¡Feliz Día Internacional del Abogado!

by Lic Rafael Rodriguez Salazar
Hoy en el día internacional de los abogados y Abogadas, recuerdo este hermoso texto, autoria de nuestra colega y amiga Male Capetillo Cabrera.
Ser abogad@ Estudiar derecho es fácil. Lo difícil es…
Lo difícil es ejercerlo. No hay rama que no te sacuda un día, y viene a ser el día que menos lo esperabas. Nunca vas a estar preparada para ver cómo el dragón de la legalidad despedaza la justicia con sus dientes afilados.
Nadie me dijo nunca que una niña de 6 años me iba a tomar la mano mientras identificaba a su violador, e iba a pedirme que la acompañara a todas sus diligencias, desde su declaración hasta su prueba en ginecología… Ni nada me prepararía para cuando me dijo que su tía le decía que estaba destruyendo a su familia al señalar a su esposo como su agresor.
Nada me preparó para que una vez al firmar un testamento, el testador me dijera: “No lo firmo. Cámbieme todo lo que dice. Mi hijo lo redactó. Me amenaza que si no firmo me deja sin comer”. Su rostro desde la silla de ruedas me desgarró el alma, ahí entendí por qué mi exjefa siempre pedía que los testamentos se firmen A SOLAS sin ningún familiar disfrazando alas de buitre con sonrisa de buen samaritano.
Mucho menos te prepara la vida para decirle a una mujer que su marido murió , ni sabes si debes abrazar a una mujer recién golpeada que tiembla como una hoja en un Ministerio Público lleno de gente que observa su rostro destrozado a la luz de los flashes.
Nada te prepara para el derecho, para decirle a tu cliente que sus escrituras son falsas y que le han timado su dinero.
Nada te prepara para decirle a una madre que su hijo murió a manos de un amigo, y ver comadres de toda la vida ser separadas por un rayo.
Nada te prepara para llegar con tus camiones a un desalojo y ver niños que te miran cargando sus juguetes con un rostro de reproche.
Nada te prepara para que alguien se derrumbe en tus brazos de dolor.
Para contener al padre de un menor violado de volverse un asesino.
Para contener al padre de un menor violado de volverse un asesino.
Para separar a una familia.
Nada te prepara para mirarte a los ojos con la muerte.
Nada te prepara en la universidad para contar las puñaladas a un cadáver pequeño.
Para responder preguntas como ¿por qué a mí?… Para lidiar con el dolor, con la impunidad.
Nada te prepara para ser el blanco de reproches infundados.
Para los golpes, los gargajos.
Para las mentadas de madre en plena audiencia y los madrazos ejidales.
Nada te prepara para que una mujer con el brazo roto y la quijada descuadrada firme el perdón a tu contrario.
Para la gente que no quiere saber nada más de un homicidio.
Nada te prepara para entrar al foso de demonios que rodean el mundo del derecho.
Es bajar a los círculos del infierno sujetándose el propio corazón para no perderse y salirse del camino.
Es avanzar a paso lento conservando el miedo porque ello te recuerda quien eres.
Porque nada te prepara para ver familias disputándose herencias cuando el padre aun agoniza lleno de tubos y nadie quiere vender nada para pagar el hospital porque “es su herencia”.
Hay momentos muy contados dónde tú eres quien arroja estrellas al cielo, esos momentos por ejemplo cuando un menor corre a los brazos de su madre que no lo ha visto en tanto tiempo y sabes que, ahí, ahí es donde le corresponde estar.
Momentos cuando un padre tiene en las manos sus derechos de visita a sus hijos a pesar de no quererlo su ex mujer, y ves en los niños la felicidad de estar con su papá… Sabiendo que tú lo hiciste posible.
Cuando alguien cobra su pensión.
Cuando alguien recupera su casa.
Cuando las puertas del penal se abren y la familia vuelve a estar completa.
Cuando la reja de una celda se cierra y una mujer respira porque podrá dormir en paz.
Cuando un padre firma el testamento dividiendo entre sus hijos lo poco o mucho que le dio la vida.
Cuando un matrimonio deja de existir.
Cuando un matrimonio va a empezar.
Cuando un trabajador se aprovecha de tu confianza.
Cuando un patrón explota su posición.
Cuando todo se viene encima… Ahí estás.
Nada podría haberme preparado para “no tengo como pagarle licenciado pero mi hijo esta detenido”. Para el “quiero consignar 200 pesos de pensión por mis 4 hijos”… Para “¿Cuánto quiere por dejar el caso le doy el doble que mi contraparte?”
Nadie te prepara para cuando se te pasa un término que trasciende en lesionar a un representado, ni para que te acusen injustamente de vender información o de venderte al otro lado.
“Nadie sabe lo que cuesta hacer 3 hojitas” por las que estás cobrando. Ni para la traición, ni la corrupción, ni la difamación.
Nada te preparara para que en cada fiesta te digan que todos saben de leyes, que no eres médico para cobrar consultas. Que eres una lacra social y te confundan con los políticos.
Nadie te dará las gracias, nadie te pagará por gusto.
Nadie te va querer y tendrás que aprender a comprenderlo, pues nosotros como la muerte, anunciamos la presencia de la realidad en esta vida. Nuestra presencia le revela al hombre que no puede vivir sin reglas, que no sabe respetar personas distintas, que no ha aprendido a tolerar, a amar, a dar.
Somos los custodios de la armonía social.
Somos los responsables del orden, de defender al hombre de si mismo y a pesar de sí.
Somos las voces de las víctimas… El dedo acusador, la barrera del respeto, el límite del poder.
Somos los que giran las ruedas del destino y aun así nos mienten. Con las manos goteando sangre y aferradas al cuello de la víctima escuchamos un “yo no la maté” y se nos juzga. Porque le otorgamos defensa a un acusado, sin entender la sociedad que no es defender al culpable o proteger al inocente. Es evitar que cada uno de los ciudadanos se corrompa creyendo que al tomar la justicia en sus manos, matar a otro no lo hace asesino.
Es la función del abogado ponerse entre el ser humano y su lado más barbárico. Es protegerles de que la manzana podrida les pudra también.
Ser abogad@ es mirar el fondo del abismo y desde ahí… Meter sin miedo la mano para rescatar la luz de la oscuridad.
Y aun con eso… Elegiría mi carrera mil veces más.
Amo ser Abogado
Bello texto compartido por el jurista Adolfo Alvarado Belloso.
Me indican en un pots esto:
Hermoso texto de la jurista mexicana, escritora y amiga Male Capetillo Cabrera.

