitan los respectivos reglamentos y sea aprobada por su Asamblea General. Una vez aprobada la reglamentación interna de cada corporación, deberá ser publicada por el colegio profesional, en el diario oficial La Gaceta.
ARTÍCULO 16- Esta ley deroga toda otra norma anterior que se le oponga. TRANSITORIO UNICO-
El Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, El Colegio de Médicos y
Cirujanos, y cualquiera, otros colegios profesionales que tengan autorización legal para aplicar pruebas de excelencia académica, examen de idoneidad profesional o examen de incorporación, con independencia del nombre que se les otorgue, e igualmente cualquier otro colegio que decida aplicar dicho requisito de incorporación, tendrán tres meses de tiempo para adecuar su reglamentación o emitir la respectiva reglamentación acorde con lo establecido bajo la presente ley a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Rige a partir de su publicación

Diputados y diputadas

Walter Muñoz Céspedes
Dragos Dolanuescu Valenciano
Sylvia Patricia Villegas Álvarez
Marulin Azofeifa Trejos
Jonathan Prendas Rodríguez
Carmen Irene Chan Mora
Ignacio Alberto Alpízar Castro
Nidia Lorena Céspedes Cisneros
Otto Roberto Vargas Víquez

1 vez.—Exonerado.—( IN2020477892 ).

Resolución: 2020-0994 Expediente: 19-000595-1283-PE(9)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José.

Goicoechea, al ser las diez horas cuarenta minutos, del diecinueve de junio de dos mil veinte.-

Redacta el juez de Apelación de Sentencia Penal García Chaves; y

I.- Sobre la admisibilidad del recurso de apelación incoado por el licenciado Orlando Vargas Chacón, defensor público del imputado J. Suspensión de plazos por acuerdo de Corte Plena como consecuencia de las medidas sanitarias para enfrentar la Covid-19. Competencias administrativas. Principio de reserva de ley. Acceso real a la justicia y especialmente a recurrir la sentencia condenatoria, según parámetros convencionales. En cuanto al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la impugnación, deben señalarse varios aspectos relevantes a ser tomados en cuenta para este caso concreto y, para los que en un futuro podrían presentarse bajo el mismo supuesto fáctico; específicamente vinculados con el plazo para interponer el recurso.

Primero. Sobre el cuadro fáctico del caso concreto. i) La defensa técnica del encartado interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia número 275-2020, dictada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, al ser las 15:30 horas del 10 de marzo del 2020, en la que se declaró a su representado autor responsable de un delito de robo agravado en concurso ideal con uno de lesiones graves, cometidos en perjuicio de José Alberto Moreno Marín y, en tal carácter se le impuso el tanto de nueve años de prisión. Dicha sentencia, según rola folio 289 del principal, fue leída integralmente en data 17 de marzo del 2020. ii) El recurso se presentó el día 21 de abril del 2020 (folio 290 del principal), y la fecha en que vencía el periodo para impugnar, de forma ordinaria, era el 14 de abril del 2020. iii) Señala el licenciado Vargas Chacón que: “La resolución que se impugna fue leída integralmente el 17 de marzo de 2020, siendo que mediante Circular 52-2020 de Corte Plena, del 20 de marzo de este mismo año, se tuvieron por suspendidos todos los plazos procesales, mismo (sic) que volvieron a empezar a correr, a partir del 13 de abril, venciendo el término para recurrir, el día (sic) por lo que siguiendo el numeral 460 del Código Procesal Penal, el plazo para presentar el respectivo recurso finaliza el día 29 de abril de los corrientes, siendo entonces que el recurso se presenta dentro dicho plazo” (folio 290 del principal).

