El día 8 de febrero del 2024 en la Gaceta 24, se ha publicado la ley 10437, denominada: “Ley de protección de las personas denunciantes y testigos de actos de corrupción contra represalias laborales”  que tiene como objeto proteger a los denunciantes y testigos de actos de corrupción de cualquier represalia a nivel laboral por esa denuncia o ese testimonio.

Basta con que la denuncia o testimonio sea por un presunto caso de corrupción. Es decir, no se requiere que sea algo comprobado.

Su ámbito de aplicación está determinado para el sector público o privado y podrá  denunciar cualquier persona, quien no está obligado a cumplir con deberes de confidencialidad, pudiendo denunciar cualquier acto de corrupción del que tenga conocimiento. Tampoco es relevante cómo obtuvo acceso a la información que sirve de base a la denuncia. Sin embargo debe tenerse claridad de que si la denuncia corresponde a hechos falsos o violenta el derecho a la intimidad o el secreto de las comunicaciones públicas, el denunciante puede incurrir en responsabilidades penales.

La ley se conforma de 31 artículos, de los cuales los primeros 26 son de temas y principios sustantivos y 5 artículos dentro de los cuales se establecen las reformas al Código de Trabajo, ( art. 404, inc b del art. 545.) la Ley General de Control Interno ( art. 6 ) la  Ley  contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública ( art. 8 ) así como la Ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal ( art. 14 ).

Algunas de las prohibiciones determinadas en la ley,  sobre represalias laborales son:

• La suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes.
• Descenso o denegación de ascensos.
• Cambios desfavorables en las condiciones de trabajo, tales como funciones, horarios, lugar de trabajo o remuneración.
• Restricción o discriminación en la promoción u oportunidades de formación.
• Coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo en el ámbito laboral.
• Discriminación, o trato desfavorable o injusto.
• La terminación anticipada de un contrato de trabajo a plazo fijo o por tiempo determinado.

Esta nueva ley crea un fuero especial a las personas que denuncien actos de corrupción, ya sea en una Institución Pública o en una empresa privada. Esto incluye también a los testigos del proceso de denuncia, es decir se  crea un nuevo fuero de protección que implica que :

• No se puede modificar ninguna de las condiciones laborales de la persona trabajadora por motivo de su denuncia o testimonio.
• Su despido debe ser justificado y aprobado, previo procedimiento ante la Inspección Laboral del Ministerio de Trabajo.
• Se tiene acceso a la asesoría gratuita de la defensa publica laboral, sin restricción alguna de su condición.
• Se tramita mediante un procedimiento sumario judicial, por cualquier persona que alegue discriminación a nivel laboral.
• Se puede solicitar la aplicación de medidas cautelares, como reinstalación o que cese cualquier tipo de molestia de la que alegue ser víctima.
• No requiere aportar prueba alguna en el proceso judicial. Le corresponde al patrono aportar toda la evidencia que acredite que su actuar ha sido racional y proporcional y que no se trata de una represalia.

La ley establece cuáles son los requisitos para poder estar dentro del fuero de protección de la persona denunciante, siendo algunos de ellos:

-Que denuncie la presunta comisión de un acto de corrupción.
-Que denuncie bajo la creencia razonable de que la información proporcionada demuestra la posible comisión del acto de corrupción, con base en pruebas o indicios.

Además, el fuero de protección de esta ley aplicará a los compañeros de trabajo, familiares hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad, así como terceras personas, que estén relacionados con el denunciante en el mismo contexto laboral y sufran represalias con motivo de la interposición de la denuncia.

Si en el proceso laboral, se determinan los hechos y se declaran con lugar las pretensiones de la persona actora, el Juzgador podrá en caso de considerar que el patrono incurrió en alguna represalia laboral, podrá determinar en la sentencia:

• Pago de daños y perjuicios al trabajador.
• Pago de una multa, que va de 1 a 100 salarios base para denuncias a nivel administrativo y de 100 a 1000 salarios base si se trata de un caso penal. Para imponer la multa el juez deberá considerar la gravedad de la represalia, cómo ocurrió y la gravedad del caso denunciado.

