Nuestro Código de Trabajo, desde el año 1943, ha establecido y delimitado las jornadas ordinarias de trabajo a ocho, siete o seis horas, sea esta diurna, mixta o nocturna.  Los limites a dichas jornadas, responden a lo preceptuado por el articulo 58 de nuestra Constitución Política, la cual estableció la posibilidad de que dichas limitaciones tuvieren excepciones muy calificadas determinadas por ley, dentro de las que, para los efectos del tema en estudio están las contempladas en el articulo 143 del Código de Trabajo que en si determina que hay cinco categorías de trabajadores excluidos de la limitación de la jornada de trabajo:

• Los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata.
• Los trabajadores que ocupan puestos de confianza.
• Los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento.
• Los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.
• Las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza no estén sometidas a jornada de trabajo.

Me avocare a estudiar lo indicado en lo referente al texto que indica:  “ y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata ”  en razón de considerar que el concepto que se ha mantenido a través de las diferentes resoluciones judiciales y en especial de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han obviado avanzar a una contextualización de dicho termino, mas acorde a la época en la cual nos encontramos, por considerar que existen en la actualidad avances tecnológicos que redefinen el concepto de fiscalización propio del Derecho Laboral y esta debe beneficiar a la persona trabajadora, conforme así lo disponen los diferentes principios generales que aplican, integran e interpretan el derecho del trabajo.

La “fiscalización superior inmediata” es un concepto jurídico indeterminado, que no puede ser reducido a una única definición y menos aun enlistar de manera taxativa los elementos que lo integran, ello por la amplitud de las relaciones existentes.  La delimitación de sus alcances debe responder, caso por caso, a lo que el concepto en sí mismo evoca y a la razonabilidad jurídica.

La fiscalización superior inmediata,  a que hace referencia la norma contempla aquellos mecanismos mediante los cuales, el patrono puede constatar el efectivo desempeño del trabajador, durante su jornada de labores, consecuentemente  cuando se habla de ausencia de fiscalización superior inmediata debemos entender que el patrono o alguno de sus representantes no vigila ni supervisa las funciones realizadas por el trabajador dentro de su jornada, aún cuando si se admite que este trabajador puede ser enterado de directrices y políticas generales dentro de la empresa, así como la variación de las mismas.

El espíritu del artículo 143 del Código de Trabajo es, en este supuesto, excepcionar de la limitación ordinaria de ocho horas aquellas situaciones donde el empleador carece de formas para verificar el ejercicio efectivo de labores, controlar si la persona trabajadora ejecuta de manera efectiva y permanente sus funciones, durante la jornada contratada, es decir si el patrono realiza un control directo de las labores del trabajador.

Diversas resoluciones de la Sala Segunda Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han determinado que si de manera cierta, no se da fiscalización superior inmediata, conforme se ha indicado, entonces no existe el derecho del reconocimiento de horas extraordinarias, cuando dichas jornadas no son superiores a las doce horas diarias, dejando claro en ello, que dicha fiscalización debe ser realizada de manera directa por el patrono o quienes le representen, ejemplarizando que esa supervisión se da, cuando el trabajador es directamente supervisado en sus labores, cuando este deba realizar marcas  de ingreso y salida y reportes de manera constante a su centro de trabajo, cuando el trabajador es objeto de amonestaciones por sustraerse de sus labores cotidianas, o bien cuando sus labores sean en el centro de trabajo, etc.

Ha sido la constante, que cuando se hace mención de que la supervisión del trabajador se realiza mediante la utilización de las nuevas tecnologías existentes en el mercado, como los GPS, HAND HELL, TABLES, TELEFONOS CELULARES, y otros, no se determinan dichos instrumentos como medios fiscalizadores inmediatos, siendo a nuestro parecer que hoy dia este concepto de fiscalización debe ser interpretado a la luz de las posibilidades e instrumentos que en la actualidad las empresas tienen para realizar estos controles fiscalizadores de las personas trabajadoras. De ser contrario, estaríamos brindando la posibilidad de que se exijan jornadas fuera de los limites ordinarios a nuevas y distintas formas de trabajo, como el teletrabajo, por la ausencia de la inmediatez patronal.