Segundo. Sobre la competencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con la administración de justicia y el gobierno judicial. El segundo tema relevante a considerar, está relacionado con las competencias que el órgano de gobierno del Poder Judicial ostenta, tanto a nivel administrativo como en la función jurisdiccional. Así, la Ley Orgánica del Poder Judicial recoge el cuadro normativo que, según el principio de legalidad, define las posibilidades de acción de la Corte Suprema de Justicia, o Corte Plena, y consecuentemente, lo que no está facultado a realizar. De esta manera, el Título II, denominado “De la estructura y organización de la Corte Suprema de Justicia”, Capítulo I, “Disposiciones generales”, exhibe el numeral 48, el cual reza “La Corte Suprema de Justicia es el Tribunal Superior del Poder Judicial y como órgano superior de éste ejercerá las funciones de gobierno y de reglamento”. Por su parte, el artículo 59 del mismo cuerpo legal, señala, de forma expresa, una amplia lista de atribuciones: “Competencia de la Corte Suprema de Justicia. Artículo 59.- Corresponde a la Corte Suprema de Justicia:

1.- Informar a los otros Poderes del Estado en los asuntos en que la Constitución o las leyes determinen que sea consultada, y emitir su opinión, cuando sea requerida, acerca de los proyectos de reforma a la legislación codificada o los que afecten la organización o el funcionamiento del Poder Judicial.

2.- Proponer las reformas legislativas y reglamentarias que juzgue convenientes para mejorar la administración de justicia.

3.- Aprobar el proyecto de presupuesto del Poder Judicial, el cual, una vez promulgado por la Asamblea Legislativa , podrá ejecutar por medio del Consejo.

4.- Nombrar a los miembros propietarios y suplentes del Tribunal Supremo de Elecciones.

5.- Resolver las competencias que se susciten entre las Salas de la Corte, excepto lo dispuesto por la ley respecto de la Sala Constitucional.

6.- Designar, en votación secreta, al Presidente y al Vicepresidente de la Corte , por períodos de cuatro años y de dos años, respectivamente, quienes podrán ser reelegidos por períodos iguales y, si hubiere que reponerlos por cualquier causa, la persona nombrada lo será por un nuevo período completo. En los casos de faltas temporales, se procederá en la forma que indica el inciso 1) del artículo 32.

7.- Promulgar, por iniciativa propia o a propuesta del Consejo Superior del Poder Judicial, los reglamentos internos de orden y servicio que estime pertinentes.

8.- Conocer del recurso de apelación de sentencia, de casación y del procedimiento de revisión de las sentencias dictadas por las Salas Segunda y Tercera, cuando estas actúan como tribunales de juicio o de única instancia. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 5° de la ley N° 9021 del 3 de enero de 2012)

9.- Nombrar en propiedad a los miembros del Consejo Superior del Poder Judicial, los inspectores generales del tribunal de la inspección judicial, los jueces de casación y los de los tribunales colegiados, el Fiscal General de la República, el Director y el Subdirector del Organismo de Investigación Judicial; asimismo, al jefe y al subjefe de la Defensa Pública. Cuando se trate de funcionarios nombrados por un período determinado, la Corte deberá realizar el nuevo nombramiento en la primera sesión ordinaria de diciembre en que termine el período y los nombrados tomarán posesión el primer día hábil de enero siguiente. También le corresponde a la Corte, nombrar a los suplentes de los funcionarios mencionados en este inciso.

10.- Conocer el informe anual del Consejo Superior del Poder Judicial.

11.- Avocar el conocimiento y la decisión de los asuntos de competencia del Consejo Superior del Poder Judicial, cuando así se disponga en sesión convocada a solicitud de cinco de sus miembros o de su Presidente, por simple mayoría de la Corte. Desde que se presenta la solicitud de avocamiento, se suspende la decisión del asunto por parte del Consejo Superior del Poder Judicial, mientras la Corte no se pronuncie, sin perjuicio de las medidas cautelares que disponga la Corte. La Corte dispondrá de un mes para resolver el asunto que dispuso avocar ante ella. En tal supuesto, el agotamiento de la vía administrativa se producirá con la comunicación del acuerdo final de la Corte. Al disponer el avocamiento, podrá ordenarse suspender los efectos del acuerdo del Consejo.

12.- Ejercer el régimen disciplinario sobre sus propios miembros y los del Consejo Superior del Poder Judicial, en la forma dispuesta en esta Ley.

13.- Establecer los montos para determinar la competencia, en razón de la cuantía, en todo asunto de carácter patrimonial.