La mencionada ley tiene las siguientes puntos importantes de consideración:

• Las personas incluidas en esta ley son: denunciantes públicos de actos de corrupción, persona denunciante de acto de corrupción, persona testigo de un acto de corrupción, persona que haya sufrido represalia laboral  por acción u omisión proveniente del empleador.
• Se consideran represalias la suspensión, el despido, la destitución o medidas equivalentes. Cambios desfavorables en las condiciones de trabajo o remuneración, restricción en la promoción de oportunidades de formación, evaluaciones negativas, iniciación de acciones disciplinarias, coacción, intimidación o acoso, entre otras.
• Son denunciantes protegidos la persona trabajadora, permanente, temporal, pasante voluntario, exempleado o consultor, así como la persona que esté optando por un puesto de trabajo, o la que haya denunciado sin revelar su identidad, persona que fue objeto de represalias laborales antes de la interposición de la denuncia. Y también aplica a compañeros de trabajo, familiares hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o terceras personas que relacionadas con el denunciante y sufran represalias por la interposición de la denuncia.
• La persona denunciante o testigo solo podrá ser despedida por causa justificada, por una causa grave, previa aprobación de la Dirección de Inspección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
• La persona denunciante o testigo podrá acudir a los juzgados laborales a hacer valer sus reclamos por las represalias laborales, mediante proceso especial sumario contenido en los artículos  540 y siguientes del Código de Trabajo.
• La persona denunciante tendrá asistencia legal gratuita.
• El empleador del sector privado definirá un canal de recepción y seguimientos de las denuncias recibidas.
• Al empleador que se le compruebe represalia laboral contra las personas protegidas por esta ley, se le impondrá una multa de uno a cien salarios base.
• Se reforma el artículo 404 del Código de Trabajo sobre discriminación, agregándole  «la presentación de denuncias o rendición de testimonio sobre actos de corrupción  conforme a lo dispuesto en el artículo 3, inciso 1) de la ley de promoción de denuncias y protección de las personas denunciantes y testigos de actos de corrupción contra Represalias Laborales.

La ley  ha entrado en vigencia partir de su publicación y establece la obligación de su reglamentación dentro de los 12 meses después de publicada.

Tanto el sector público como el privado, deberán tomar las previsiones del caso, a fin de que se pueda dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley, incluso se determina que las empresas privadas donde hay más de 50 empleados, el patrono deberá disponer de un medio para la recepción y seguimiento de las denuncias.

La Asamblea Legislativa, aún se encuentra en el análisis del Proyecto de Ley, que pretende la modificación de los artículos 136, 142, 144 y 145 del Código de Trabajo, con el objeto de modificar la jornada de trabajo que rige hoy día, incluyendo dos nuevas modalidades: la jornada de doce horas y la jornada anualizada.

La iniciativa y los sectores que le apoyan indican que se pretende armonizar las jornadas laborales y los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, aduciendo que una legislación más flexible beneficiaría, tanto al sector productivo nacional, como a las personas trabajadoras. Quienes le adversamos, decimos lo contrario y vamos aún más allá de ello.

Es importante determinar conforme lo hemos expresado que, a nivel de nuestra Constitución Política, está determinado con claridad cual es límite de la jornada ordinaria de trabajo. Nuestro artículo 58 al respecto establece:

“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”.

Además de ello es claro que constitucionalmente, también Costa Rica, está sujeta al control de convencionalidad, en el cual hemos de considerar los tratados internacionales ratificados por el país, teniendo claro que cuando se trata de tratados internacionales sobre derechos humanos fundamentales, estos tienen una jerarquía jurídica superior a la misma Constitución Política.

De importancia para nuestros efectos, el convenio 1 de la Organización Internacional del Trabajo, que regula lo referente sobre las horas de trabajo: alcances y excepciones, siendo la regla al igual que el artículo 58 de la Constitución Política, que las jornada laboral:  “no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana”.

