Cuando interrogues, no preguntes “¿por qué?” a un testigo hostil

Redacción Abogacía Española.
Oscar León Por Óscar León
Hoy vamos a examinar uno de los principios básicos del “contrainterrogatorio”, cuyo enunciado, da título a la presente colaboración, y que constituye regla imperativa a seguir por el abogado litigante cuando se enfrente a la ejecución del interrogatorio a un testigo hostil. No obstante, antes de analizar dicha regla, es preciso realizar un par de precisiones terminológicas y de contenido.
El interrogatorio del testigo puede dividirse en dos partes bien diferenciadas: el interrogatorio directo y el “contrainterrogatorio”. A través del primero, el abogado interroga al testigo propuesto por él o a un testigo cuyo testimonio favorezca la defensa de su caso. Por el contrario, el “contrainterrogatorio” es el que lleva a cabo el abogado al testigo propuesto de adverso, que ya ha depuesto en el interrogatorio directo previamente; siendo por tanto un interrogatorio complejo y difícil, precisamente por la naturaleza de este testigo, que defiende una versión adversa a quien le interroga, y que, por tal motivo, denominaremos testigo hostil. Por lo tanto, esta regla se desenvolverá en el contexto del “contrainterrogatorio” y ante la declaración de testigos hostiles.
Lo primero que hemos de tener en consideración es que el testigo hostil, cuando encara el “contrainterrogatorio”, lo hará sabiendo que quien lo va a interrogar va a cuestionar la veracidad del testimonio realizado durante el interrogatorio directo y a tratar de destruir su credibilidad, por lo que consciente o inconscientemente, la actitud del testigo será estar a la defensiva, inspirado por la desconfianza y cierto rechazo u hostilidad a quien lo interroga.
En segundo lugar, dicho testigo hostil, que ya ha prestado su testimonio previamente en el interrogatorio directo, tendrá su anterior testimonio como referencia permanente durante el “contrainterrogatorio”, por lo que a la mínima oportunidad, volverá a focalizarse en su declaración, verdadera zona de confort del testigo. Y aunque esto parezca de Perogrullo, tiene su importancia, puesto que un buen “contrainterrogatorio”, como veremos a continuación, tratará siempre de evitar entrar en la narración de lo ya declarado, salvo para hacer un cuestionamiento o test puntual de las aseveraciones realizadas.
Partiendo de estas dos ideas, la práctica del foro aconseja que el interrogatorio al testigo hostil se realice de forma que el abogado que interroga controle al testigo durante la práctica del mismo, lo que se consigue a través de diversas técnicas entre la que podemos destacar el empleo de preguntas cerradas neutras e informativas [1] (que no sugestivas), es decir, aquellas que contienen mucha información relevante y que esperan una respuesta que confirme o niegue el contenido ínsito en la misma pregunta. De esta forma, el abogado podrá orientar el relato del testigo organizando la materia narrativa en pasos, claros, simples y sucesivos, encaminados al final que desea alcanzar y sobre la base de “trozos” de información.
Por lo tanto, a través de esta técnica, dando vivacidad al interrogatorio y evitando que el testigo conteste ofreciendo demasiadas explicaciones, el abogado conseguirá que las respuestas se realicen con la necesaria concreción y en el entorno de la información requerida a través de la pregunta. A sensu contrario, si se emplearan preguntas abiertas (preguntas con escasa información), el testigo aprovecharía la ocasión para volver a su “mantra” preferido: el testimonio expuesto con detalle durante el interrogatorio directo, es decir, regresaría a su versión original, lo que convertiría el “contrainterrogatorio” en un nuevo interrogatorio directo, que lo único que lograría sería reforzar la credibilidad del testigo y su testimonio, y en el que este podrá divagar a sus anchas y disfrutar de una ambigüedad que le alejará de cualquier cuestión comprometida.
En todo caso, nada impide que durante el “contrainterrogatorio” podamos emplear preguntas abiertas, si bien esto podrá realizarse en zonas de seguridad, es decir, en aquellas en las que la respuesta no pueda hacer daño alguno a quien interroga.
Por lo tanto, la regla que analizamos (cuando interrogues, no preguntes “el ¿por qué?” a un testigo hostil), se refiere no solamente a la inconveniencia de realizar preguntas abiertas durante el “contrainterrogatorio”, sino igualmente, para el caso de que aun estando empleándose adecuadamente las preguntas cerradas, caigamos en la tentación de pedir alguna aclaración empleando el meritado “¿Por qué…?, ya que en estos casos se corre el alto riesgo no solo de que el testigo vuelva a su declaración reforzando su credibilidad, sino que incluso es posible que la respuesta del testigo, al no estar prevista en nuestra estrategia argumental, pueda resultar completamente sorpresiva y contraria a nuestros intereses, echando por tierra la totalidad de lo alcanzado durante el “contrainterrogatorio”.
De hecho, la regla que analizamos está asociada a aquella que establece que no preguntes al testigo si no conoces la respuesta, y cuya finalidad es precisamente evitar que el testigo pueda responder con una información desconocida y no prevista, que perjudique nuestra línea de interrogatorio. Así que, cuando interrogues a un testigo hostil, no le preguntes “¿por qué?”.
FUENTE TWITTER: @oscarleon_abog

WHATSAPP, TELEGRAM o SIGNAL: EL DEBATE.