14.- Establecer los montos para determinar la procedencia del recurso de casación, por votación mínima de dos terceras partes de la totalidad de los Magistrados. Este monto podrá disminuirse o aumentarse, una vez transcurrido el plazo aquí fijado, para lo cual previamente se solicitará al Banco Central de Costa Rica, un informe sobre el índice inflacionario. Si transcurriere un mes sin haberse recibido el informe, la Corte prescindirá de él y hará la fijación que corresponda. La fijación que se realice, tanto en este caso como en el del inciso anterior, regirá un mes después de su primera publicación en el Boletín Judicial, por un período mínimo de dos años.

15.- Proponer, a la Asamblea Legislativa, la creación de Despachos Judiciales en los lugares y las materias que estime necesario para el buen servicio público.

16.- Refundir dos o más despachos judiciales en uno solo o dividirlos, trasladarlos de sede, fijarles la respectiva competencia territorial y por materia, tomando en consideración el mejor servicio público. También podrá asignarle competencia especializada a uno o varios despachos, para que conozcan de determinados asuntos, dentro de una misma materia, ocurridos en una o varias circunscripciones o en todo el territorio nacional.

17.- Conocer de las demandas de responsabilidad que se interpongan contra los Magistrados de las Salas de la Corte.

18.- Disponer cuáles comisiones de trabajo serán permanentes y designar a los Magistrados que las integrarán.

19.- Incorporar al presupuesto del Poder Judicial, mediante modificación interna, todo el dinero que pueda percibir por liquidación o inejecución de contratos, intereses, daños y perjuicios, y por el cobro de los servicios de fotocopiado de documentos, microfilmación y similares. Este dinero será depositado en las cuentas bancarias del Poder Judicial.

20.- Fijar los días y las horas de servicio de las oficinas judiciales y publicar el aviso respectivo en el Boletín Judicial.

21.- Emitir las directrices sobre los alcances de las normas, cuando se estime necesario para hacer efectivo el principio constitucional de justicia pronta y cumplida.

22.- Las demás que señalan la Constitución Política y las leyes.” (negrita es suplida). De lo anterior, válidamente se deriva que, en cuanto a las potestades de la Corte Suprema de Justicia en relación con la modificación, interpretación, reforma, suspensión, o eliminación de las normas procesales o sustantivas, su competencia se limita a la posibilidad de proponer, a la Asamblea Legislativa, reformas legales. Por otra parte, está facultada, por imperativo legal, para promulgar reglamentos internos de orden y servicio, así como definir los días y horas de servicio de las oficinas judiciales.

Tercero. De las medidas adoptadas por la Corte Suprema de Justicia para enfrentar la pandemia provocada por la Covid-19. Como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria que se vive a nivel mundial, en atención a las medidas adoptadas por el Ministerio de Salud, así como el decreto ejecutivo 42227-MS emitido el día 16 de marzo de 2020, en que se declara estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, a propuesta de la Comisión de Emergencias del Poder Judicial, el órgano de gobierno del sistema judicial, mediante la a Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, emitió la circular n.º 52-2020 de 20 de marzo de 2020, de la sesión extraordinaria N° 15-2020, en la que comunicó que Corte Plena había acordado, para lo que interesa: “a. Suspender las actividades presenciales y que no sean teletrabajables que se desarrollan en el Poder Judicial con las salvedades y condiciones que se indicarán, a partir del día lunes 23 de marzo de 2020 y hasta el día viernes 3 de abril de 2020, a fin de que las personas servidoras se mantengan en sus hogares y reducir el contagio de la enfermedad COVID-19. En aquellos casos en que por razones de interés público y según la naturaleza del servicio, sea estrictamente necesario mantener la prestación de un servicio que pueda ser ejecutado bajo la modalidad del teletrabajo, se realizará de tal manera, a criterio y control de la Jefatura o coordinador respectivo.