Cierto que el artículo 58 constitucional prevé que por medio de una ley de la República se establezcan excepciones que superen esos límites. Sin embargo los límites a dichas excepciones deben estar al margen de las excepciones que el convenio 1 ya específica, por lo que el legislador deberá ajustarse a dichos límites.

El convenio, establece 9 excepciones al respecto y específicamente relacionadas con:  cargos de confianza, jornadas inferiores a 8 horas, trabajo por equipos, accidentes o grave peligro de accidente, funcionamiento continuo, excepción abierta por convención colectiva para períodos mayores, trabajo intermitente, trabajo preparatorio o complementario y horas extras.

Es nuestro criterio que al respecto el texto actualizado en estudio para aprobación, no se ajusta  conforme en derecho corresponde a las excepciones que este plantea, siendo en su mayoría todas contrarias a lo dispuesto por nuestra Constitución Política y el bloque de convencionalidad.

Cierto es que existe alguna ambigüedad en nuestra normativa laboral en relación con las jornadas acumulativas, como las dispuestas en el artículo 136 del Código de Trabajo, en el cual se da una excepcionalidad a poder aumentar la jornada ordinaria cuando se indica: “…sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres ni peligrosos, podrá estipularse una jornada diurna de hasta 10 horas y una jornada mixta de hasta 8 horas, siempre que el trabajo semana no exceda de las 48 horas…”

Asimismo las excepciones que prevé el artículo 143 cuando hace mención dentro de  las  excepciones que quedan excluidas de la jornada ordinaria ahí  previstas que  :  “… Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, aun descanso mínimo de una hora y media…”

JORNADA  FLEXIBLE o 4 X 3.

Se pretende con ella, en los supuestos y condiciones expuestas en la ley, que las empresas puedan contratar personal en una jornada ordinaria diaria, en la cual se trabajan 4 días  jornadas de 12 horas y se descansan 3 días o bien en horario nocturno se trabajen 3 días jornadas de 12 horas y se descansen 4 días. Con la prohibición de que no se pueden trabajar horas extras después de dichas jornadas. No se puede trabajar más allá de esas 12 horas.  Y se propone incluso, que el trabajador pueda de así considerarlo, trabajar como horario extraordinario un día de los libres, sin que esta pueda ser el siguiente o anterior al inicio de su jornada.  Se dan algunas reglas, sobre las cuales aún no se tiene claridad, pero que en síntesis serán; que no se pueden aplicar a labores peligrosas, cuando se identifique un riesgo especial a la salud o bien el trabajo implique un esfuerzo físico extraordinario.   Estará sujeta a aprobación e inspecciones de la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo.

De acuerdo a lo determinado por el proyecto, se habla de que las jornadas flexibles, son de carácter voluntario, es decir el trabajador por su propia voluntad, decide si quiere trabajar en dichos horarios o no. Voluntariedad que consideramos estará sujetas a las necesidades reales de la parte patronal, quien también tiene libertad de despedir a sus trabajadores, por la propia voluntad en el entendido de no mediar causa discriminatoria alguna. Pero nos preguntamos: ¿ Qué interés podrá tener un patrono, de contar con un trabajador, que no quiera laborar en jornadas flexibles?

Se indica que el proyecto contempla 90 minutos de descanso, y ello ha venido a querer interpretarse indicándose que el tiempo real laborado es de 10.5 horas diarias. Ello implicaría 42 horas efectivas laboradas semanalmente en jornada diurna, versus el límite superior de 48 horas que establece la Constitución Política. Igualmente, para la jornada nocturna se trabajarían 31.5 horas efectivas versus 36 horas semanales, que es el límite de acuerdo con la Constitución Política. Pretendiendo con ello, hablarnos de tiempo efectivo de trabajo, cuando la realidad es que el trabajador estará sujeto a sus labores durante las 12 horas diarias o nocturnas, con independencia del tiempo de descanso, que es precisamente ello, un tiempo para proveerse de alimentos y recuperación de las fuerzas para continuar sus labores. Tiempo que incluso de manera excepcional ya el artículo 143 del Código de Trabajo, lo dispone como obligatorio.  Nos preguntamos; ¿ Estarán inmersos entonces dentro de estos 90 minutos de descanso, los tiempos de café no obligatorios en la actualidad, pero de costumbre laboral? ¿ Se permitirá que el trabajador en esos 90 minutos, disponga de su tiempo libremente, sin estar a disposición del patrono y pudiendo salir de las instalaciones?