En una sociedad de avanzada, en la cual las tecnologías cada dia permiten a las empresas contar con modernos mecanismos que facilitan un control indirecto, para medir diferentes aspectos de las labores de las personas trabajadoras, son un claro e indiscutible modo de fiscalización moderno y como tal debe ser objeto de análisis en cada caso, para determinar ciertamente ese control y supervisión que la norma dispone puede causar o no la excepcionalidad dispuesta por ley.

Tecnologías como un Hand Held, que es una pequeña computadora de mano, utilizada con generalidad, por los agentes de ventas, también llamados PDAs, y conocidos habitualmente como ordenadores de mano pueden utilizarse tanto como teléfono móvil, fax, navegador de Internet, como organizador personal, o como GPS, entre otras funciones. Teniendo claridad, que con ellos, se genera una serie de informacion y control que permite a la empresa o parte patronal, controlar la labor diaria del colaborador, mediante los diferentes servicios que se miden con el mismo, a saber, tiempos de duración de atención de clientes, ubicación del colaborador, hora en que se lleva a cabo una facturación, rutas seguidas y ubicación posicional entre otras. Ello permite que se realice una supervisión y control del trabajador de manera telemática, sin necesidad de estar realizando la supervisión de manera directa.  La información que se registra en estos aparatos tiene como finalidad no solo facilitar los procesos de venta y liquidaciones, sino llevar un control del rendimiento de la persona trabajadora para verificar si se cumplen los objetivos propuestos de ventas y como tal poder ser fiscalizados por parte de su empleador.

Otro medio que no esta exento de ser considerado como tal, lo son el Sistema Global de Navegación por Satélites, “ GPS”, mediante el cual se puede determinar en cualquier rincón del planeta la posición de un sujeto u objeto, con más o menor un error de margen de algunos centímetros.

En la actualidad, es claro que muchas empresas a nivel nacional e internacional, cuentan con estos sistemas de localización, que han sido dispuestos en las flotillas vehiculares y que además hoy dia, también pueden estar en teléfonos móviles y otros. El hacer uso de dichos dispositivos lo que permiten es un monitoreo a quien es objeto del mismo, controlando con ello, ubicación, velocidades de traslado y otros, perdiendo con ello el trabajador su privacidad personal y pasando por tanto de un sistema de no fiscalización a uno inmediato, quedando excluido a nuestro parecer con ello de la excepción que ostenta el articulo 143 del Código de Trabajo.

Se trata entonces de dar una adecuada interpretación a las normas jurídicas de acuerdo a cada caso en particular y sobre todo adaptándose a la época en que se desarrollan, de importancia al respecto  el voto de la Sala Constitucional número 3481, de las 14:03 horas del 2 de mayo de 2003, donde se indicó: “La interpretación de las normas jurídicas por los operadores jurídicos con el propósito de aplicarlas no puede hacerse, única y exclusivamente, con fundamento en su tenor literal, puesto que, para desentrañar, entender y comprender su verdadero sentido, significado y alcances es preciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos tales como el finalista, el institucional, el sistemático y el histórico-evolutivo.

Sobre este particular, el Título Preliminar del Código Civil en su numeral 10 establece que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.

De la misma manera es preciso tomar en consideración la realidad socio-económica e histórica a la cual se aplica una norma jurídica, la cual es variable y mutable por su enorme dinamismo, de tal forma que debe ser aplicada para coyunturas históricas en constante mutación -método histórico-evolutivo-.

La utilización de medios tecnológicos para el uso de los trabajadores y con ello su control y fiscalización debe beneficiar a la persona trabajadora conforme el artículo 13 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el numeral 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ambas disposiciones se refieren al derecho a participar en el progreso científico e intelectual y a disfrutar de los beneficios que se deriven de ello. Ese derecho no solamente le asiste a cada persona como tal sino también, en su condición de trabajadora.