Lo anterior en el entendido de que las labores que necesariamente requieran una actividad presencial para no afectar el acceso a la justicia, deberán realizarse de tal manera. b. En todo caso, para efecto de la aplicación del presente acuerdo, se dará absoluta prioridad a aquellos servicios que puedan afectar a las poblaciones vulnerables. c. Los Magistrados, miembros del Consejo Superior y el nivel gerencial del Poder Judicial continuarán en sus labores en las diferentes modalidades de prestación de servicios, sea presencial o informática, si fuere necesario por su condición personal, con plena disponibilidad en sus servicios durante el desarrollo de la emergencia. d. El tiempo correspondiente a la ejecución del presente acuerdo se tendrá como adelanto del cierre colectivo de fin de año, para los servidores que no requerirán laborar en el período correspondiente para la atención de servicios mínimos y se encuentren en sus hogares. Lo anterior en el entendido de que la deducción de las mismas se hará diferido y programado en el tiempo, a fin de no afectar el carácter profiláctico de las mismas, conforme a las definiciones que con posterioridad al estado de emergencia se adopten por los órganos competentes del Poder Judicial. En caso de que un servidor de manera presencial o teletrabajo, requiera prestar sus servicios en el período indicado, se le compensará dicho tiempo mediante la no deducción de la fracción correspondiente de sus vacaciones, quedando el control en manos de la Jefatura o coordinación respectiva, con la debida comunicación a la Dirección de Gestión Humana. e. Sin perjuicio de la necesidad de proteger la vida, salud, seguridad, libertad y el interés u orden público, se ordena mantener la prestación presencial de servicios con el personal mínimo, manteniendo las actividades administrativas, policiales y de apoyo que sean necesarias para no afectar el interés público, los fondos asignados al Poder Judicial o a terceros, a criterio de los titulares subordinados a cargo de los correspondientes despachos y pudiendo emplearse según las circunstancias y la naturaleza del servicio para la prestación del servicio, ya sea de manera presencial, el teletrabajo o cualquier medio informático, telemático que esté al alcance de la Administración con base en la tecnología. f. Se mantiene la prestación de los servicios mínimos necesarios para las personas que se encuentren en prisión preventiva o requieran justicia cautelar en cualquiera de las materias administrativas o jurisdiccionales, los servicios necesarios en materia de pensiones alimentarias y violencia doméstica, la atención de audiencias en curso que sean necesarias para la protección de su vida, salud, seguridad o libertad y se requiera una decisión jurisdiccional para su mantenimiento, prórroga y/o levantamiento, conforme a derecho. g. Se tienen por suspendidos todos los plazos procesales. h. Se ordena a las diferentes Jefaturas y Coordinadores valorar y ponderar la situación correspondiente a sus despachos, a fin de que se determine las condiciones en que se deberán mantener los servicios mínimos según lo adoptado en el presente acuerdo, adoptando las medidas y roles de trabajo que sean necesarios, conforme a los lineamientos que dicte el Consejo Superior, para asegurar la prestación de servicios mínimos en los supuestos en mención. i. En aquellos casos en que para garantizar servicios mínimos, personas trabajadoras del Poder Judicial continúen en sus unidades de trabajo, se deberán adoptar las medidas que sean necesarias para cumplir todas las disposiciones establecidas al efecto por el Ministerio de Salud, como hasta el momento se ha intentado realizar por parte de las unidades responsables de este Poder de la República. Para tal efecto se mantendrán los servicios de salud institucionales, en la medida de lo posible. j.El seguimiento del presente acuerdo y la adopción de las medidas administrativas necesarias para la debida implementación de lo dispuesto corresponderá al Consejo Superior. k. Corresponderá al Consejo Superior con apoyo de la Comisión de Emergencias de este Poder ir evaluando la prestación de los servicios, de manera tal que se adopten las acciones necesarias para eventualmente ampliar la suspensión, fortalecer, modificar la prestación, según la situación de urgencia y necesidad y a fin de anteponer siempre el resguardo de la vida, salud e integridad de personas trabajadoras, usuarias y terceros.

l. La Fiscalía General, Dirección del Organismo de Investigación Judicial y la Dirección de Defensa Pública, adoptarán las medidas necesarias para la implementación del presente acuerdo según sus competencias y atribuciones legales.