Dicen además quienes le apoyan que además de abrir nuevas oportunidades de trabajo, permite a personas trabajadoras encontrar mayores condiciones de flexibilidad horaria, para conciliar el ámbito laboral con su tiempo personal, familiar, académico, entre otras áreas que sustentan el bienestar y balance de las personas, aunada a un fortalecimiento de la red de cuido para garantizar el apoyo a las personas trabajadoras que opten por este sistema. Nada de cierto y viable tiene ello.  Es cierto, que se habla de 3 o 4 días de descanso, pero cuando se trabaja 4 o 3 días de 12 horas, cuanto tiempo real tengo dentro de estos días en tiempo laboral, familiar o académico. Sumemos a estas 12 horas de trabajo, los tiempos de traslados y con probabilidad el promedio superara las 2 horas diarias. Con ello, es claro que solo se ha pensado que es en los días libres en los cuales, se podrá disponer de la tal flexibilidad que se pregona, limitándose en demasía en los días de trabajo.

Por el contrario, es conocido que las recomendaciones siempre han sido, las jornadas más cortas, donde los beneficios se evidencian en el aumento del tiempo de ocio y de compartir con seres queridos, en un aumento de la salud, productividad, reducción de índices de ausentismo y rotación de personal, mejor actitud y mayor motivación en el trabajo. De ahí, que indiquemos que las jornadas flexibles o los horarios de más de 8 horas diarias, atentan contra la Salud Ocupacional de los trabajadores, la cual de acuerdo a lo indicado en el artículo 273 del Código de Trabajo;  indica que tiene como finalidad: “…promover y mantener el más alto nivel de bienestar físico mental y social del trabajador en general; prevenir todo daño causado a la salud de este por las condiciones de trabajo, protegerlo en su empleo contra los riesgos resultantes de la existencia de agentes nocivos a la salud; colocar y mantener al trabajador en un empleo con sus aptitudes fisiológicas y psicológicas y, en síntesis adaptar el trabajo al hombre y cada hombre a su tarea.”  Agregamos que la parte final debería ser: adaptar el trabajo a la persona trabajadora y cada  persona trabajadora a su tarea. 

De ahí que la recomendación de la OIT, siempre ha sido que en caso de que persistan las jornadas extenuantes bajo condiciones excepcionales, sean con descansos generosos y rotación laboral por su fuerte impacto en la salud y en las tareas de cuido de personas dependientes como menores de edad y personas adultas mayores o con alguna discapacidad.

JORNADA ANUALIZADA

Basta decir que la mayoría de quienes discuten sobre el proyecto, han centrado su discusión en la jornada flexible, sin entrar a discutir lo que al respecto se pretende legislar con la jornada anualizada, en la cual también consideramos persisten las mismas ilegalidades indicadas supra, de las jornadas flexibles.

La jornada anualizada básicamente lo que plantea es un número de horas para cada jornada, permitiendo distribuir las horas anuales contratadas a lo largo del año en función de las necesidades de la empresa, pero respetando según ellos,  los límites máximos constitucionales legales.  Esta se podrá implementar en casos muy específicos – como en la industria agrícola- sea esta de manera diurna, mixta o nocturna. De aplicación a trabajos estacionales, que requieren de procesos continuos, o de actividades sujetas a las variaciones del mercado.

De acuerdo al proyecto de ley las jornadas diurnas no podrán sobrepasar las 10 horas diarias ( 48 semanales ); las mixtas no podrán ser superiores a las 9:36 horas por turno ( un total de 42 horas por semana ); y las nocturnas de 7:12 horas por día ( para 36 horas por semana ) Se deberá brindar al trabajador un descanso mínimo de 12 horas entre turno y turno y los patronos deberán elaborar un calendario cuatrimestral que deberá estar en conocimiento de los trabajadores 15 días antes de aplicarlo.