Cuando interrogues, no preguntes “¿por qué?” a un testigo hostil

by Lic Rafael Rodriguez Salazar
Redacción Abogacía Española.
Oscar León Por Óscar León
Hoy vamos a examinar uno de los principios básicos del “contrainterrogatorio”, cuyo enunciado, da título a la presente colaboración, y que constituye regla imperativa a seguir por el abogado litigante cuando se enfrente a la ejecución del interrogatorio a un testigo hostil. No obstante, antes de analizar dicha regla, es preciso realizar un par de precisiones terminológicas y de contenido.
El interrogatorio del testigo puede dividirse en dos partes bien diferenciadas: el interrogatorio directo y el “contrainterrogatorio”. A través del primero, el abogado interroga al testigo propuesto por él o a un testigo cuyo testimonio favorezca la defensa de su caso. Por el contrario, el “contrainterrogatorio” es el que lleva a cabo el abogado al testigo propuesto de adverso, que ya ha depuesto en el interrogatorio directo previamente; siendo por tanto un interrogatorio complejo y difícil, precisamente por la naturaleza de este testigo, que defiende una versión adversa a quien le interroga, y que, por tal motivo, denominaremos testigo hostil. Por lo tanto, esta regla se desenvolverá en el contexto del “contrainterrogatorio” y ante la declaración de testigos hostiles.
Lo primero que hemos de tener en consideración es que el testigo hostil, cuando encara el “contrainterrogatorio”, lo hará sabiendo que quien lo va a interrogar va a cuestionar la veracidad del testimonio realizado durante el interrogatorio directo y a tratar de destruir su credibilidad, por lo que consciente o inconscientemente, la actitud del testigo será estar a la defensiva, inspirado por la desconfianza y cierto rechazo u hostilidad a quien lo interroga.
En segundo lugar, dicho testigo hostil, que ya ha prestado su testimonio previamente en el interrogatorio directo, tendrá su anterior testimonio como referencia permanente durante el “contrainterrogatorio”, por lo que a la mínima oportunidad, volverá a focalizarse en su declaración, verdadera zona de confort del testigo. Y aunque esto parezca de Perogrullo, tiene su importancia, puesto que un buen “contrainterrogatorio”, como veremos a continuación, tratará siempre de evitar entrar en la narración de lo ya declarado, salvo para hacer un cuestionamiento o test puntual de las aseveraciones realizadas.
Partiendo de estas dos ideas, la práctica del foro aconseja que el interrogatorio al testigo hostil se realice de forma que el abogado que interroga controle al testigo durante la práctica del mismo, lo que se consigue a través de diversas técnicas entre la que podemos destacar el empleo de preguntas cerradas neutras e informativas [1] (que no sugestivas), es decir, aquellas que contienen mucha información relevante y que esperan una respuesta que confirme o niegue el contenido ínsito en la misma pregunta. De esta forma, el abogado podrá orientar el relato del testigo organizando la materia narrativa en pasos, claros, simples y sucesivos, encaminados al final que desea alcanzar y sobre la base de “trozos” de información.
Por lo tanto, a través de esta técnica, dando vivacidad al interrogatorio y evitando que el testigo conteste ofreciendo demasiadas explicaciones, el abogado conseguirá que las respuestas se realicen con la necesaria concreción y en el entorno de la información requerida a través de la pregunta. A sensu contrario, si se emplearan preguntas abiertas (preguntas con escasa información), el testigo aprovecharía la ocasión para volver a su “mantra” preferido: el testimonio expuesto con detalle durante el interrogatorio directo, es decir, regresaría a su versión original, lo que convertiría el “contrainterrogatorio” en un nuevo interrogatorio directo, que lo único que lograría sería reforzar la credibilidad del testigo y su testimonio, y en el que este podrá divagar a sus anchas y disfrutar de una ambigüedad que le alejará de cualquier cuestión comprometida.
En todo caso, nada impide que durante el “contrainterrogatorio” podamos emplear preguntas abiertas, si bien esto podrá realizarse en zonas de seguridad, es decir, en aquellas en las que la respuesta no pueda hacer daño alguno a quien interroga.
Por lo tanto, la regla que analizamos (cuando interrogues, no preguntes “el ¿por qué?” a un testigo hostil), se refiere no solamente a la inconveniencia de realizar preguntas abiertas durante el “contrainterrogatorio”, sino igualmente, para el caso de que aun estando empleándose adecuadamente las preguntas cerradas, caigamos en la tentación de pedir alguna aclaración empleando el meritado “¿Por qué…?, ya que en estos casos se corre el alto riesgo no solo de que el testigo vuelva a su declaración reforzando su credibilidad, sino que incluso es posible que la respuesta del testigo, al no estar prevista en nuestra estrategia argumental, pueda resultar completamente sorpresiva y contraria a nuestros intereses, echando por tierra la totalidad de lo alcanzado durante el “contrainterrogatorio”.
De hecho, la regla que analizamos está asociada a aquella que establece que no preguntes al testigo si no conoces la respuesta, y cuya finalidad es precisamente evitar que el testigo pueda responder con una información desconocida y no prevista, que perjudique nuestra línea de interrogatorio. Así que, cuando interrogues a un testigo hostil, no le preguntes “¿por qué?”.
FUENTE TWITTER: @oscarleon_abog

WHATSAPP, TELEGRAM o SIGNAL: EL DEBATE.