De entrada, conviene indicar lo siguiente: ¡sus datos cada vez han dejado de ser suyos en buena parte!
LA REALIDAD: Sí, aunque nos resulte difícil de asimilar la realidad es simple. Muchísimas de las tecnologías de identificación de IoT permiten vincular los perfiles de usuario, sin que sepamos el alcance y valor potencial de ellos, o el propósito para el que fueron creados. Recordemos cuando FB, patentó un algoritmo que permite decir cuánto dinero usted tiene a través de las fotografías que sube.
Ciertamente, tales riesgos socavan la protección real a favor del usuario; y comunicar esta incertidumbre o riesgo, sigue siendo un desafìo pendiente para la Industria, los Reguladores y el Usuario mismo.
El mejor ejemplo son las RRSS. Usted que probablemente está escandalizado por el cambio en la política de uso que implementó WhatsApp pero le pregunto: ¿ya leyó la política de uso de cómo FB, Instagram, Twitter o el proveedor de su cuenta de correo trata sus datos? Probablemente si lo hace, termine cerrando también sus cuentas en RRSS y correo ante la condicionalidad impuesta que tienen.
EL MITO DEL CONSENTIMIENTO: si la capacidad de los interesados para consentir libremente el tratamiento de sus datos, se ve diezmada por la poca comprensión respecto del alcance como consecuencia de la complejidad de las políticas de privacidad podríamos estar frente a un vicio en la voluntad misma. Sin embargo, mayor debate suscita la condicionalidad impuesta del consentimiento informado que se da en la práctica.
Esto es algo que, en mi experiencia realmente preocupa! La doctrina ha sido conteste en señalar que la titularidad de los datos corresponde a la persona y por tanto es ésta quien define cómo, cuándo y bajo qué formas se deben tratar sus datos; sin embargo, ¿sucede así en la realidad? ¿está el usuario en una real posición de poder de decidir cómo quiere que sean tratados sus datos? La realidad es que no! El consentimiento informado se ha convertido en un condición adhesiva que, en la relación de inferioridad que tiene el usuario frente al proveedor de un servicio, dificilmente lograrará identificar alguna condición que le parezca abusiva o riesgosa en el tratamiento de sus datos; por tanto, esta situación termina convirtiendose en una suerte de exclusión.
QUE PLATAFORMA USAR:
(1) Lo primero, sin importar la plataforma que sea, usted tiene la obligación de ser responsable en los datos que comparte, usted es el que decide que desea exponer y que no.
(2) Si su uso principal de whatsApp se centra en reenviar a sus 25 grupos (excompañeros del colegio, pensionados, Generación 80, los fiestemos, la cofradía, el petit comité, todos menos el jefe) contenido como: la oración del día, memes de todo tipo, chistes de cuanta naturaleza exista, cadenas en donde si lo rompes te llega la maldición gitana, y es un apasionado de los stickers jocosos le tengo la respuesta: Quédese en WhatsApp (que es bastante menos aburrido y “tieso” que las otras), y además frente a tanto contenido irrelevante no creo que haya mucho de qué preocuparse…
(3) Si usted utiliza las plataformas para chat empresariales, conversaciones donde hay intercambio de comunicaciones sensibles (información de clientes, consultas médico/paciente y similares) pues sería muy oportuno que valore la opción de Signal que ofrece niveles de cifrado end to end, encriptación de mensajes, y hasta vinculación entre términales.
Así las cosas, con esto lo que pretendo es que entendamos es que: Ni WhatsAppa es malo, ni Telegram o Signal son ángeles caídos del cielo. En el entorno digital en que estamos recurrente resulta cambios en políticas de uso que les permitan a los desarrolladores monetizar la información eso ha sido siempre así ¿o acaso se nos olvida que existen burós de crédito?
Lo que tenemos que hacer es saber qué plataforma utilizar según el contenido que estemos compartiendo en un determinado momento.
Yo por lo pronto seguiré igual que desde el año pasado en donde utilizo las 3 plataformas simultáneamente.

Cosas que todos precisan conocer acerca de su abogado.

– Su Abogado duerme. Puede parecerle hasta mentira, pero su Abogado necesita dormir como cualquier otra persona. Sólo llame a su móvil o al teléfono de la casa en caso de real emergencia, de lo contrario, llame a su despacho.
– Su Abogado come. Parece increíble, pero es verdad. Necesita alimentarse y tiene adecuado un horario para hacerlo.
– Esta es quizás la más increíble: su Abogado puede tener familia, y de hecho generalmente la tiene. Por eso debe y desea dedicarle tiempo y disfrutar de ella.
– Siendo el Abogado persona como cualquier otra, necesita descansar el fin de semana. El domingo a las 22 horas no es un horario adecuado para leerle un documento que recibió el martes anterior a las 15 horas.
– Su Abogado, como cualquier ciudadano, necesita dinero. ¡Esa sí que no se la esperaba!. Por eso no vaya a la consulta pensando en no pagarle (¡A la tienda va uno sin dinero? Y al médico?).
Si es gentileza de su Abogado no cobrarle, manifiéstele como cliente su gratitud, el abogado tiene además de necesidades gustos, regale un detalle.
– Su Abogado no es vidente, ni brujo, ni mago, no consulta el Tarot, ni tiene la bola de cristal. Si eso es lo que Ud. esperaba de él lamentamos defraudar su expectativa. Contrate un Paranormal o un Detective.
– En reuniones de amigos o fiestas de familia, su Abogado deja de ser “el Abogado” y reasume su condición de amigo o pariente. No le pida consejos, opiniones, etc. Él también tiene derecho a divertirse, desconectar del trabajo e ir a las fiestas sin miedo a que lo atropellen con preguntas, es incómodo e impropio que le consulten en una reunión social…
– Un Abogado está especializado en unas materias concretas, no le pregunte cualquier cuestión que le venga a la cabeza acerca de su multa administrativa, de un robo penal, de una deuda dineraria civil, de una junta de propietarios, de la declaración fiscal de la renta, del despido laboral de un conocido…etc… El Abogado no lo sabe todo.
– Pedir lo mismo varias veces NO hace que su Abogado trabaje más rápido.
– Si el horario de trabajo es hasta las 19 horas, no significa que Ud pueda llamar a las 18:58. Pregúntele por teléfono ¿puede contestarme? Por favor un poco de prudencia y consideración -qué tal si está conduciendo, comiendo, copulando, durmiendo, etc…..EL ABOGADO ES HUMANO……
– Cuando el Abogado explica algo no lo bombardee con miles de preguntas. Por favor, escuche primero y pregunte después.
– El Abogado no inventó las frases “lo barato sale caro” ni “quien mal paga, paga el doble”. Pero está de acuerdo con ellas.
– Finalmente, el Abogado es también un hijo de la madre naturaleza y no de aquél en quien está Usted pensando.
Usted ha aprendido algunas cosas sobre el Abogado, compártalas con sus amigos, familiares y vecinos.
SU ABOGADO, SE LO AGRADECERÁ”.