Esta habilitación que se pretende dar al empleador para que según sus necesidades imponga una jornada anualizada, es inconstitucional e inconvencional.

Consideraciones Finales:

Son extensas las razones, por las que consideramos que el Proyecto de Jornadas Flexibles y Anualizadas, no es procedente, siendo la principal de ellas, como lo hemos indicado su inconstitucionalidad, pero sobre todo debemos considerar en primer instancia el impacto a la salud que estas van a tener y tienen en los trabajadores, especialmente su deterioro en la salud física y psicológica, el llamado “burn out” o Síndrome del Trabajador quemado, la proliferación de los accidentes laborales, fatiga y otros males que se asocian a las largas jornadas laborales.

Además de ello, no debemos olvidar ni dejar por fuera el trabajo del hogar que tienen tanto hombres y en especial las mujeres, con las responsabilidades propias del hogar, cuidado de los hijos e hijas, cuido de personas adultos mayores o de personas con alguna discapacidad. Las jornadas extendidas, disminuyen por sí mismas, los tiempos de recreación y descanso de las que la mayoría de las personas trabajadoras hemos gozado. Se pretende con estas jornadas, vender la idea de que el disfrute familiar, la recreación, la educación  y descanso serán  mayores al tener más días de descanso,  sin embargo es nuestro parecer, que ello no será así. No hay garantía de que quien quiera estudiar, pueda adaptar sus horarios a esos días de descanso, no hay garantía de que el cuido de personas, pueda realizarse de manera efectiva en los días de trabajo, no hay garantía de que los días de descanso permitan una mejor interrelación familiar y social. No hay garantía alguna al respecto.

Por ello, lejos de ser una garantía a los derechos de los trabajadores, es un retroceso a garantías constitucionales de las cuales hemos disfrutado. De ahí, nuestra oposición a tales jornadas flexibles, por inflexibles, inconstitucionales e inconvencionales.

Ha sido frecuente escuchar que a nivel de las relaciones obrero patronales, se habla de trabajadores o empleados de confianza, a fin de delimitar que conforme lo establece nuestro Código de Trabajo, estos se encuentran dentro de la excepción que contempla el artículo 143 de dicha normativa y consecuentemente les excluye como trabajadores con derecho a horario extraordinario, cuando se sobrepasa las jornadas ordinarias conocidas de 8, 7 0 6 horas sean estas diurnas, mixtas o nocturnas, indicándose entonces que están sujetos a jornadas de  hasta 12 horas sin derecho a horario extraordinario en dicha jornada.

Se indica que personal de confianza son aquellos trabajadores que realizan labores de dirección o de supervisión; o porque están vinculados con los trabajos personales, que realizan para el patrono en la empresa.

Es el patrono quien objetivamente debe determinar dentro de su Organización quién es empleado de confianza, sin que ello permita que dicha denominación sea únicamente para excluir responsabilidades propias de las jornadas laborales asignadas a sus trabajadores y llevan como propósito evitar el pago de horas extraordinarias, cuando la realidad contractual  determinan que el trabajador está sujeto a los límites de la jornada ordinaria. De ahí, que de existir conflicto corresponderá al Juez competente,  definir conforme la naturaleza de las funciones que realiza el individuo en atención a los intereses de la empresa, si es personal de confianza o no.

Cuando el artículo 143 hace referencia a gerentes, administradores y apoderados, es claro que por la naturaleza de su puesto son merecedores de una especial confianza del empleador, pero y cuando hace referencia a todos aquellos que, por la naturaleza propia de sus actividades o funciones, no deban estar sometidos a jornadas específicas, se refiere a trabajadores de confianza, dado que por sus condiciones personales propias, o en relación con el empleador, califican jurídicamente como tales.

El mencionado artículo 143 de nuestro Código de Trabajo indica que la exclusión respecto a los límites ordinarios de la jornada laboral aplica para los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata.

Quedan incluidos dentro de éste régimen especial los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento y los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.