by Lic Rafael Rodriguez Salazar
De entrada, conviene indicar lo siguiente: ¡sus datos cada vez han dejado de ser suyos en buena parte!
LA REALIDAD: Sí, aunque nos resulte difícil de asimilar la realidad es simple. Muchísimas de las tecnologías de identificación de IoT permiten vincular los perfiles de usuario, sin que sepamos el alcance y valor potencial de ellos, o el propósito para el que fueron creados. Recordemos cuando FB, patentó un algoritmo que permite decir cuánto dinero usted tiene a través de las fotografías que sube.
Ciertamente, tales riesgos socavan la protección real a favor del usuario; y comunicar esta incertidumbre o riesgo, sigue siendo un desafìo pendiente para la Industria, los Reguladores y el Usuario mismo.
El mejor ejemplo son las RRSS. Usted que probablemente está escandalizado por el cambio en la política de uso que implementó WhatsApp pero le pregunto: ¿ya leyó la política de uso de cómo FB, Instagram, Twitter o el proveedor de su cuenta de correo trata sus datos? Probablemente si lo hace, termine cerrando también sus cuentas en RRSS y correo ante la condicionalidad impuesta que tienen.
EL MITO DEL CONSENTIMIENTO: si la capacidad de los interesados para consentir libremente el tratamiento de sus datos, se ve diezmada por la poca comprensión respecto del alcance como consecuencia de la complejidad de las políticas de privacidad podríamos estar frente a un vicio en la voluntad misma. Sin embargo, mayor debate suscita la condicionalidad impuesta del consentimiento informado que se da en la práctica.
Esto es algo que, en mi experiencia realmente preocupa! La doctrina ha sido conteste en señalar que la titularidad de los datos corresponde a la persona y por tanto es ésta quien define cómo, cuándo y bajo qué formas se deben tratar sus datos; sin embargo, ¿sucede así en la realidad? ¿está el usuario en una real posición de poder de decidir cómo quiere que sean tratados sus datos? La realidad es que no! El consentimiento informado se ha convertido en un condición adhesiva que, en la relación de inferioridad que tiene el usuario frente al proveedor de un servicio, dificilmente lograrará identificar alguna condición que le parezca abusiva o riesgosa en el tratamiento de sus datos; por tanto, esta situación termina convirtiendose en una suerte de exclusión.
QUE PLATAFORMA USAR:
(1) Lo primero, sin importar la plataforma que sea, usted tiene la obligación de ser responsable en los datos que comparte, usted es el que decide que desea exponer y que no.
(2) Si su uso principal de whatsApp se centra en reenviar a sus 25 grupos (excompañeros del colegio, pensionados, Generación 80, los fiestemos, la cofradía, el petit comité, todos menos el jefe) contenido como: la oración del día, memes de todo tipo, chistes de cuanta naturaleza exista, cadenas en donde si lo rompes te llega la maldición gitana, y es un apasionado de los stickers jocosos le tengo la respuesta: Quédese en WhatsApp (que es bastante menos aburrido y “tieso” que las otras), y además frente a tanto contenido irrelevante no creo que haya mucho de qué preocuparse…
(3) Si usted utiliza las plataformas para chat empresariales, conversaciones donde hay intercambio de comunicaciones sensibles (información de clientes, consultas médico/paciente y similares) pues sería muy oportuno que valore la opción de Signal que ofrece niveles de cifrado end to end, encriptación de mensajes, y hasta vinculación entre términales.
Así las cosas, con esto lo que pretendo es que entendamos es que: Ni WhatsAppa es malo, ni Telegram o Signal son ángeles caídos del cielo. En el entorno digital en que estamos recurrente resulta cambios en políticas de uso que les permitan a los desarrolladores monetizar la información eso ha sido siempre así ¿o acaso se nos olvida que existen burós de crédito?
Lo que tenemos que hacer es saber qué plataforma utilizar según el contenido que estemos compartiendo en un determinado momento.
Yo por lo pronto seguiré igual que desde el año pasado en donde utilizo las 3 plataformas simultáneamente.

Cosas que todos precisan conocer acerca de su abogado.

by Lic Rafael Rodriguez Salazar
– Su Abogado duerme. Puede parecerle hasta mentira, pero su Abogado necesita dormir como cualquier otra persona. Sólo llame a su móvil o al teléfono de la casa en caso de real emergencia, de lo contrario, llame a su despacho.
– Su Abogado come. Parece increíble, pero es verdad. Necesita alimentarse y tiene adecuado un horario para hacerlo.
– Esta es quizás la más increíble: su Abogado puede tener familia, y de hecho generalmente la tiene. Por eso debe y desea dedicarle tiempo y disfrutar de ella.
– Siendo el Abogado persona como cualquier otra, necesita descansar el fin de semana. El domingo a las 22 horas no es un horario adecuado para leerle un documento que recibió el martes anterior a las 15 horas.
– Su Abogado, como cualquier ciudadano, necesita dinero. ¡Esa sí que no se la esperaba!. Por eso no vaya a la consulta pensando en no pagarle (¡A la tienda va uno sin dinero? Y al médico?).
Si es gentileza de su Abogado no cobrarle, manifiéstele como cliente su gratitud, el abogado tiene además de necesidades gustos, regale un detalle.
– Su Abogado no es vidente, ni brujo, ni mago, no consulta el Tarot, ni tiene la bola de cristal. Si eso es lo que Ud. esperaba de él lamentamos defraudar su expectativa. Contrate un Paranormal o un Detective.
– En reuniones de amigos o fiestas de familia, su Abogado deja de ser “el Abogado” y reasume su condición de amigo o pariente. No le pida consejos, opiniones, etc. Él también tiene derecho a divertirse, desconectar del trabajo e ir a las fiestas sin miedo a que lo atropellen con preguntas, es incómodo e impropio que le consulten en una reunión social…
– Un Abogado está especializado en unas materias concretas, no le pregunte cualquier cuestión que le venga a la cabeza acerca de su multa administrativa, de un robo penal, de una deuda dineraria civil, de una junta de propietarios, de la declaración fiscal de la renta, del despido laboral de un conocido…etc… El Abogado no lo sabe todo.
– Pedir lo mismo varias veces NO hace que su Abogado trabaje más rápido.
– Si el horario de trabajo es hasta las 19 horas, no significa que Ud pueda llamar a las 18:58. Pregúntele por teléfono ¿puede contestarme? Por favor un poco de prudencia y consideración -qué tal si está conduciendo, comiendo, copulando, durmiendo, etc…..EL ABOGADO ES HUMANO……
– Cuando el Abogado explica algo no lo bombardee con miles de preguntas. Por favor, escuche primero y pregunte después.
– El Abogado no inventó las frases “lo barato sale caro” ni “quien mal paga, paga el doble”. Pero está de acuerdo con ellas.
– Finalmente, el Abogado es también un hijo de la madre naturaleza y no de aquél en quien está Usted pensando.
Usted ha aprendido algunas cosas sobre el Abogado, compártalas con sus amigos, familiares y vecinos.
SU ABOGADO, SE LO AGRADECERÁ”.