LA JUSTICIA DE LOS BUENOS Y MALOS JUECES

Mi crítica a la Justicia corresponde a que habrá una justicia mala si sus jueces no son capaces de llevar su despacho con celeridad, conocimiento y entrega, y será buena si sus jueces son valientes y capaces.
En la historia del Derecho procesal hay un caso (loable para Cappelletti y criticable para Alvarado Velloso) con el Ministro de Justicia de Austria, Franz Kleim, cuando entró a regir el mejor código procesal civil del mundo, basado en la oralidad, en 1885. Con la promulgación procedió a despedir a todos los jueces del viejo sistema escrito, argumentando el peligro de los viejos de destruir el sistema y volver a la escritura considerada como atrasada, lenta e injusta.
La mayor prueba de esta creencia radica en la creación de jurisdicciones con leyes nuevas, todo el apoyo económico y estratégico del Poder Judicial, pero los jueces malos (en el sentido de malformados o temerosos) malogran ese nuevo sistema judicial. Y, por el contrario, hay sistemas buenos porque tienen jueces buenos, esforzados, entregados al Poder Judicial, estudiosos, valientes admitiendo acercarse a los abogados y justiciables. Valientes dispuestos a contradecir los criterios de Derecho sustantivo del superior (porque es absurdo oponerse a los criterios procesales porque siempre perderá), con una adecuada valoración de las pruebas y con criterios jurídicos bien elaborados.
Hay un buen porcentaje de jueces despreocupados de la celeridad, en búsqueda de nulidades y de atrasar por cualquier modo el proceso. Estos constituyen una verdadera corriente negativa de pensamiento, identificable en nuestro Sistema Judicial, conformado por gente temerosa, creyentes de “cuidarse ellos mismos sus espaldas”, dándole la misma velocidad a todos los procesos (porque en unos se puede y en otros no), enloquecidos por el “qué pensará la gente” si les imprimen rapidez a los procesos: “la gente va a creer que se está beneficiando a una parte”, “o ´peor aún “tengo interés económico en el caso”.
Llegan el Juzgado sin criterios de política de despacho, creyendo en la igualdad de todos, eso es un grave error pues los casos son desiguales: unos deben recibir un tratamiento inmediato y otros pueden esperar. El Despacho debería ser considerado como un Hospital, como una parte para emergencias y otra para atención y consultas.
Por eso tampoco atienden abogados, y mucho menos las partes, alegando prohibiciones mal entendidas.
La Justicia buena es la impartida por jueces con criterios de celeridad en su despacho. Dándole urgencia a algunos actos sobre otros. Por ejemplo estudiar la demanda para prevenir correcciones y hasta para declarar su inadmisibilidad antes de darle traslado a la demanda, ordenar medidas cautelares, resolver inmediatamente la defensa previa de incompetencia, y demás (previa audiencia a la contraria) las defensas previas.
Es buena la justicia cuando el Juzgador es el líder del Despacho y de su debida conducción; es mala cuando delega todo a quienes carecen de suficientes elementos jurídicos.
Es buena si entre la prueba y la sentencia hay identidad física del Juzgador, porque si es él mismo quien recibe directamente las pruebas dictará un fallo de superior calidad de quien no tiene vínculo con la sentencia.
Los buenos jueces tienen, con experiencia, no temen hablar libremente con abogados y especialmente con las partes (seres humanos) escuchándolas para descubrir la verdad, y para superar los equivocados criterios de aislar al Juez del mundo y la realidad, porque abogados y justiciables en gran medida requieren ser escuchados.
En el Poder Judicial hay Jueces excelentes, dedicados a su trabajo, cuyas sentencias se respetan incluso por el abogado perdidoso si se han fracasado como consecuencia del estudio y la profundidad de conocimiento, lógica, olfato, bien documentados con doctrina y jurisprudencia.
Pero no puede ocultarse la existencia de jueces, comenzando quizá como extraordinarios, o haciendo carrera sin la presentación de exámenes, cuyo conocimiento no alcanza para redactar una sentencia.
A su falta de estudio corresponde un proceso de mayor duración porque si el superior le anula el fallo el juicio prácticamente durará el doble con perjuicio económico para abogado y cliente.
Los jueces malos no saben nada ni se preocupan de la organización y conducción de un Despacho: ello conduce a la toma del poder de los subalternos, y pronto el juez estará conducido por sus dependientes.
La justicia de malos jueces se identifica porque ellos carecen de lógica, de criterios para la valoración de las pruebas, de conocimientos generales del proceso y del Derecho, y son ellos quienes le hacen mala fama a la justicia.
Aun cuando hay muchos empleados del Poder Judicial, graduados como abogados, ello no implica un conocimiento como para ser jueces, y a veces “ese derecho de silla” les permite ir y venir por el país sustituyendo titulares (llamados interinos de nombramiento del Concejo Superior como buenos técnicos o manifestadores: otrora escribientes o asistentes) sin experiencia para ser jueces ni capacidad para superar exámenes para esos cargos, porque no nacieron ni tienen los merecimientos de un buen Juez: única solución a los problemas de la justicia.
¿El buen Juez nace o se hace? Seguramente se hace siendo buen estudiante en la Universidad. Porque la Licenciatura no es punto de llegada sino punto de partida. Ahí comienzan las decisiones fundamentales. Y el jurista no puede ser especialista en algo e ignorante en todo: un Magistrado ya difunto me decía (a mi criterio equivocadísimo) “yo sé de penal y procesal penal: de lo demás no me interesa” ¿Cómo resolvería una usurpación si no sabe qué es la posesión, los elementos de violencia, amenazas, engaño, no comprende la distinción entre propiedad y posesión? Esa visión no es de jurista, menos de un buen juez, menos para llegar a tan alto cargo, y no se sonroja siquiera cuando capacita a los jueces, o participó en la redacción del Código Procesal Penal.
Con esos bueyes se debe jalar la carreta de la Justicia!!!
Copiado del Muro de Ricardo Zeledón Zeledón
Abogado penalista