Precisa entonces delimitar los alcances del concepto de empleado de confianza, a partir de la consideración que generalmente se hace de aquella persona que desempeña puestos de jerarquía dentro de la estructura de una empresa, con trabajadores a cargo y rango de jefe.

El artículo 143 supracitado no establece la definición jurídica de “empleado de confianza” y otras normas de ese mismo texto legal tampoco concretan al respecto.  El autor Guillermo Cabanellas de Torres, señala que “son empleados de confianza los que por la responsabilidad que tienen, las delicadas tareas que desempeñan o la honradez que para sus funciones se exige, cuenta con fe y apoyo especiales por parte del empresario o dirección de la empresa… Los empleados de confianza son trabajadores y su relación de trabajo es laboral, con esa peculiaridad en cuanto a su término: que sin aquella confianza o fe en ellos puesta por el patrono, el vínculo contractual no puede subsistir… Los de confianza difieren de los altos empleados, porque ocupan puestos menos elevados y ejercen pocas atribuciones de dirección; y de los empleados particulares, por no desempeñar éstos tareas donde la lealtad y honradez personal sean tan imprescindibles o puedan causar tales perjuicios.” (Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., tercera edición, 1.992, pp. 433-434).

Así las cosas, el carácter de “confianza” se puede atribuir por:

• Las responsabilidades depositadas en el trabajador
• El tipo de tareas que desempeña
• Resultar exigible un mayor grado de honradez o de lealtad, así como reserva y confidencialidad en el ejercicio de su puesto

¿ Qué ha dicho la jurisprudencia al respecto del término empleado de confianza?

Ha sido la doctrina y la jurisprudencia laboral, quienes han venido llenando de contenido dicho término a fin de completar el vacío legal de nuestra normativa.  Las consideraciones valorado cada caso en específico han indicado:

• Se ha hecho énfasis en que uno de los aspectos esenciales que deben valorarse para conferir esa condición a las personas trabajadoras es que su actividad se relacione en forma inmediata y directa con la vida misma de la empresa, sus intereses, la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales (véase, por todas, la sentencia 614, de las 10:00 horas del 7 de junio de 2013).
• Se ha insistido en que el carácter de confianza se confiere a las y los trabajadores que tienen poder de decisión en la vida o en la actividad de la empresa (sentencia 890, de las 10:05 horas del 28 de setiembre de 2012).
• Se requiere un grado importante de vinculación de las labores de la persona a la vida y políticas de la compañía (sentencia 570, de las 9:40 horas del 4 de julio de 2012),
• Una injerencia en la toma de decisiones relacionadas con la dirección de esta última (sentencia 959, de las 9:55 horas del 30 de setiembre de 2009),
• y que su actuar esté directamente vinculado con las decisiones importantes de la empresa (voto 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
• La condición de confianza se ha conferido con independencia de la existencia de una jefatura; sin embargo, ese elemento también ha sido valorado al momento de determinar si una persona ocupa o no un puesto de esa naturaleza, de manera tal que es más común que se haya negado esa condición cuando existe una jefatura directa e inmediata (sentencias 760, de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001; 276, de las 14:55 horas del 30 de marzo; 933, de las 10:35 horas del 16 de noviembre, ambas de 2011; y 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
• De igual manera, no se ha conferido ese carácter a personas trabajadoras por el mero hecho de que ejerzan supervisión. Pueden ejercerla sin que necesariamente se les conciba como empleados de confianza (en ese sentido véanse las sentencias 353, de las 10:15 horas del 18 de abril de 2012 y 557, de las 10:35 horas del 29 de mayo de 2013).
• Igualmente, se ha dicho que ostentar ciertas atribuciones de mando y libertad en el desempeño de las labores no es motivo suficiente para considerar a la persona trabajadora como de confianza (sentencias números 108, de las 9:20 horas del 10 de julio de 1991; 195, de las 9:40 horas del 21 de agosto de 1992; 41, de las 9:30 horas del 25 de enero de 1995; 760, de las 10:20 horas del 20 de diciembre de 2001 y 107, de las 9:35 horas del 23 de febrero de 2007).

