Con el propósito de buscar un consenso en la Asamblea Legislativa, se han propuesto al proyecto actual mediante mociones, una serie de incentivos que pretenden mejorar las condiciones de los trabajadores que podrían laborar en dichas jornadas, sin embargo aún y cuando hemos indicado que el proyecto es inconstitucional, inconvencional y un retroceso al Principio de Progresividad de los Derechos Laborales, es nuestra consideración que incluso con la información que se brinda, no se tiene claridad, ni se ajusta a la realidad.

Se ha dicho, que se pretende reconocer un incentivo que es un porcentaje salarial, para compensar el pago de horas extraordinarias laboradas en dichas jornadas, sin embargo esa compensación no cubre la realidad del pago de horario extraordinario que por ley corresponde y que indican es para ello.

Veamos, como ejemplo:

JORNADA DIURNA:  Si un trabajador, tiene un salario de ¢400.000,00 y trabaja una jornada flexible diurna, donde labora 4 días jornadas de 12 horas. Estaría trabajando en dicha jornada 4 horas extras diarias diurnas, 16 horas por semana y un promedio mensual de: 69,28 horas.  La hora extra diurna con dicho salario, tendría un valor de ¢2.500,00 lo que indica que el trabajador debería pagársele al mes por horario extraordinario la suma de: ¢173.200,00 . Salario extraordinario que sumado al ordinaria determinaría un salario mensual de ¢ 573.200,00 .   Los porcentajes de incentivos en las mociones del proyecto, indican que en horario diurno el incentivo salarial de compensación estaría entre un 16,67 % y un 25 %. Sea que el máximo incentivo ofrecido con dicho salario seria la suma de ¢100.000,00 lo que equivaldría a un salario mensual de ¢500.000,00. Hay una diferencia en este caso de ¢ 73.200,00 mensuales.

JORNADA NOCTURNA: Si un trabajador, tiene un salario de ¢400.000,00 y trabaja una jornada flexible nocturna, donde labora 4 días jornadas de 12 horas. Estaría trabajando en dicha jornada 6 horas extras diarias diurnas, 18 horas por semana y un promedio mensual de: 77,94 horas.  La hora extra nocturna con dicho salario, tendría un valor de ¢3.333,33 lo que indica que el trabajador debería pagársele al mes por horario extraordinario la suma de: ¢259.799,74 . Salario extraordinario que sumado al ordinaria determinaría un salario mensual de ¢ 659.799,74 .   Los porcentajes de incentivos en las mociones del proyecto, indican que en horario diurno el incentivo salarial de compensación estaría entre un 25 % y un 30 %. Sea que el máximo incentivo ofrecido con dicho salario seria la suma de ¢120.000,00 lo que equivaldría a un salario mensual de ¢520.000,00. Hay una diferencia en este caso de ¢ 139.799,74 mensuales.

Es mediante las mociones presentadas que se definirá el pago salarial para esta modalidad, las horas de trabajo, los sectores en donde se podría usar el esquema 4-3 y la posibilidad de que el patrono otorgue servicios de cuido y de transporte a los trabajadores.

Sobre el pago salarial, la moción impulsada por el partido de Gobierno y las otras tres agrupaciones plantea que los nuevos empleados recibirían al menos el salario mínimo del puesto respectivo más un monto equivalente al 16,67% del salario mínimo en horario diurno y un 25% en horario nocturno. Obsérvese que en este caso, se plantea además el reconocimiento sobre el salario mínimo para la categoría del trabajador, sin considerar con ello, que empleados antiguos, pueden estar devengando salarios base, mayor al mínimo de ley.

En tanto, la moción del PLN plantea que el salario extra sea de un 25% en horario diurno y del 30% en el nocturno, pero sobre el salario real del empleado, no sobre el mínimo. En esta moción se mantiene el salario base del trabajador, sin embargo como explicamos con el ejemplo anterior, los porcentajes no reflejan la realidad del monto que debería cancelarse de salarios.