QUE NOS DEJO EL 2020 EN TORNO A LA SEGURIDAD JURIDICA Y LA SEGURIDAD CIUDADANA

Como operador del derecho y en especial sobre el que determina los hechos delictivos, he de indicar que el año 2020, ha sido objeto de múltiples críticas en los dos ámbitos estatales que tienen bajo su potestad el control de la seguridad jurídica y la seguridad ciudadana, a saber el Poder Judicial, Ministerio de Justicia y Ministerio de Seguridad Pública. Y más aún cuando de decisiones por la Pandemia se han tenido que tomar medidas de restricción a nivel nacional. Criticas propias de los ciudadanos que desde su óptica han visto afectados dichos sistemas, por los hechos que han constituido noticias nacionales de portada de todos los medios de comunicación que de manera acertada en ocasiones muy profesionalmente le indican a los ciudadanos lo que ha sucedido y lamentablente en muchas ocasiones con titulares de bochorno y sin una clara realidad. Populismo mediático en su esplendor, a la luz de la tan manida libertad de prensa.

Desde inicios del año, se dieron hechos relacionados con la INSEGURIDAD que acompaño al país, al verse atacado por una serie de hechos que pusieron en duda la efectividad de la política estatal en torno a la seguridad jurídica y ciudadana. Recordados hechos; múltiples homicidios que han sido atribuidos al sicariato, graves feminicidios, y las múltiples estafas que se indican se dan a lo interno de los Centros Penales, determinaron que algo grave pasaba a lo interno de los centros penales y que posteriormente demostró no solo ello, sino la existencia de una red de criminalidad institucional propiciada por funcionarios, privados de libertad y agentes externos al sistema. Ello conllevo a una serie de investigaciones internas, que sin profesionalismo y pretendiendo atacar la existencia del problema, se dieron a recibir y propiciar testimonios a lo interno del sistema, disque para conocer la verdad real de los hechos denunciados y que eran vox populi entre quienes frecuentan dicho medio. Hoy día, se indica que se han bloqueado las señales telefónicas, sin embargo las informaciones de las estafas continúan dentro y fuera de los Centros Penitenciarios. Ello conllevo a la existencia de causas judiciales y administrativas que aun hoy día se encuentran por dilucidarse judicialmente. Hechos que generaron criticas sin sentido y hasta llevaron a legisladores a proponer descabellados proyectos de ley tendentes a reducir beneficios penitenciarios que en nada tenían que ver con la existencia de estos hechos.

Nos enteramos por los medios, que funcionarios del Ministerio de Seguridad Publica, se vieron involucrados en hechos delictivos en los cuales funcionarios policiales ostentando dichos cargos eran acusados de ser partícipes en los mismos. Noticias que llevaban consigo la indignación de la ciudadanía al ver que quienes estaban llamados a resguardarla, eran quienes ejecutaban dichos actos. Robos, asaltos, tumbonazos al narcotráfico, tráfico y otros hechos fueron objeto de las criticas ciudadanas y ello conllevo a que el Gobierno pretendiera otro rumbo en sus políticas, esperamos den resultados. Misma situación de años anteriores.