ll. Lo anterior sin perjuicio de las decisiones que pudieran ser adoptadas posteriormente por los Poderes Ejecutivo o Legislativo modificando las condiciones actuales de la declaratoria de emergencias. m.Se excluye del presente acuerdo a la Sala Constitucional, de conformidad con los artículos 10 y 48 de la Constitución Política, la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 40 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.” (negrita y subrayado son suplidos). Luego de ello, relacionado con las aristas que podrían trastocar el proceso penal, se tiene que la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia emitió la circular n.º 57-2020 de 27 de marzo de 2020, en la que comunicó que Corte Plena había acordado: “…2.2.- TRIBUNALES PENALES Con el objetivo de garantizar la atención de los derechos fundamentales de las personas, fortaleciendo el servicio de Justicia Penal, se estimó conveniente que las autoridades del Consejo Superior del Poder Judicial implementen otras medidas que garanticen la prestación continua del servicio público de la administración de justicia en materia penal. De esta manera, para las medidas que se están implementando para la atención de la emergencia nacional, todos los Tribunales Penales del país deben mantener las oficinas abiertas, en los términos que se dirán. Asuntos que deberán atender en atención de la emergencia sanitaria nacional provocada por la enfermedad del COVID-19: • Medidas cautelares en los asuntos en etapa de juicio.

• Apelaciones. • Extradiciones. • Rebeldías. • Sentencias escritas (sobreseimientos, abreviados, entre otros) • Juicios de personas privadas de libertad a través de la utilización de la herramienta de la videoconferencia” (negrita suplida). Asimismo, se emitió la circular n.º 58-2020 de 28 de marzo de 2020, en sesión extraordinaria virtual n.° 16-2020, en la que comunicó que Corte Plena había decidido: “Aclarar el acuerdo de la sesión extraordinaria número 15-2020 de 20 de marzo de 2020, artículo Único, comunicado mediante Circular N° 52-2020 del 20 de marzo de 2020, en el siguiente sentido:Todo el sistema penal que atiende lo relativo a las personas privadas de libertad continúa en funcionamiento, razón por la cual estos procesos se atenderán sin dilación ni suspensiones o interrupciones de ninguna índole” (negrita suplida). Por último, la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia emitió la circular n.º 63-2020 de 2 de abril de 2020, en la que comunicó que Corte Plena dispuso: “1) .

– Mantener la adecuación de la prestación de servicios del Poder Judicial, dispuesta mediante acuerdo de esta Corte de sesión N° 15-2020 del 20 de marzo de 2020, comunicado mediante circular N° 52-2020, con motivo de la emergencia declarada mediante decreto ejecutivo 42227-MS emitido el día 16 de marzo de 2020; por la semana del día 13 al 20 de abril del año 2020. 2).

– Disponer que todos los órganos jurisdiccionales, administrativos y auxiliares de justicia, deberán mantener la continuidad de los servicios, conforme a las directrices generales de funcionamiento establecidas por cada Comisión Jurisdiccional, junto con la Dirección de Planificación y de las Direcciones de apoyo administrativo y en coordinación con el Centro de Apoyo, Coordinación y Mejoramiento de la Función Jurisdiccional, lo anterior ajustado a lo que disponga el Ministerio de Salud. (…). 5).

– Se dispone derogar el inciso g) del acuerdo de esta Corte de sesión N° 15-2020 del 20 de marzo de 2020, comunicado mediante circular N° 52- 2020, toda vez que todos los órganos jurisdiccionales, administrativos y auxiliares se encuentran obligados a mantener la continuidad de servicios (…) (negrita suplida).” Del análisis conjunto y armonioso de los acuerdos expuestos en las mencionadas circulares, concluye esta cámara de apelación que:

i) Corte Plena, en un adecuado ejercicio de sus funciones de gobierno y administración del Poder Judicial, estableció medidas de funcionamiento (suspensión de labores, teletrabajo, de forma presencial, horarios readecuados, entre otros) que permitieran asegurar, para las poblaciones en vulnerabilidad, el acceso a la justicia y, a la vez, disminuir las posibilidades de contagio de la Covid-19.

ii) De manera expresa, mediante la Circular número 52-2020, del 20 de marzo del año en curso, estableció que se suspendían todos los plazos procesales; situación que, con posterioridad, fue dejada sin efecto por medio de la Circular número 63-2020, del dos de abril del mismo año, la cual señaló que, desde el 13 de abril, se tenía por derogada la orden de suspensión de plazos.

iii) Desde el 20 de marzo y hasta el dos de abril, la Corte Suprema de Justicia, a través de las circulares mencionadas, hizo énfasis en que los casos de personas usuarias en condición de vulnerabilidad, específicamente en relación con el proceso penal, los casos con personas privadas de libertad, debían ser atendidos sin dilación, suspensiones o interrupciones.