LA JUSTICIA DE LOS BUENOS Y MALOS JUECES

by Lic Rafael Rodriguez Salazar
Mi crítica a la Justicia corresponde a que habrá una justicia mala si sus jueces no son capaces de llevar su despacho con celeridad, conocimiento y entrega, y será buena si sus jueces son valientes y capaces.
En la historia del Derecho procesal hay un caso (loable para Cappelletti y criticable para Alvarado Velloso) con el Ministro de Justicia de Austria, Franz Kleim, cuando entró a regir el mejor código procesal civil del mundo, basado en la oralidad, en 1885. Con la promulgación procedió a despedir a todos los jueces del viejo sistema escrito, argumentando el peligro de los viejos de destruir el sistema y volver a la escritura considerada como atrasada, lenta e injusta.
La mayor prueba de esta creencia radica en la creación de jurisdicciones con leyes nuevas, todo el apoyo económico y estratégico del Poder Judicial, pero los jueces malos (en el sentido de malformados o temerosos) malogran ese nuevo sistema judicial. Y, por el contrario, hay sistemas buenos porque tienen jueces buenos, esforzados, entregados al Poder Judicial, estudiosos, valientes admitiendo acercarse a los abogados y justiciables. Valientes dispuestos a contradecir los criterios de Derecho sustantivo del superior (porque es absurdo oponerse a los criterios procesales porque siempre perderá), con una adecuada valoración de las pruebas y con criterios jurídicos bien elaborados.
Hay un buen porcentaje de jueces despreocupados de la celeridad, en búsqueda de nulidades y de atrasar por cualquier modo el proceso. Estos constituyen una verdadera corriente negativa de pensamiento, identificable en nuestro Sistema Judicial, conformado por gente temerosa, creyentes de “cuidarse ellos mismos sus espaldas”, dándole la misma velocidad a todos los procesos (porque en unos se puede y en otros no), enloquecidos por el “qué pensará la gente” si les imprimen rapidez a los procesos: “la gente va a creer que se está beneficiando a una parte”, “o ´peor aún “tengo interés económico en el caso”.
Llegan el Juzgado sin criterios de política de despacho, creyendo en la igualdad de todos, eso es un grave error pues los casos son desiguales: unos deben recibir un tratamiento inmediato y otros pueden esperar. El Despacho debería ser considerado como un Hospital, como una parte para emergencias y otra para atención y consultas.
Por eso tampoco atienden abogados, y mucho menos las partes, alegando prohibiciones mal entendidas.
La Justicia buena es la impartida por jueces con criterios de celeridad en su despacho. Dándole urgencia a algunos actos sobre otros. Por ejemplo estudiar la demanda para prevenir correcciones y hasta para declarar su inadmisibilidad antes de darle traslado a la demanda, ordenar medidas cautelares, resolver inmediatamente la defensa previa de incompetencia, y demás (previa audiencia a la contraria) las defensas previas.
Es buena la justicia cuando el Juzgador es el líder del Despacho y de su debida conducción; es mala cuando delega todo a quienes carecen de suficientes elementos jurídicos.
Es buena si entre la prueba y la sentencia hay identidad física del Juzgador, porque si es él mismo quien recibe directamente las pruebas dictará un fallo de superior calidad de quien no tiene vínculo con la sentencia.
Los buenos jueces tienen, con experiencia, no temen hablar libremente con abogados y especialmente con las partes (seres humanos) escuchándolas para descubrir la verdad, y para superar los equivocados criterios de aislar al Juez del mundo y la realidad, porque abogados y justiciables en gran medida requieren ser escuchados.
En el Poder Judicial hay Jueces excelentes, dedicados a su trabajo, cuyas sentencias se respetan incluso por el abogado perdidoso si se han fracasado como consecuencia del estudio y la profundidad de conocimiento, lógica, olfato, bien documentados con doctrina y jurisprudencia.
Pero no puede ocultarse la existencia de jueces, comenzando quizá como extraordinarios, o haciendo carrera sin la presentación de exámenes, cuyo conocimiento no alcanza para redactar una sentencia.
A su falta de estudio corresponde un proceso de mayor duración porque si el superior le anula el fallo el juicio prácticamente durará el doble con perjuicio económico para abogado y cliente.
Los jueces malos no saben nada ni se preocupan de la organización y conducción de un Despacho: ello conduce a la toma del poder de los subalternos, y pronto el juez estará conducido por sus dependientes.
La justicia de malos jueces se identifica porque ellos carecen de lógica, de criterios para la valoración de las pruebas, de conocimientos generales del proceso y del Derecho, y son ellos quienes le hacen mala fama a la justicia.
Aun cuando hay muchos empleados del Poder Judicial, graduados como abogados, ello no implica un conocimiento como para ser jueces, y a veces “ese derecho de silla” les permite ir y venir por el país sustituyendo titulares (llamados interinos de nombramiento del Concejo Superior como buenos técnicos o manifestadores: otrora escribientes o asistentes) sin experiencia para ser jueces ni capacidad para superar exámenes para esos cargos, porque no nacieron ni tienen los merecimientos de un buen Juez: única solución a los problemas de la justicia.
¿El buen Juez nace o se hace? Seguramente se hace siendo buen estudiante en la Universidad. Porque la Licenciatura no es punto de llegada sino punto de partida. Ahí comienzan las decisiones fundamentales. Y el jurista no puede ser especialista en algo e ignorante en todo: un Magistrado ya difunto me decía (a mi criterio equivocadísimo) “yo sé de penal y procesal penal: de lo demás no me interesa” ¿Cómo resolvería una usurpación si no sabe qué es la posesión, los elementos de violencia, amenazas, engaño, no comprende la distinción entre propiedad y posesión? Esa visión no es de jurista, menos de un buen juez, menos para llegar a tan alto cargo, y no se sonroja siquiera cuando capacita a los jueces, o participó en la redacción del Código Procesal Penal.
Con esos bueyes se debe jalar la carreta de la Justicia!!!
Copiado del Muro de Ricardo Zeledón Zeledón
Abogado penalista