En cuanto al Poder Judicial, tuvimos actuaciones cuestionadas de Jueces, funcionarios de la Fiscalía, personal auxiliar y resoluciones judiciales que fueron cuestionadas por la presunta intromisión al Principio de Imparcialidad Judicial por parte de la Magistratura Judicial. Dolorosas actuaciones contra funcionarios judiciales que conocemos son intachables, pero que por su pensar jurídico han sido objeto de inescrupulosas actuaciones. Y terminamos con los hechos de los delitos de abuso sexual propiciados presuntamente por altos exfuncionarios públicos y sobre todo por personajes del clérigo cristiano y el pastoral evangélico. Una Sala Tercera, con la titularidad de sus Magistrados y aún con la duda del Magistrado Ramirez, quien ha mostrado su incapacidad para seguir en dicho puesto y aferrado al mismo, pero con el resurgimiento del nombramiento de nuevos Magistrados, ciudadanos probos, que dejan una luz de esperanza al garantismo penal y que sin ducha se han mostrado en sus resoluciones.

Las estadísticas siguen indicando que la ciudadanía ha perdido la confianza en este PODER DE LA REPUBLICA, que años anteriores no ha sido objeto de ello y queda la esperanza del resurgimiento al menos en la Sala Tercera, de que su nueva conformación alumbre hacia el perdido garantismo que nuestra constitución política cobija.

En el Poder Legislativo, existen una serie de proyectos de ley, para mejorar en mucho los problemas indicados y que fueron noticia este año 2020 . Esperamos que las decisiones del Gobierno, sean las apropiadas, para mejorar no solo la imagen de estos importantes entes gubernamentales, sino para poner en marcha los proyectos que si darán mejoría a ello.

Que el año 2021 , sea un año lleno de Seguridad para todos los ciudadanos de nuestro país.

Somos la Firma de Abogados CR, su Firma de Confianza.

Agentes de ventas, ley laboral

AGENTE DE VENTAS, PREVENDEDOR Y LA FISCALIZACION SUPERIOR INMEDIATA EN LA ERA TECNOLOGICA

Segunda parte.
Conforme, indicamos al respecto de los Agentes de Ventas tradicionales, hoy dia, subsiste la misma figura, en la cual, se realiza la venta y entrega de manera directa, sin embargo muchas de las empresas han determinado por razones de conveniencia realizar las mismas, mediante la figura de la preventa y posterior entrega por parte de repartidores, distribuyendo dichas labores para una mejor comercialización.
Asimismo, en razón de la necesidad de brindar una adecuada atención y mejor servicio del punto de venta, al igual que se realiza con los comercios de mayor escala ( supermercados, mini super y otros ), se ha utilizado la figura del display o acomodador, que es el trabajador al cual se asigna en los puntos de venta, la labor de acomodar los productos de acuerdo a la presentación que de los mismos se quiera tener para el consumidor. Incluso, se han destinado funciones a los pre vendedores de tal naturaleza, sea de no solo realizar la venta del producto, sino de realizar aquellas funciones que se le asignaban al display en el punto de venta. En esta concepción, la figura que tradicionalmente se tenía del agente de ventas, que vendía, entregaba y cobraba, ha variado con acuerdo a las nuevas funciones que se les han asignado, razón de ello, la consideración de que las labores, se realizan fuera de la empresa, son propias de los requerimientos que estas empresas, por su naturaleza de una mejor comercialización así lo disponen. De tal manera, que aunque las funciones, se realicen fuera de la empresa, son funciones, que están sujetas a una supervisión no solo indirecta por medios tecnológicos, sino que también externa, dada por quien adquiere las mercancías, por ser un plus que se le brinda a cambio de adquirir los productos que se comercializan las empresas sea a través de vendedores o pre vendedores. Y ello, por cuanto, si el cliente recibe una inadecuada atención en el punto de venta, por el vendedor o pre vendedor, se presentan los reclamos respectivos y ante ello se toman medidas incluso de carácter disciplinario para solucionarlos.
En la actualidad, es claro que muchas empresas a nivel nacional e internacional, cuentan con sistemas de localización, que han sido dispuestos en las flotillas vehiculares y que además hoy dia, también pueden estar en teléfonos móviles y otros. El hacer uso de dichos dispositivos lo que permiten es un monitoreo a quien es objeto del mismo, controlando con ello, ubicación, velocidades de traslado y otros, perdiendo con ello el trabajador su privacidad personal y pasando por tanto de un sistema de no fiscalización a uno inmediato, quedando excluido a nuestro parecer con ello de la excepción que ostenta el articulo 143 del Código de Trabajo.
Se trata entonces de dar una adecuada interpretación a las normas jurídicas de acuerdo a cada caso en particular y sobre todo adaptándose a la época en que se desarrollan, de importancia al respecto el voto de la Sala Constitucional número 3481, de las 14:03 horas del 2 de mayo de 2003, donde se indicó: “La interpretación de las normas jurídicas por los operadores jurídicos con el propósito de aplicarlas no puede hacerse, única y exclusivamente, con fundamento en su tenor literal, puesto que, para desentrañar, entender y comprender su verdadero sentido, significado y alcances es preciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos tales como el finalista, el institucional, el sistemático y el histórico-evolutivo.

Sobre este particular, el Título Preliminar del Código Civil en su numeral 10 establece que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.

De la misma manera es preciso tomar en consideración la realidad socio-económica e histórica a la cual se aplica una norma jurídica, la cual es variable y mutable por su enorme dinamismo, de tal forma que debe ser aplicada para coyunturas históricas en constante mutación -método histórico-evolutivo-. (Res: 2013-001035, Sala Segunda )

La utilización de medios tecnológicos para el uso de los trabajadores y con ello su control y fiscalización debe beneficiar a la persona trabajadora conforme el artículo 13 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el numeral 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ambas disposiciones se refieren al derecho a participar en el progreso científico e intelectual y a disfrutar de los beneficios que se deriven de ello. Ese derecho no solamente le asiste a cada persona como tal sino también, en su condición de trabajadora.