Además, que, en los procesos penales, las oficinas deberían permanecer abiertas para resolver sobre temas urgentes (arriba puntualizados).

Cuarto. Sobre el derecho general a la legalidad y el principio de reserva de ley. Desde vieja data, con una motivación amplia, adecuada, precisa, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante la resolución número 1739-92, de las 11:45 horas, del primero de julio de 1992, plasmó los alcances del debido proceso en general, así como sus particularidades en el sistema procesal penal. De esta forma, por ser el axioma base de los principios acá estudiados, debe recordarse que “El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce -cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios tendientes a asegurar su vigencia y eficacia”. Derivado de ello, el derecho general a la legalidad postula que “Aunque el principio de legalidad y el correspondiente derecho de todas las personas a la legalidad -y, desde luego, por encima de todo, a la legalidad y legitimidad constitucionales- parecen referirse más a problemas de fondo que procesales, tienen sin embargo, repercusiones importantes en el debido proceso, aun en su sentido estrictamente procesal. En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto. En nuestra Constitución Política, el principio general de legalidad está consagrado en el artículo 11, y resulta, además, del contexto de éste con el 28, que recoge el principio general de libertad -para las personas privadas- y garantiza la reserva de ley para regularla, con el 121, especialmente en cuanto atribuye a la Asamblea Legislativa competencias exclusivas para legislar (incisos 1, 4 y 17), para crear tribunales de justicia y otros organismos públicos (incisos 19 y 20) y para disponer de la recaudación, destino y uso de los fondos públicos (incisos 11, 13 y 15); potestades que no pueden delegarse ni, por ende, compartirse con ningún otro poder, órgano o entidad (artículo 9), y que generan consecuencias aun más explícitas como las que se recogen en la Ley General de la Administración Pública, principalmente en sus artículos 5 y 7 -que definen las jerarquías normativas-, 11 – que consagra el principio de legalidad y su corolario de regulación mínima-, 19 y 59.1 -que reafirman el principio de reserva de la ley para régimen de los derechos fundamentales y para la creación de competencias públicas de efecto externo-. Téngase presente, asimismo que en Costa Rica tal reserva de ley está confinada a la ley formal emanada del órgano legislativo, por estar prohibida constitucionalmente toda delegación entre los poderes públicos (art. 9), haciendo así impensables los actos con valor de ley, por lo menos en situaciones de normalidad”.

En sentido similar, el voto constitucional número 2001-2648, de las 14:48 horas, del 4 de abril de 2001, expresó que “Es común referirse al principio de legalidad criminal, mediante el cual se hace referencia a la reserva de ley que existe en materia de delitos (artículo 39 de la Constitución Política), pero igual garantía existe en relación con la legalidad del procedimiento (artículo 1 Código Procesal Penal), de ahí que la Policía, el Fiscal y el Juez deben ser esclavos de la ley y constituirse en garantes de su fiel respeto, y en consecuencia de los derechos de todas las partes que intervienen en el proceso,” (voto número 2001-2648, de las 14:48 horas, del 4 de abril de 2001). Aunado a estos antecedentes, es menester considerar que el artículo 1 del Código Procesal Penal, estatuye que “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a éste código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas.” Específicamente, en relación con la suspensión de los plazos otorgados a favor de las partes del proceso, de la acción penal o de actos procesales, el Código de rito regula varios presupuestos, entre ellos la prejudicialidad (artículo 21), criterios de oportunidad (numeral 23), suspensión del proceso a prueba (art. 25 y 29), cómputo del plazo de prescripción de la acción penal (artículos 32 y 34), conciliación (numeral 36), carácter accesorio de la acción civil (art. 40), conflictos de competencia (artículo 49), incapacidad sobreviniente (numeral 85), rebeldía (art. 89), suspensión de los plazos de prisión preventiva (artículo 259), continuidad y suspensión del debate (numeral 336 y 337), ampliación de la acusación (art. 347), deliberación (artículo 360), efecto suspensivo de los recursos (numeral 444), suspensión de medidas administrativas (art. 479) y ejecución diferida de la pena (artículo 486). Cada uno de los anteriores presupuestos, requiere un pronunciamiento, gestión o actuación jurisdiccional, o un acto de las partes, para que se generen los efectos suspensivos (según sea la naturaleza de cada uno). Aunado a ello, la Ley de la Jurisdicción Constitucional (número 7135), señala en su artículo 81 que, una vez planteada una acción de inconstitucionalidad, se comunicará al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción. Además, misma situación ocurrirá con todos aquellos tribunales en los que se discuta la aplicación de la norma cuestionada como inconstitucional para que no se dicte la resolución final. En estrecha vinculación con lo anterior, el numeral 82 dispone que en los procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a normas que deban aplicarse durante la tramitación. De ambas normas, se deduce, al igual que con la normativa procesal penal, que debe existir una decisión o resolución emitida por un órgano jurisdiccional (en este caso el encargado de las cuestiones de constitucionalidad) para que surta efecto la suspensión del proceso o de los plazos.