QUE NOS DEJO EL 2020 EN TORNO A LA SEGURIDAD JURIDICA Y LA SEGURIDAD CIUDADANA

by Lic Rafael Rodriguez Salazar

Como operador del derecho y en especial sobre el que determina los hechos delictivos, he de indicar que el año 2020, ha sido objeto de múltiples críticas en los dos ámbitos estatales que tienen bajo su potestad el control de la seguridad jurídica y la seguridad ciudadana, a saber el Poder Judicial, Ministerio de Justicia y Ministerio de Seguridad Pública. Y más aún cuando de decisiones por la Pandemia se han tenido que tomar medidas de restricción a nivel nacional. Criticas propias de los ciudadanos que desde su óptica han visto afectados dichos sistemas, por los hechos que han constituido noticias nacionales de portada de todos los medios de comunicación que de manera acertada en ocasiones muy profesionalmente le indican a los ciudadanos lo que ha sucedido y lamentablente en muchas ocasiones con titulares de bochorno y sin una clara realidad. Populismo mediático en su esplendor, a la luz de la tan manida libertad de prensa.

Desde inicios del año, se dieron hechos relacionados con la INSEGURIDAD que acompaño al país, al verse atacado por una serie de hechos que pusieron en duda la efectividad de la política estatal en torno a la seguridad jurídica y ciudadana. Recordados hechos; múltiples homicidios que han sido atribuidos al sicariato, graves feminicidios, y las múltiples estafas que se indican se dan a lo interno de los Centros Penales, determinaron que algo grave pasaba a lo interno de los centros penales y que posteriormente demostró no solo ello, sino la existencia de una red de criminalidad institucional propiciada por funcionarios, privados de libertad y agentes externos al sistema. Ello conllevo a una serie de investigaciones internas, que sin profesionalismo y pretendiendo atacar la existencia del problema, se dieron a recibir y propiciar testimonios a lo interno del sistema, disque para conocer la verdad real de los hechos denunciados y que eran vox populi entre quienes frecuentan dicho medio. Hoy día, se indica que se han bloqueado las señales telefónicas, sin embargo las informaciones de las estafas continúan dentro y fuera de los Centros Penitenciarios. Ello conllevo a la existencia de causas judiciales y administrativas que aun hoy día se encuentran por dilucidarse judicialmente. Hechos que generaron criticas sin sentido y hasta llevaron a legisladores a proponer descabellados proyectos de ley tendentes a reducir beneficios penitenciarios que en nada tenían que ver con la existencia de estos hechos.

Nos enteramos por los medios, que funcionarios del Ministerio de Seguridad Publica, se vieron involucrados en hechos delictivos en los cuales funcionarios policiales ostentando dichos cargos eran acusados de ser partícipes en los mismos. Noticias que llevaban consigo la indignación de la ciudadanía al ver que quienes estaban llamados a resguardarla, eran quienes ejecutaban dichos actos. Robos, asaltos, tumbonazos al narcotráfico, tráfico y otros hechos fueron objeto de las criticas ciudadanas y ello conllevo a que el Gobierno pretendiera otro rumbo en sus políticas, esperamos den resultados. Misma situación de años anteriores.

En cuanto al Poder Judicial, tuvimos actuaciones cuestionadas de Jueces, funcionarios de la Fiscalía, personal auxiliar y resoluciones judiciales que fueron cuestionadas por la presunta intromisión al Principio de Imparcialidad Judicial por parte de la Magistratura Judicial. Dolorosas actuaciones contra funcionarios judiciales que conocemos son intachables, pero que por su pensar jurídico han sido objeto de inescrupulosas actuaciones. Y terminamos con los hechos de los delitos de abuso sexual propiciados presuntamente por altos exfuncionarios públicos y sobre todo por personajes del clérigo cristiano y el pastoral evangélico. Una Sala Tercera, con la titularidad de sus Magistrados y aún con la duda del Magistrado Ramirez, quien ha mostrado su incapacidad para seguir en dicho puesto y aferrado al mismo, pero con el resurgimiento del nombramiento de nuevos Magistrados, ciudadanos probos, que dejan una luz de esperanza al garantismo penal y que sin ducha se han mostrado en sus resoluciones.

Las estadísticas siguen indicando que la ciudadanía ha perdido la confianza en este PODER DE LA REPUBLICA, que años anteriores no ha sido objeto de ello y queda la esperanza del resurgimiento al menos en la Sala Tercera, de que su nueva conformación alumbre hacia el perdido garantismo que nuestra constitución política cobija.

En el Poder Legislativo, existen una serie de proyectos de ley, para mejorar en mucho los problemas indicados y que fueron noticia este año 2020 . Esperamos que las decisiones del Gobierno, sean las apropiadas, para mejorar no solo la imagen de estos importantes entes gubernamentales, sino para poner en marcha los proyectos que si darán mejoría a ello.

Que el año 2021 , sea un año lleno de Seguridad para todos los ciudadanos de nuestro país.

Somos la Firma de Abogados CR, su Firma de Confianza.