El uso de implementos tecnológicos y de la información que suministran, deben ser considerados a favor de los trabajadores conforme a la Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 3384, de 10 de noviembre del año 1975 que dispone:

“1. Todos los Estados promoverán la cooperación internacional con objeto de garantizar que los resultados del progreso científico y tecnológico se usen en pro del fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales, la libertad y la independencia, así como para lograr el desarrollo económico y social de los pueblos y hacer efectivos los derechos y libertades humanos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. 2. Todos los Estados tomarán medidas apropiadas a fin de impedir que los progresos científicos y tecnológicos sean utilizados, particularmente por órganos estatales, para limitar o dificultar el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de derechos humanos y en otros instrumentos internacionales pertinentes. 3. Todos los Estados adoptarán medidas con objeto de garantizar que los logros de la ciencia y la tecnología sirvan para satisfacer las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. 4. Todos los Estados deben abstenerse de todo acto que entrañe la utilización de los logros científicos y tecnológicos para violar la soberanía y la integridad territorial de otros Estados, intervenir en sus asuntos internos, hacer guerras de agresión, sofocar movimientos de liberación nacional o seguir políticas de discriminación racial. Estos actos no sólo constituyen una patente violación de la Carta de las Naciones Unidas y de los principios del derecho internacional, sino que además representan una aberración inadmisible de los propósitos que deben orientar al progreso científico y tecnológico en beneficio de la humanidad. 5. Todos los Estados cooperarán en el establecimiento, el fortalecimiento y el desarrollo de la capacidad científica y tecnológica de los países en desarrollo, con miras a acelerar la realización de los derechos sociales y económicos de los pueblos de esos países. 6. Todos los Estados adoptarán medidas tendientes a extender a todos los estratos de la población los beneficios de la ciencia y la tecnología y a protegerlos, tanto en lo social como en lo material, de las posibles consecuencias negativas del uso indebido del progreso científico y tecnológico, incluso su utilización indebida para infringir los derechos del individuo o del grupo, en particular en relación con el respeto de la vida privada y la protección de la persona humana y su integridad física e intelectual. 7. Todos los Estados adoptarán las medidas necesarias, incluso de orden legislativo a fin de asegurarse de que la utilización de los logros de la ciencia y la tecnología contribuya a la realización más plena posible de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, idioma o creencias religiosas. 8. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces, incluso de orden legislativo, para impedir y evitar que los logros científicos se utilicen en detrimento de los derechos humanos y las libertades fundamentales y la dignidad de la persona humana. 9. Todos los Estados adoptarán medidas, en caso necesario, a fin de asegurar el cumplimiento de las leyes que garantizan los derechos y las libertades humanos en condiciones del progreso científico y tecnológico”.

Recordemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes para el Siglo XXI, producto del Foro Universal de las Culturas en Barcelona 2004 y Monterrey 2007, que, en la Segunda Parte, desarrolla la accesibilidad como una característica de las innovaciones científicas, es decir, no solamente deben ser conocidas sino, además, accesibles para todas las personas y por ello, aprovechar todo lo que se derive de tales innovaciones. Ese aprovechamiento debe nutrir el Derecho Laboral y más, si beneficia a la persona trabajadora. De manera adicional, el artículo 8 inciso 1), de esa Declaración, desarrolla el derecho a la ciencia, la tecnología y el saber científico, como parte integrante del derecho a la democracia solidaria, concepto que, sin duda, involucra a las personas trabajadoras.

Por último, es conocido que la jurisprudencia constitucional de forma reiterada ha indicado que los instrumentos sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional y son de aplicación obligatoria incluso aunque no se trate de instrumentos formalmente creados como es el caso de las Declaraciones citadas. Al respecto, pueden ser consultadas las sentencias constitucionales n° 719-90, 1147-90, 709-91, 3435-92, 5759-93, 2665-94, 2313-95, 7072-95, 1032-96, 1319-97, 6830-98, 7484-00, 7498-00, 9685-00, 2771-03, 17745-06, 649-07, 1682-07, 3043-07, 14183-07, 4276-07 y 15.481-13.

Es claro con lo dicho y expuesto, que el Derecho Laboral debe reconocer que el concepto de fiscalización ha evolucionado a partir del uso de la tecnología que el trabajador debe hacer a instancias de la parte patronal, y si de esta se pueden obtener datos que midan el rendimiento del trabajador, sus tiempos de traslados, su ubicación y otros, que pueden perjudicar al trabajador y ser objeto inclusive del poder disciplinario de su patrono, también deben ser considerados como elemento para demostrar todo aquello que le beneficia, como puede ser la excepción de la limitación de la jornada ordinaria que se contempla en el articulo 143 del Código de Trabajo.

AGENTE DE VENTAS, PREVENDEDOR Y LA FISCALIZACION SUPERIOR INMEDIATA EN LA ERA TECNOLOGICA

Primera parte.

Pretendo, hoy dia, realizar un análisis de la figura de la fiscalización superior inmediata, y en especial de los trabajadores que comúnmente hemos denominado agentes de venta, pre vendedores y repartidores. De la misma manera, establecer, si la fiscalización superior inmediata, de los mismos puede ser realizada por medios tecnológicos y consecuentemente permita excluirlos de las excepciones previstas en el articulo 143 del Código de Trabajo y como tal se determine que sus jornadas han de ser las ordinarias.