Quinto. Regulación convencional y criterios supra constitucionales, de acatamiento obligatorio, emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el acceso a la justicia en general y el derecho a un recurso efectivo. Especial referencia a las obligaciones del Estado. Estados de excepción o emergencia. Sin que sea necesario profundizar, o exponer ampliamente (por no ser el tema sometido a discusión), sobre el carácter vinculante de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como de la jurisprudencia convencional que, de manera más amplia, protejan o regulen los derechos de las personas, cabe mencionar, en cuanto al tópico del acceso a la justicia, así como el derecho a un recurso efectivo, los siguientes antecedentes -entre muchos existentes-: i) Ivcher Bronstein contra Perú: “136. La Corte ha señalado que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. 137. Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A ésto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado en la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial.” (subrayado es suplido). ii) Herrera Ulloa versus Costa Rica: “145. Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas. 147. En relación con el proceso penal, es menester señalar que la Corte, al referirse a las garantías judiciales, también conocidas como garantías procesales, ha establecido que para que en un proceso existan verdaderamente dichas garantías, (…), es preciso que se observen todos los requisitos que “sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.” (Subrayado suplido). (En sentido similar a los anteriores antecedentes, pueden consultarle las resoluciones de los casos Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago; Tribunal Constitucional vs Perú; Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Castrillo Petruzzi y otros vs Perú; Durand y Ugarte vs. Perú, entre otros). De ello, concluye este tribunal ad quem, que es responsabilidad del Estado velar porque los recursos, garantías y derechos otorgados a favor de las partes intervinientes en un proceso penal, realmente puedan ser ejercidos; es decir, se constate un verdadero acceso a la justicia. Especialmente referido a estados de excepción o emergencia, se ha establecido, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que: a) Durand y Ugarte vs. Perú: “99. En lo relativo a la suspensión de garantías o declaración de estados de emergencia en los casos de guerra, peligro público u otra emergencia, es preciso remitirse al artículo 27 de la Convención Americana. La Corte ha señalado que si se ha decretado debidamente la suspensión de garantías, ésta no debe exceder la medida de lo estrictamente necesario, y que resulta “ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción”. Las limitaciones que se imponen a la actuación del Estado responden a “la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellos se adecúen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella”. 102. (…) La Corte ha señalado que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. b) Cantoral Benavides vs. Perú: “164. Asimismo, la Corte ha señalado que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. (…) 165. Lo anteriormente dicho no es sólo válido en situaciones de normalidad, sino también en circunstancias excepcionales.” c) Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador: “54. La Corte considera que el Estado tiene la obligación de asegurar que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos y libertades consagrados en la Convención se mantengan vigentes en toda circunstancia, inclusive durante los estados de excepción. Este Tribunal ha entendido anteriormente que se consideran como garantías indispensables aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades, las cuales serán distintas según los derechos afectados. Tales garantías son aquéllas a las que la Convención se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías. Esas garantías judiciales indispensables deben subsistir para verificar la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las medidas específicas adoptadas en ejercicio de estas facultades excepcionales.” Así, aun en el supuesto de estados de excepción o emergencia, la obligación estatal de garantizar el goce efectivo de los derechos otorgados a las partes, se mantiene e, incluso, cobra mayor importancia por cuanto es en dichas situaciones anormales, que más facilmente podrían vulnerarse los intereses de las personas.