Para el caso de empleados actuales que pasen de laborar ocho horas diarias a jornadas de 12 horas, ambas mociones establecen que se les deberá respetar el salario y agregar los salarios extra descritos anteriormente. En la primera moción, ese pago extra se calcularía sobre el salario mínimo del puesto y, en la del PLN, sobre el salario real del trabajador.

Las mociones que estarían para efectos de valoración no determinan una jornada inferior y se mantienen en los esquemas de  4X3 a 12 horas por jornada sea esta diurna o nocturna.  Además de ello, se pretende establecer la posibilidad que de forma ocasional y no permanente, el trabajador pueda laborar uno de sus días de descanso, indicándose que este se cancelaría doble.

Hay una moción planteada, que pretende escalonar y reducir  las horas a través del tiempo,  en donde durante los primeros 3 años, las jornadas serán de 12 horas, sin que se permita al trabajador laborar jornadas ocasionales en sus días de descanso, agregando que a partir del cuarto al sexto año, se reduciría la jornada a 11 horas y, a partir del sétimo año, a 10 horas.

Otro de los incentivos propuestos y en estudio, determinan que las empresas deberán brindar facilidades de transporte, cuando por la hora en que se inicie o concluya la jornada, los empleados no dispongan de transporte público y por un acuerdo entre trabajador y empleador; se podrá facilitar servicio de cuido gratuito, dentro o fuera del centro de trabajo a personas menores de edad dependientes de la persona trabajadora, sin que esta sea considerada salario en especie.

Del mismo modo, hay moción que establece la posibilidad de que si los trabajadores demuestran con certificación médica el padecimiento de alguna enfermedad por la extensión de la jornada diaria, puedan solicitar un ajuste en su jornada, reducción y ajuste que también podrá ser gestionada por quienes cuiden menores de edad y adultos mayores, personas con alguna enfermedad, con discapacidad, con enfermedades terminales o que por alguna razón dependan del trabajador. Todo ello, con un ajuste salarial proporcional a la jornada y mientras persista la condición que permite la reducción.

Esta además en los ajustes,  a cuales empresas se podría aplicar el permitir trabajar en dichas jornadas, considerándose de que se permitirá en trabajos que no sean peligrosos, insalubres o pesados.  Se pretende su implementación en manufactura tecnificada, industria de implementos médicos, servicios de apoyo, servicios corporativos y servicios privados de salud (excepto a conductores que laboren en condiciones de riesgo como en el servicio de ambulancias) excluyéndose de dichas jornadas el servicio público.

Veremos, que se resolverá al final y como se definirá constitucionalmente su viabilidad en caso de ser aprobada.

Hemos escuchado y leído en algunos medios de comunicación que, recientemente en países como Colombia, España, Chile e Inglaterra, hay resoluciones judiciales donde se determinó que entre los repartidores (riders) y alguna plataforma digital de entrega de productos (delivery) se ha determinado una subordinación de estos con sus operadores y como tal la configuración de una relación laboral.

El hecho es que la gran mayoría de los países que se encuentran adscritos a la Organización Internacional de Trabajo (OIT) coinciden en que la relación laboral se determina mediante la existencia de varios elementos esenciales, y que al faltar uno de ellos se descarta la existencia de la relación laboral y se falla a favor de un contrato mercantil. Estos elementos son: la prestación personal de un servicio, la remuneración a cambio de tal servicio (salario), la ajenidad y la subordinación.

De estos elementos, todos resultan esenciales, pero por sus características, la doctrina y la jurisprudencia nacional se enfocan primordialmente en el análisis de la subordinación, siendo este el factor más difícil de probar en una presunta relación laboral. Es por lo que, en varios países latinoamericanos y anglosajones de manera recurrente los riders o repartidores acuden ante las autoridades con la pretensión de sus prestaciones laborales, obligando así a que judicialmente se estudie la subordinación en los modelos de “economía colaborativa” que dan vida a los servicios de entrega a través de plataformas digitales.