En Costa Rica, cuando se ha tratado de delimitar la existencia de horario extraordinario en algunas actividades laborales, como la de funcionarios de seguridad, agentes de ventas, choferes en general, capataces de fincas agrícolas y otras, siempre se ha justificado por la parte patronal, la existencia de las excepciones contempladas en el articulo 143 del Código de Trabajo, que determina la existencia de cinco categorías de trabajadores excluidos de la limitación de la jornada extraordinaria de trabajo, a saber:

1- Los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata.
2- Los trabajadores que ocupan puestos de confianza.
3- Los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento.
4- Los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia.
5- Las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza no estén sometidas a jornada de trabajo.

Analizaremos lo indicado en lo referente al texto que indica: “ y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento. ” en relación ello, con los agentes de ventas, agentes de preventa, repartidores y trabajaos análogos, en razón de considerar que el concepto que se ha mantenido a través de las diferentes resoluciones judiciales y en especial de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han obviado avanzar a una contextualización del análisis que se hace la fiscalización y dichas labores, mas acorde a la época en la cual nos encontramos, por cuanto los avances tecnológicos que redefinen el concepto de fiscalización propio del Derecho Laboral, deben beneficiar a la persona trabajadora, conforme así lo disponen los diferentes principios generales que aplican, integran e interpretan el derecho del trabajo.

La “fiscalización superior inmediata” es un concepto jurídico indeterminado, que no puede ser reducido a una única definición y menos aun enlistar de manera taxativa los elementos que lo integran, ello por la amplitud de las relaciones existentes. La delimitación de sus alcances debe responder, caso por caso, a lo que el concepto en sí mismo evoca y a la razonabilidad jurídica.

La fiscalización superior inmediata, a que hace referencia la norma contempla aquellos mecanismos mediante los cuales, el patrono puede constatar el efectivo desempeño del trabajador, durante su jornada de labores, consecuentemente cuando se habla de ausencia de fiscalización superior inmediata debemos entender que el patrono o alguno de sus representantes no vigila ni supervisa las funciones realizadas por el trabajador dentro de su jornada, aún cuando si se admite que este trabajador puede ser enterado de directrices y políticas generales dentro de la empresa, así como la variación de las mismas.

Hoy dia, por la forma en que la comercialización de los productos debe darse para generar una mejor atención y ser competentes, las empresas, han avanzado a brindar servicios de venta, de una manera muy diferente a la realizada décadas atrás. Recordamos, todos, que la mayoría de los grandes empresas distribuidoras de productos como gaseosas, lácteos, licores, embutidos, tenían camiones y personal, que se dedicaban a visitar los puntos de venta y en el acto, se realizaba la transacción de compra, entrega y pago de la mercancía en el mismo acto. Función efectuada, por el conocido Agente de Ventas, cuya función, estaba destinada a ello, visitar clientes en una ruta definida, siendo su función exclusiva el ofrecer el producto, entregarlo y cobrarlo. Labores, que comúnmente se realizaban por parte del agente de ventas y un ayudante, quienes pasaban la mayor parte del tiempo fuera de las instalaciones de la empresa y con jornadas mas allá de las ocho horas diarias. Además de ello, estas labores, eran supervisadas, por un personero de la empresa, que, de manera constante, realizaban visitas a los puntos de venta e incluso acompañaban con regularidad a los vendedores en sus labores, para procurar un servicio de excelencia.

Por los constantes, reclamos por parte de estos trabajadores, “ agentes de ventas” en relación con el derecho a salario extraordinario y al demostrarse, que los trabajadores, eran objeto de fiscalización superior inmediata, a pesar de realizar las labores, fuera del centro de trabajo, se establecía, por parte de los Juzgados de Trabajo, que dichos trabajadores, no estaban dentro de las limitaciones de la jornada de trabajo y se les reconocía el derecho a que sus jornadas eran de ocho horas ordinarias y consecuentemente las horas trabajadas fuera de dicha jornada, se debía tener como horario extraordinario.

A raíz de ello, se empezó a tomar medidas a nivel empresarial, a fin de evitar la denominada, fiscalización superior inmediata eliminando con ello, los denominados supervisores de ruta y demostrando, que el agente de ventas, realizaba sus funciones fuera de la empresa y que no era objeto de supervisión alguna. Ello trae como consecuencia, que en muchas resoluciones judiciales, se considere hoy dia, que los agentes de ventas, están dentro de las excepciones previstas en el articulo 143 del Código de Trabajo, no por ser empleados de confianza, sino por realizar dichas labores fuera de la empresa y en teoría sin supervisión inmediata.

He de indicar, que la contextualización que se ha dado, en dichas resoluciones, no las compartimos, porque a pesar que las mismas indicaban que para calificar al empleado sin fiscalización era necesario examinar la modalidad propia de los servicios que el trabajador presta, sus responsabilidad ante los patronos, lo delicado de sus tarea y el grado de autonomía; la fiscalización superior inmediata a que esta sujeto el trabajador o el sometimiento a una jornada de trabajo y el grado de vinculación de la gestión del trabajador a la vida y a las políticas de la empresa, se ha venido resolviendo, bajo el contexto propio de la forma en que el patrono ha querido definir la figura del agente de ventas y la supervisión a que se somete al mismo, diciendo que si es AGENTE DE VENTAS y su función se realiza fuera de la empresa, entonces esta dentro de las excepciones previstas en la norma y como tal puede estar sujeto a jornadas de doce horas.