Agentes de ventas, ley laboral

AGENTE DE VENTAS, PREVENDEDOR Y LA FISCALIZACION SUPERIOR INMEDIATA EN LA ERA TECNOLOGICA

by Lic Rafael Rodriguez Salazar

Segunda parte.
Conforme, indicamos al respecto de los Agentes de Ventas tradicionales, hoy dia, subsiste la misma figura, en la cual, se realiza la venta y entrega de manera directa, sin embargo muchas de las empresas han determinado por razones de conveniencia realizar las mismas, mediante la figura de la preventa y posterior entrega por parte de repartidores, distribuyendo dichas labores para una mejor comercialización.
Asimismo, en razón de la necesidad de brindar una adecuada atención y mejor servicio del punto de venta, al igual que se realiza con los comercios de mayor escala ( supermercados, mini super y otros ), se ha utilizado la figura del display o acomodador, que es el trabajador al cual se asigna en los puntos de venta, la labor de acomodar los productos de acuerdo a la presentación que de los mismos se quiera tener para el consumidor. Incluso, se han destinado funciones a los pre vendedores de tal naturaleza, sea de no solo realizar la venta del producto, sino de realizar aquellas funciones que se le asignaban al display en el punto de venta. En esta concepción, la figura que tradicionalmente se tenía del agente de ventas, que vendía, entregaba y cobraba, ha variado con acuerdo a las nuevas funciones que se les han asignado, razón de ello, la consideración de que las labores, se realizan fuera de la empresa, son propias de los requerimientos que estas empresas, por su naturaleza de una mejor comercialización así lo disponen. De tal manera, que aunque las funciones, se realicen fuera de la empresa, son funciones, que están sujetas a una supervisión no solo indirecta por medios tecnológicos, sino que también externa, dada por quien adquiere las mercancías, por ser un plus que se le brinda a cambio de adquirir los productos que se comercializan las empresas sea a través de vendedores o pre vendedores. Y ello, por cuanto, si el cliente recibe una inadecuada atención en el punto de venta, por el vendedor o pre vendedor, se presentan los reclamos respectivos y ante ello se toman medidas incluso de carácter disciplinario para solucionarlos.
En la actualidad, es claro que muchas empresas a nivel nacional e internacional, cuentan con sistemas de localización, que han sido dispuestos en las flotillas vehiculares y que además hoy dia, también pueden estar en teléfonos móviles y otros. El hacer uso de dichos dispositivos lo que permiten es un monitoreo a quien es objeto del mismo, controlando con ello, ubicación, velocidades de traslado y otros, perdiendo con ello el trabajador su privacidad personal y pasando por tanto de un sistema de no fiscalización a uno inmediato, quedando excluido a nuestro parecer con ello de la excepción que ostenta el articulo 143 del Código de Trabajo.
Se trata entonces de dar una adecuada interpretación a las normas jurídicas de acuerdo a cada caso en particular y sobre todo adaptándose a la época en que se desarrollan, de importancia al respecto el voto de la Sala Constitucional número 3481, de las 14:03 horas del 2 de mayo de 2003, donde se indicó: “La interpretación de las normas jurídicas por los operadores jurídicos con el propósito de aplicarlas no puede hacerse, única y exclusivamente, con fundamento en su tenor literal, puesto que, para desentrañar, entender y comprender su verdadero sentido, significado y alcances es preciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos tales como el finalista, el institucional, el sistemático y el histórico-evolutivo.

Sobre este particular, el Título Preliminar del Código Civil en su numeral 10 establece que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.

De la misma manera es preciso tomar en consideración la realidad socio-económica e histórica a la cual se aplica una norma jurídica, la cual es variable y mutable por su enorme dinamismo, de tal forma que debe ser aplicada para coyunturas históricas en constante mutación -método histórico-evolutivo-. (Res: 2013-001035, Sala Segunda )

La utilización de medios tecnológicos para el uso de los trabajadores y con ello su control y fiscalización debe beneficiar a la persona trabajadora conforme el artículo 13 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el numeral 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ambas disposiciones se refieren al derecho a participar en el progreso científico e intelectual y a disfrutar de los beneficios que se deriven de ello. Ese derecho no solamente le asiste a cada persona como tal sino también, en su condición de trabajadora.

El uso de implementos tecnológicos y de la información que suministran, deben ser considerados a favor de los trabajadores conforme a la Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 3384, de 10 de noviembre del año 1975 que dispone:

“1. Todos los Estados promoverán la cooperación internacional con objeto de garantizar que los resultados del progreso científico y tecnológico se usen en pro del fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales, la libertad y la independencia, así como para lograr el desarrollo económico y social de los pueblos y hacer efectivos los derechos y libertades humanos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. 2. Todos los Estados tomarán medidas apropiadas a fin de impedir que los progresos científicos y tecnológicos sean utilizados, particularmente por órganos estatales, para limitar o dificultar el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de derechos humanos y en otros instrumentos internacionales pertinentes. 3. Todos los Estados adoptarán medidas con objeto de garantizar que los logros de la ciencia y la tecnología sirvan para satisfacer las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. 4. Todos los Estados deben abstenerse de todo acto que entrañe la utilización de los logros científicos y tecnológicos para violar la soberanía y la integridad territorial de otros Estados, intervenir en sus asuntos internos, hacer guerras de agresión, sofocar movimientos de liberación nacional o seguir políticas de discriminación racial. Estos actos no sólo constituyen una patente violación de la Carta de las Naciones Unidas y de los principios del derecho internacional, sino que además representan una aberración inadmisible de los propósitos que deben orientar al progreso científico y tecnológico en beneficio de la humanidad. 5. Todos los Estados cooperarán en el establecimiento, el fortalecimiento y el desarrollo de la capacidad científica y tecnológica de los países en desarrollo, con miras a acelerar la realización de los derechos sociales y económicos de los pueblos de esos países. 6. Todos los Estados adoptarán medidas tendientes a extender a todos los estratos de la población los beneficios de la ciencia y la tecnología y a protegerlos, tanto en lo social como en lo material, de las posibles consecuencias negativas del uso indebido del progreso científico y tecnológico, incluso su utilización indebida para infringir los derechos del individuo o del grupo, en particular en relación con el respeto de la vida privada y la protección de la persona humana y su integridad física e intelectual. 7. Todos los Estados adoptarán las medidas necesarias, incluso de orden legislativo a fin de asegurarse de que la utilización de los logros de la ciencia y la tecnología contribuya a la realización más plena posible de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, idioma o creencias religiosas. 8. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces, incluso de orden legislativo, para impedir y evitar que los logros científicos se utilicen en detrimento de los derechos humanos y las libertades fundamentales y la dignidad de la persona humana. 9. Todos los Estados adoptarán medidas, en caso necesario, a fin de asegurar el cumplimiento de las leyes que garantizan los derechos y las libertades humanos en condiciones del progreso científico y tecnológico”.

Recordemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes para el Siglo XXI, producto del Foro Universal de las Culturas en Barcelona 2004 y Monterrey 2007, que, en la Segunda Parte, desarrolla la accesibilidad como una característica de las innovaciones científicas, es decir, no solamente deben ser conocidas sino, además, accesibles para todas las personas y por ello, aprovechar todo lo que se derive de tales innovaciones. Ese aprovechamiento debe nutrir el Derecho Laboral y más, si beneficia a la persona trabajadora. De manera adicional, el artículo 8 inciso 1), de esa Declaración, desarrolla el derecho a la ciencia, la tecnología y el saber científico, como parte integrante del derecho a la democracia solidaria, concepto que, sin duda, involucra a las personas trabajadoras.

Por último, es conocido que la jurisprudencia constitucional de forma reiterada ha indicado que los instrumentos sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional y son de aplicación obligatoria incluso aunque no se trate de instrumentos formalmente creados como es el caso de las Declaraciones citadas. Al respecto, pueden ser consultadas las sentencias constitucionales n° 719-90, 1147-90, 709-91, 3435-92, 5759-93, 2665-94, 2313-95, 7072-95, 1032-96, 1319-97, 6830-98, 7484-00, 7498-00, 9685-00, 2771-03, 17745-06, 649-07, 1682-07, 3043-07, 14183-07, 4276-07 y 15.481-13.

Es claro con lo dicho y expuesto, que el Derecho Laboral debe reconocer que el concepto de fiscalización ha evolucionado a partir del uso de la tecnología que el trabajador debe hacer a instancias de la parte patronal, y si de esta se pueden obtener datos que midan el rendimiento del trabajador, sus tiempos de traslados, su ubicación y otros, que pueden perjudicar al trabajador y ser objeto inclusive del poder disciplinario de su patrono, también deben ser considerados como elemento para demostrar todo aquello que le beneficia, como puede ser la excepción de la limitación de la jornada ordinaria que se contempla en el articulo 143 del Código de Trabajo.

AGENTE DE VENTAS, PREVENDEDOR Y LA FISCALIZACION SUPERIOR INMEDIATA EN LA ERA TECNOLOGICA

by Lic Rafael Rodriguez Salazar

Primera parte.

Pretendo, hoy dia, realizar un análisis de la figura de la fiscalización superior inmediata, y en especial de los trabajadores que comúnmente hemos denominado agentes de venta, pre vendedores y repartidores. De la misma manera, establecer, si la fiscalización superior inmediata, de los mismos puede ser realizada por medios tecnológicos y consecuentemente permita excluirlos de las excepciones previstas en el articulo 143 del Código de Trabajo y como tal se determine que sus jornadas han de ser las ordinarias.

En Costa Rica, cuando se ha tratado de delimitar la existencia de horario extraordinario en algunas actividades laborales, como la de funcionarios de seguridad, agentes de ventas, choferes en general, capataces de fincas agrícolas y otras, siempre se ha justificado por la parte patronal, la existencia de las excepciones contempladas en el articulo 143 del Código de Trabajo, que determina la existencia de cinco categorías de trabajadores excluidos de la limitación de la jornada extraordinaria de trabajo, a saber:

1- Los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata.
2- Los trabajadores que ocupan puestos de confianza.
3- Los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento.
4- Los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.
5- Las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza no estén sometidas a jornada de trabajo.

Analizaremos lo indicado en lo referente al texto que indica: “ y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento. ” en relación ello, con los agentes de ventas, agentes de preventa, repartidores y trabajaos análogos, en razón de considerar que el concepto que se ha mantenido a través de las diferentes resoluciones judiciales y en especial de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han obviado avanzar a una contextualización del análisis que se hace la fiscalización y dichas labores, mas acorde a la época en la cual nos encontramos, por cuanto los avances tecnológicos que redefinen el concepto de fiscalización propio del Derecho Laboral, deben beneficiar a la persona trabajadora, conforme así lo disponen los diferentes principios generales que aplican, integran e interpretan el derecho del trabajo.

La “fiscalización superior inmediata” es un concepto jurídico indeterminado, que no puede ser reducido a una única definición y menos aun enlistar de manera taxativa los elementos que lo integran, ello por la amplitud de las relaciones existentes. La delimitación de sus alcances debe responder, caso por caso, a lo que el concepto en sí mismo evoca y a la razonabilidad jurídica.

La fiscalización superior inmediata, a que hace referencia la norma contempla aquellos mecanismos mediante los cuales, el patrono puede constatar el efectivo desempeño del trabajador, durante su jornada de labores, consecuentemente cuando se habla de ausencia de fiscalización superior inmediata debemos entender que el patrono o alguno de sus representantes no vigila ni supervisa las funciones realizadas por el trabajador dentro de su jornada, aún cuando si se admite que este trabajador puede ser enterado de directrices y políticas generales dentro de la empresa, así como la variación de las mismas.

Hoy dia, por la forma en que la comercialización de los productos debe darse para generar una mejor atención y ser competentes, las empresas, han avanzado a brindar servicios de venta, de una manera muy diferente a la realizada décadas atrás. Recordamos, todos, que la mayoría de los grandes empresas distribuidoras de productos como gaseosas, lácteos, licores, embutidos, tenían camiones y personal, que se dedicaban a visitar los puntos de venta y en el acto, se realizaba la transacción de compra, entrega y pago de la mercancía en el mismo acto. Función efectuada, por el conocido Agente de Ventas, cuya función, estaba destinada a ello, visitar clientes en una ruta definida, siendo su función exclusiva el ofrecer el producto, entregarlo y cobrarlo. Labores, que comúnmente se realizaban por parte del agente de ventas y un ayudante, quienes pasaban la mayor parte del tiempo fuera de las instalaciones de la empresa y con jornadas mas allá de las ocho horas diarias. Además de ello, estas labores, eran supervisadas, por un personero de la empresa, que, de manera constante, realizaban visitas a los puntos de venta e incluso acompañaban con regularidad a los vendedores en sus labores, para procurar un servicio de excelencia.