En Costa Rica circulan por las calles y avenidas cientos de estos repartidores, personas en calidad de presuntos autónomos, informales o profesionales liberales cuya condición de trabajadores aún no ha sido reconocida judicial o legislativamente.

En la Asamblea Legislativa tiene sus líneas de pensamiento, pero parecen ir lento y por la senda del populismo mediático. Mas bien pretenden imponer obligaciones sociales a las empresas, pero sin determinar la existencia de una relación laboral. Sin embargo eso es entendible, véase que la ley hace una presunción de la relación laboral por la existencia o no de los elementos antes descritos, haciendo innecesario enlistar todos los tipos de trabajo.
Deberán los interesados acudir al proceso judicial, siendo que el principio dispositivo reconoce la potestad de cualquier habitante del país de disponer ante los juzgados sus derechos subjetivos, y a tal menester nos debemos ocupar en Costa Rica, para empezar a buscar el reconocimiento de los derechos laborales, que consideramos les asiste a dichos trabajadores.

Las empresas de entregas, funcionan mediante el desarrollo de algoritmos, y se encargan de contactar al repartidor en donde se encuentre para asignarle las entregas a “conveniencia” suya y del consumidor final. Es así como los desarrolladores no tienen nunca contacto directo con los repartidores, sin que estos últimos dejen de ser una parte esencial para realizar el servicio. Es cierto que la aplicación solo crea el contacto entre los intervinientes, pero sin un repartidor no se hace la entrega.

Indicamos, que la sola prestación del servicio y la remuneración no son suficientes para determinar la existencia de la relación laboral, también debemos probar la subordinación a que están sujetos los repartidores; misma que se configura con las directrices, premios y sanciones, establecidas por los “patrones” dueños de dichas plataformas. Hay reglas claras, que deben cumplirse y si no se cumplen, se les deja de brindar servicios de entrega y consecuentemente, se dejan sin paga, por ello.

Téngase en cuenta que la aplicación es la única que puede fijar el precio o tarifa a pagar por el servicio, restando autonomía al trabajador e imponiéndole sus condiciones.

De suma importancia la existencia de órdenes y directrices dirigidas desde la app para el repartidor. Y el ejemplo más claro va a ser: la asignación e imposición de las rutas; en varias aplicaciones el monto de las tarifas a pagar es determinado por los kilómetros recorridos por el repartidor, siendo que a este se le impone una ruta previa utilizando la geolocalización y el algoritmo de la aplicación. Esto si es una imposición, ya que al repartidor que se sale de la ruta establecida se le descuenta de la tarifa un porcentaje, porque la empresa pierde si se hacen menos o más kilómetros de los estimados, siendo esto una potestad sancionadora que nos determina la subordinación.
Conocemos que dichos trabajadores, son objeto de sanciones por salirse de las rutas previamente establecidas, rechazar pedidos y obtener malas calificaciones de los usuarios. Utilizándose para ello una sistema de sanción, sin debido proceso.

Las sanciones comunes son las llamadas desconexiones, que pueden ser temporales o hasta permanentes, existen las rebajas en las tarifas y pueden ser degradados en los escalafones de clasificación, perdiendo así sus beneficios adquiridos, e incluso pueden llegar a perder horarios para conectarse.

Además de ello, se configura la supervisión permanente; por cuanto, desde el primer instante en que el repartidor se conecta a la aplicación, mediante el algoritmo se tendrá siempre la ubicación de este, ya que el algoritmo debe de actualizar su ubicación cada 4 segundos, haciendo que la aplicación ejerza una solapada supervisión permanente del repartidor.

Consideramos, que ciertamente se da una relación laboral, en las relaciones existentes entre los repartidores y las empresas dueñas de las plataformas, donde se prestan dichos servicios. Solo, cuando se recurra ante los juzgados laborales, con las demandas respectivas, empezaremos a sentar las bases legales y los criterios de los juzgadores, para determinar si tales actividades, son de carácter laboral.

César Augusto Redondo Vega
Egresado Licenciatura en Derecho.
Asistente Legal. La Firma de Abogados.