Sexto. Sobre la situación costarricense y el caso concreto. Toma de posición de esta cámara de apelación. A partir de todo el cuadro fáctico expuesto, concluye este tribunal ad quem que:

i) La Corte Suprema de Justicia, en funciones de orden y servicio, así como regulación del horario laboral, para la cual es competente, atendiendo la emergencia sanitaria mundial, dispuso varias medidas administrativas en procura de evitar el contagio de la Covid-19.

ii) Los acuerdos de Corte Plena, en relación con la suspensión de plazos procesales, generaron confusión en las partes intervinientes, e incluso en los órganos juzgadores, situación que se erigió como un obstáculo para el acceso real y efectivo a la justicia, y muy especialmente al derecho a recurrir.

iii) De conformidad con los criterios convencionales arriba expuestos, así como el discurrir fáctico esbozado, considera esta cámara de impugnación que, desde el 20 de marzo del 2020 (Circular 52-2020) y hasta el doce de abril del mismo año (último día de vigencia de la circular recién mencionada), no existió claridad, para las partes e intervinientes, acerca de la vigencia o no de los diversos plazos establecidos en el proceso penal; por ende, en procura de una efectiva protección de los derechos de las partes, y un real acceso a la justicia, concluye este órgano de alzada que, durante dicho lapso, el derecho a recurrir (entre otros), no pudo ser observado por quien lo tenía a su favor. Así, 11 de los días en que estuvo vigente la suspensión de plazos decretada por Corte Plena (dado que los días de Semana Santa no se computan), deben reponerse a partir del 13 de abril del 2020.

iv) En el caso concreto bajo examen, tal y como se indicó en el primer apartado de este considerando, la lectura integral de la sentencia se efectuó el 17 de marzo del 2020, siendo que, del plazo ordinario de apelación, transcurrieron los días 18 y 19 del mismo mes. Desde el 20 de marzo, y hasta el 12 de abril, ambos del 2020, según lo expuesto, no se contabilizaron los días para impugnar, reanudándose dicho conteo, desde el 13 de abril del año en curso. Es decir, a partir de esa última fecha, el imputado, y su defensor, contaban con 13 días hábiles para presentar sus recursos, siendo la fecha de vencimiento hasta el 29 de abril del 2020. Conforme se aprecia en el folio 290 del principal, la impugnación se presentó en data 21 de abril del 2020, por lo que, cumple con el requisito objetivo de impugnabilidad de presentación en tiempo.

Además, el acto impugnaticio se adecua a los presupuestos que se requieren para el correcto conocimiento de las inconformidades presentadas por el gestionante, en orden al examen integral de la sentencia impugnada, tal y como lo establece el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 458, 459, 460 y 462 del Código Procesal Penal.

III.- Nota del juez García Chaves. En relación con el considerando primero de esta resolución (sobre la admisibilidad del recurso y otros temas relevantes), debo agregar, como una conclusión lógica adicional a las esbozadas, fundada en todo el desarrollo allí expuesto, que se deriva que la decisión adoptada por el gobierno judicial, en relación con ordenar la suspensión de plazos procesales, excedió sus competencias, violentó el derecho general a la legalidad y el principio de reserva de ley, por cuanto, para dicha acción, debía proponer, a la Asamblea Legislativa, una reforma legal que les otorgara tal competencia.

Además, es resorte exclusivo del órgano jurisdiccional, que tiene en conocimiento cada proceso específico, decretar, mediante resolución fundada, y de conformidad con las posibilidades que el Código Procesal Penal le otorga (supra expuestas), la suspensión de plazos o de la acción penal.

POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el licenciado Orlando Vargas Chacón. NOTIFÍQUESE. –

Alberto García Chaves
Gustavo Gillen Bermúdez Francini Quesada Salas Juezas y juez de Apelación de Sentencia Penal