Por los constantes, reclamos por parte de estos trabajadores, “ agentes de ventas” en relación con el derecho a salario extraordinario y al demostrarse, que los trabajadores, eran objeto de fiscalización superior inmediata, a pesar de realizar las labores, fuera del centro de trabajo, se establecía, por parte de los Juzgados de Trabajo, que dichos trabajadores, no estaban dentro de las limitaciones de la jornada de trabajo y se les reconocía el derecho a que sus jornadas eran de ocho horas ordinarias y consecuentemente las horas trabajadas fuera de dicha jornada, se debía tener como horario extraordinario.

A raíz de ello, se empezó a tomar medidas a nivel empresarial, a fin de evitar la denominada, fiscalización superior inmediata eliminando con ello, los denominados supervisores de ruta y demostrando, que el agente de ventas, realizaba sus funciones fuera de la empresa y que no era objeto de supervisión alguna. Ello trae como consecuencia, que en muchas resoluciones judiciales, se considere hoy dia, que los agentes de ventas, están dentro de las excepciones previstas en el articulo 143 del Código de Trabajo, no por ser empleados de confianza, sino por realizar dichas labores fuera de la empresa y en teoría sin supervisión inmediata.

He de indicar, que la contextualización que se ha dado, en dichas resoluciones, no las compartimos, porque a pesar que las mismas indicaban que para calificar al empleado sin fiscalización era necesario examinar la modalidad propia de los servicios que el trabajador presta, sus responsabilidad ante los patronos, lo delicado de sus tarea y el grado de autonomía; la fiscalización superior inmediata a que esta sujeto el trabajador o el sometimiento a una jornada de trabajo y el grado de vinculación de la gestión del trabajador a la vida y a las políticas de la empresa, se ha venido resolviendo, bajo el contexto propio de la forma en que el patrono ha querido definir la figura del agente de ventas y la supervisión a que se somete al mismo, diciendo que si es AGENTE DE VENTAS y su función se realiza fuera de la empresa, entonces esta dentro de las excepciones previstas en la norma y como tal puede estar sujeto a jornadas de doce horas.

Hoy dia, es conocido, que la mayoría de las empresas que deben atender puntos de venta, realizan su comercialización con modalidades de venta diferentes, dentro de las que están el agenta de preventa, el repartidor cobrador, y la venta telefónica con entrega de repartidor.

El agente de preventa, que en muchas ocasiones realiza las funciones del denominado display “ acomodador” es una especie de agente de ventas a quien se le brindan herramientas de trabajo tecnológicas como la llamada Hand Held, que es una pequeña computadora de mano, utilizada con generalidad, por los agentes de ventas, también llamados PDAs, y conocidos habitualmente como ordenadores de mano que pueden utilizarse tanto como teléfono móvil, fax, navegador de Internet, como organizador personal, o como GPS, entre otras funciones. Teniendo claridad, que con ellos, se genera una serie de información y control que permite a la empresa o parte patronal, controlar la labor diaria del colaborador, mediante los diferentes servicios que se miden con el mismo, a saber, tiempos de duración de atención de clientes, ubicación del colaborador, hora en que se lleva a cabo una facturación, rutas seguidas y ubicación posicional entre otras. Ello permite que se realice una supervisión y control del trabajador de manera telemática, sin necesidad de estar realizando la supervisión de manera directa. La información que se registra en estos aparatos tiene como finalidad no solo facilitar los procesos de venta y liquidaciones, sino llevar un control del rendimiento de la persona trabajadora para verificar si se cumplen los objetivos propuestos de ventas y como tal poder ser fiscalizados por parte de su empleador.

Por tanto, si la herramienta tecnológica, se brinda, para que la empresa pueda llevar un control y de esta manera una supervisión indirecta, entonces, el trabajador con independencia de que realice sus labores, fuera de la empresa, es objeto de supervisión inmediata y como tal esta sujeto a un horario ordinario y no a una jornada excepcional.

Se trata entonces de dar una adecuada interpretación a las normas jurídicas de acuerdo a cada caso en particular y sobre todo adaptándose a la época en que se desarrollan, de importancia al respecto el voto de la Sala Constitucional número 3481, de las 14:03 horas del 2 de mayo de 2003, donde se indicó: “La interpretación de las normas jurídicas por los operadores jurídicos con el propósito de aplicarlas no puede hacerse, única y exclusivamente, con fundamento en su tenor literal, puesto que, para desentrañar, entender y comprender su verdadero sentido, significado y alcances es preciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos tales como el finalista, el institucional, el sistemático y el histórico-evolutivo.

En nuestra segunda entrega, analizaremos lo que la normativa, expresa al respecto del uso de las tecnologías y el análisis que consideramos debe hacerse, cuando el mismo medio tecnológico, otorgado como herramienta de trabajo, es utilizado, incluso como medio para aplicar un régimen de sanciones incluso tomar medidas tan drásticas como la del despido.

 

Ley de Justicia Penal Juvenil. Con el Magistrado Alvaro Burgos y la periodista Helen Solano

by Lic Rafael Rodriguez Salazar

La periodista Hellen Solano y nuestro director el Lic Rafael Rodríguez Salazar en una importante entrevista con el Magistrado Álvaro Burgos conversando sobre el tema de Justicia Penal Juvenil al acercarnos a los 25 años de la entrada en vigencia de la Ley Penal Juvenil.

Este modelo de justicia especializada que inicio en el año 1996, vino a combinar la responsabilidad por los delitos cometidos por los menores de edad con un reforzamiento de todas las garantías y derechos que debe gozar toda persona a quien se le acusa de infringir las leyes penales en este caso en especial a los menores infractores que tenemos y decimos que es una justicia especializada que vino a combinar esta responsabilidad bajo un modelo de prevención en el que se pretende es que cuando una persona infringe la ley y tiene que irremediablemente pagar una pena por un hecho que cometió, la forma de pagar sea responsabilizándolo por este delito pero también buscando una resocialización y tomando medidas a nivel judicial y de gobierno de prevencion.

Es claro que los delitos la mejor forma de evitarlos es prevenirlos, el problema es que no hemos sabido en sociedad como preveni.

Agradecemos al Magistrado Álvaro Burgos por compartir un poco de sus conocimientos y darnos a saber de la aplicación de la Justicia Penal Juvenil.