El tema fue abordado de manera amplia en el voto n.° 890-2012 de las 10:05 horas del 28 de setiembre de 2012 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se consideró: “…Doctrinariamente se exponen distintas ideas en relación con esta concreta clasificación y se ha indicado que ‘…son empleados de confianza los que por la responsabilidad que tienen, las  delicadas tareas que desempeñan o la honradez que para sus funciones se exige,  cuenta con fe y apoyo especiales por parte del empresario o dirección de la empresa… Los de confianza difieren de los altos empleados, porque ocupan puestos menos elevados y ejercen pocas atribuciones de dirección; y de los empleados particulares, por no desempeñar estos tareas donde la lealtad y honradez personal sean tan imprescindibles o puedan causar tales perjuicios’… De conformidad con lo expuesto, el carácter de confianza puede ser atribuido ante las responsabilidades depositadas en el trabajador, por el tipo de tareas que desempeña; o bien, por exigirse un grado mayor de honradez o de lealtad, con absoluta reserva o confidencialidad, en el ejercicio de sus funciones. Se habla también de personal de confianza, respecto de aquellos trabajadores que realizan labores de dirección o de supervisión o porque están vinculados con los trabajos personales que realiza el empleador en la empresa o en una institución. ( La negrita es suplida )

Referencia jurisprudencial, que ha venido siendo completado conforme se indicó lo es la sentencia de  Sala Segunda, n° 108, de las 9:20 horas del 10 de julio de 1991, se indicó:

“…Nuestra ley y la jurisprudencia, no definen ese término, y la única referencia se hace en el artículo 143 citado, con una enumeración abierta. Por este motivo, necesariamente nos remitimos a la fuente originaria del concepto, que es la Legislación Mexicana, cuya exposición de motivos, citada por el tratadista Mario de la Cueva en ´El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo’ (Editorial Porrúa S.A., Tomo I, XII edición, México 1990, p. 158), dice: ‘los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relacione en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección administración y vigilancia generales‘. Según el autor mencionado: ‘El precepto comprende dos situaciones: la primera está constituida por las funciones que se relacionan inmediata y directamente con la vida misma de las empresas, funciones de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización en tanto la segunda se refiere a los  trabajos personales del patrono dentro de la empresa.’ Del texto transcrito se concluye que, para poder calificar a un empleado como de confianza, es necesario analizar sus funciones y determinar si tiene -entre otros- poderes de mando, de dirección y de fiscalización, o si ocupa un puesto en el que no siendo necesarios esos poderes sus labores son de confianza, referidas al trabajo del patrono dentro de la empresa (ejemplo: Asistente Personal del Presidente), o es un representante patronal.’ (…)

De lo expuesto, se desprende que son varios factores los que pueden orientar al Juzgador,  para determinar en un caso concreto si se trata o no de un trabajador de confianza; especialmente, la naturaleza de las funciones que realiza en atención a los intereses de la empresa, o bien, alguna característica esencial determinada subjetivamente.

Es así como se han ponderado distintas características para considerar que el tipo de cargo está sujeto al supuesto de trabajador de confianza regulado en el canon 143 citado.

En ese sentido, se ha considerado para ello elementos que le caracterizan como:

• la asignación de personal a su cargo,
• la obligación de distribuir las labores,
• de encargarse de la logística de la actividad,
• de organizar las tareas del personal subordinado, o sea, su organización en general;
• la posibilidad de contratar y cesar personal,
• la dispensa de tener que cumplir los controles de asistencia (marcas, firmar registros o tarjetas)
• y de mayor flexibilidad en el cumplimiento del horario (consúltense las sentencias 933, de las 12:00 horas del 5 de junio de 2018 y 2152, de las 14:50 horas del 19 de noviembre de 2020).

Comprendiendo también tal cual lo hicieron ver los últimos dos fallos indicados que la existencia de jefatura no elimina la naturaleza del trabajador como de confianza.