El uso de implementos tecnológicos y de la información que suministran, deben ser considerados a favor de los trabajadores conforme a la Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 3384, de 10 de noviembre del año 1975 que dispone:

“1. Todos los Estados promoverán la cooperación internacional con objeto de garantizar que los resultados del progreso científico y tecnológico se usen en pro del fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales, la libertad y la independencia, así como para lograr el desarrollo económico y social de los pueblos y hacer efectivos los derechos y libertades humanos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. 2. Todos los Estados tomarán medidas apropiadas a fin de impedir que los progresos científicos y tecnológicos sean utilizados, particularmente por órganos estatales, para limitar o dificultar el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de derechos humanos y en otros instrumentos internacionales pertinentes. 3. Todos los Estados adoptarán medidas con objeto de garantizar que los logros de la ciencia y la tecnología sirvan para satisfacer las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. 4. Todos los Estados deben abstenerse de todo acto que entrañe la utilización de los logros científicos y tecnológicos para violar la soberanía y la integridad territorial de otros Estados, intervenir en sus asuntos internos, hacer guerras de agresión, sofocar movimientos de liberación nacional o seguir políticas de discriminación racial. Estos actos no sólo constituyen una patente violación de la Carta de las Naciones Unidas y de los principios del derecho internacional, sino que además representan una aberración inadmisible de los propósitos que deben orientar al progreso científico y tecnológico en beneficio de la humanidad. 5. Todos los Estados cooperarán en el establecimiento, el fortalecimiento y el desarrollo de la capacidad científica y tecnológica de los países en desarrollo, con miras a acelerar la realización de los derechos sociales y económicos de los pueblos de esos países. 6. Todos los Estados adoptarán medidas tendientes a extender a todos los estratos de la población los beneficios de la ciencia y la tecnología y a protegerlos, tanto en lo social como en lo material, de las posibles consecuencias negativas del uso indebido del progreso científico y tecnológico, incluso su utilización indebida para infringir los derechos del individuo o del grupo, en particular en relación con el respeto de la vida privada y la protección de la persona humana y su integridad física e intelectual. 7. Todos los Estados adoptarán las medidas necesarias, incluso de orden legislativo a fin de asegurarse de que la utilización de los logros de la ciencia y la tecnología contribuya a la realización más plena posible de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, idioma o creencias religiosas. 8. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces, incluso de orden legislativo, para impedir y evitar que los logros científicos se utilicen en detrimento de los derechos humanos y las libertades fundamentales y la dignidad de la persona humana. 9. Todos los Estados adoptarán medidas, en caso necesario, a fin de asegurar el cumplimiento de las leyes que garantizan los derechos y las libertades humanos en condiciones del progreso científico y tecnológico”.

Recordemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes para el Siglo XXI, producto del Foro Universal de las Culturas en Barcelona 2004 y Monterrey 2007, que, en la Segunda Parte, desarrolla la accesibilidad como una característica de las innovaciones científicas, es decir, no solamente deben ser conocidas sino, además, accesibles para todas las personas y por ello, aprovechar todo lo que se derive de tales innovaciones. Ese aprovechamiento debe nutrir el Derecho Laboral y más, si beneficia a la persona trabajadora. De manera adicional, el artículo 8 inciso 1), de esa Declaración, desarrolla el derecho a la ciencia, la tecnología y el saber científico, como parte integrante del derecho a la democracia solidaria, concepto que, sin duda, involucra a las personas trabajadoras.

Por último, es conocido que la jurisprudencia constitucional de forma reiterada ha indicado que los instrumentos sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional y son de aplicación obligatoria incluso aunque no se trate de instrumentos formalmente creados como es el caso de las Declaraciones citadas. Al respecto, pueden ser consultadas las sentencias constitucionales n° 719-90, 1147-90, 709-91, 3435-92, 5759-93, 2665-94, 2313-95, 7072-95, 1032-96, 1319-97, 6830-98, 7484-00, 7498-00, 9685-00, 2771-03, 17745-06, 649-07, 1682-07, 3043-07, 14183-07, 4276-07 y 15.481-13.

Es claro con lo dicho y expuesto, que el Derecho Laboral debe reconocer que el concepto de fiscalización ha evolucionado a partir del uso de la tecnología que el trabajador debe hacer a instancias de la parte patronal, y si de esta se pueden obtener datos que midan el rendimiento del trabajador, sus tiempos de traslados, su ubicación y otros, que pueden perjudicar al trabajador y ser objeto inclusive del poder disciplinario de su patrono, también deben  ser considerados como elemento para demostrar todo aquello que le beneficia, como puede ser la excepción de la limitación de la jornada ordinaria que se contempla en el articulo 143 del Codigo de Trabajo.