Así es que ante la disyuntiva de si el puesto es o no de confianza, debemos realizar un análisis exhaustivo de ello, a fin de evitar contingencias que se puedan presentar y que ante la realidad contractual, se determine que el puesto como tal no es de confianza y consecuentemente existirá la obligación de pagar horario extraordinario si las jornadas son superiores a las ordinarias y en caso de ser empleado de confianza, prever que esta posición no solo tenga su hora y treinta minutos de descanso y que no se sobrepasen los horarios mas allá de las doce horas, mismas que son prohibitivas, pero conllevan el pago de horario extraordinario en tales supuestos.

Además de severas consecuencias sanitarias, la pandemia del coronavirus está agravando otros problemas sociales como la brecha de género. Y es que las circunstancias en las que hemos tenido que vivir a lo largo del último año han contribuido a que las mujeres asuman más carga de trabajo y cuidados. Algo que se traduce, irremediablemente, en renunciar o ver muy mermadas sus aspiraciones laborales.

Así se extrae de una investigación sobre género y desempleo en el Reino Unido que está llevando a cabo Aliya Hamid Rao, socióloga de la London School of Economics. En una conversación con la periodista Anne Helen Petersen para la newsletter Culture Study, Rao recuerda cómo durante la pandemia se ha puesto en evidencia que el trabajo del hombre sigue siendo al que se otorga mayor prioridad. Una realidad que puede explicar la tendencia a dividir los espacios de la casa, cuando los dos miembros de la pareja teletrabajan, del siguiente modo: los lugares silenciosos, como despachos o habitaciones independientes, se reservan para los hombres y las zonas comunes como la cocina, el comedor o el salón para las mujeres.

Cuando el trabajo del hombre se considera más importante

En parejas heterosexuales, cuando las mujeres se quedan sin trabajo encontrar otro rápido no es visto como una necesidad apremiante. Algo que sí ocurre en el caso de los hombres. De esta forma, explica Rao “el tiempo de los hombres se protege para que puedan dedicarlo a la búsqueda de empleo, quedando exentos, en concreto, de realizar las tareas domésticas y el cuidado de los niños. Tareas que, por lo general, siguen recayendo de manera desproporcionada sobre sus mujeres”. Rao observó, además, que esto es así “incluso cuando las mujeres aportan la mitad o incluso más de los ingresos familiares”.

En un contexto como el actual, en el que el hogar se convierte en el epicentro de la jornada laboral, ¿cómo afecta que se le otorgue más peso al puesto del hombre? Rao señala que «el hogar no es un espacio neutral: está empapado de expectativas de género y de las obligaciones que los miembros de la familia tienen entre sí«. Y en ese sentido se pregunta: “Si se priorizan los puestos de trabajo de los hombres, ¿significa esto que obtendrán espacios dedicados a centrarse en el trabajo remunerado, potencialmente alejados del ruido de los niños, y las mujeres no?”

Durante esta investigación, llevada a cabo entre los meses de abril y mayo de 2020, el equipo del IFS entrevistó a 3.500 familias. Entrevistas que pusieron también en evidencia la desigualdad a la hora de abordar las tareas domésticas y el cuidado de los menores en este contexto. Una situación que hace que, a largo plazo, “las mujeres corran el riesgo de ver su desarrollo profesional dañado”. Entre otras cosas, el informe recoge que las mujeres con hijos a su cargo trabajan solo un tercio de su horario laboral sin ser interrumpidas y que emplean 1,7 horas más que los padres en las tareas domésticas.

Las madres de menores que teletrabajan: las que más estrés sufren

Estas continuas interrupciones, la carga mental, la multitarea constante hacen que sean las madres las que hayan sufrido mayores niveles de estrés durante la pandemia.

“Algunas sienten que están todo el día trabajando”, explican los responsables del estudio. “A menudo, tener flexibilidad de horarios se convierte en una demostración continua y un ejercicio de responsabilidad para con sus superiores. Muchas de ellas están trabajando a la vez que están cuidando, y eso es durante todo el día”.

Además de sufrir mayores niveles de estrés, las mujeres con personas a su cargo o que realizan trabajos esenciales también han sido las más expuestas a la enfermedad durante los primeros meses de la pandemia.

FUENTE: SMODA.ELPAIS.COM