Hoy dia, es conocido, que la mayoría de las empresas que deben atender puntos de venta, realizan su comercialización con modalidades de venta diferentes, dentro de las que están el agenta de preventa, el repartidor cobrador, y la venta telefónica con entrega de repartidor.

El agente de preventa, que en muchas ocasiones realiza las funciones del denominado display “ acomodador” es una especie de agente de ventas a quien se le brindan herramientas de trabajo tecnológicas como la llamada Hand Held, que es una pequeña computadora de mano, utilizada con generalidad, por los agentes de ventas, también llamados PDAs, y conocidos habitualmente como ordenadores de mano que pueden utilizarse tanto como teléfono móvil, fax, navegador de Internet, como organizador personal, o como GPS, entre otras funciones. Teniendo claridad, que con ellos, se genera una serie de información y control que permite a la empresa o parte patronal, controlar la labor diaria del colaborador, mediante los diferentes servicios que se miden con el mismo, a saber, tiempos de duración de atención de clientes, ubicación del colaborador, hora en que se lleva a cabo una facturación, rutas seguidas y ubicación posicional entre otras. Ello permite que se realice una supervisión y control del trabajador de manera telemática, sin necesidad de estar realizando la supervisión de manera directa. La información que se registra en estos aparatos tiene como finalidad no solo facilitar los procesos de venta y liquidaciones, sino llevar un control del rendimiento de la persona trabajadora para verificar si se cumplen los objetivos propuestos de ventas y como tal poder ser fiscalizados por parte de su empleador.

Por tanto, si la herramienta tecnológica, se brinda, para que la empresa pueda llevar un control y de esta manera una supervisión indirecta, entonces, el trabajador con independencia de que realice sus labores, fuera de la empresa, es objeto de supervisión inmediata y como tal esta sujeto a un horario ordinario y no a una jornada excepcional.

Se trata entonces de dar una adecuada interpretación a las normas jurídicas de acuerdo a cada caso en particular y sobre todo adaptándose a la época en que se desarrollan, de importancia al respecto el voto de la Sala Constitucional número 3481, de las 14:03 horas del 2 de mayo de 2003, donde se indicó: “La interpretación de las normas jurídicas por los operadores jurídicos con el propósito de aplicarlas no puede hacerse, única y exclusivamente, con fundamento en su tenor literal, puesto que, para desentrañar, entender y comprender su verdadero sentido, significado y alcances es preciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos tales como el finalista, el institucional, el sistemático y el histórico-evolutivo.

En nuestra segunda entrega, analizaremos lo que la normativa, expresa al respecto del uso de las tecnologías y el análisis que consideramos debe hacerse, cuando el mismo medio tecnológico, otorgado como herramienta de trabajo, es utilizado, incluso como medio para aplicar un régimen de sanciones incluso tomar medidas tan drásticas como la del despido.

 

Ley de Justicia Penal Juvenil. Con el Magistrado Alvaro Burgos y la periodista Helen Solano

La periodista Hellen Solano y nuestro director el Lic Rafael Rodríguez Salazar en una importante entrevista con el Magistrado Álvaro Burgos conversando sobre el tema de Justicia Penal Juvenil al acercarnos a los 25 años de la entrada en vigencia de la Ley Penal Juvenil.

Este modelo de justicia especializada que inicio en el año 1996, vino a combinar la responsabilidad por los delitos cometidos por los menores de edad con un reforzamiento de todas las garantías y derechos que debe gozar toda persona a quien se le acusa de infringir las leyes penales en este caso en especial a los menores infractores que tenemos y decimos que es una justicia especializada que vino a combinar esta responsabilidad bajo un modelo de prevención en el que se pretende es que cuando una persona infringe la ley y tiene que irremediablemente pagar una pena por un hecho que cometió, la forma de pagar sea responsabilizándolo por este delito pero también buscando una resocialización y tomando medidas a nivel judicial y de gobierno de prevencion.

Es claro que los delitos la mejor forma de evitarlos es prevenirlos, el problema es que no hemos sabido en sociedad como preveni.

Agradecemos al Magistrado Álvaro Burgos por compartir un poco de sus conocimientos y darnos a saber de la aplicación de la Justicia Penal Juvenil.

LEY DE TRASPARENCIA DE LOS EXÁMENES DE NCORPORACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES

LEY DE TRASPARENCIA DE LOS EXÁMENES DE INCORPORACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES

Ha sido publicado en la Gaceta 209, del dia 21 de agosto del 2020, el Proyecto de Ley denominado “ Ley de transparencia de los exámenes de incorporación a los Colegios Profesionales” mismo en el cual se ha pedido nuestra colaboración y opinión, con ocasión de un articulo que hace algunos años publique y en el cual m refería al examen de incorporación del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, y en especial a la forma en que era abordado el mismo en sus momentos iniciales.

Manifestábamos en aquel momento que era oportuno realizar una prueba que fuere lo mas objetiva posible y que permitiera medir el conocimiento básico de los profesionales que solicitaban la incorporación al Colegio.

Se criticaba, que la forma en que se realizaba dicha prueba, con una temática de ítems en los cuales, mediante una cantidad de preguntas de marcar con X, no eran suficientes para medir los conocimientos pretendidos en la prueba, además de surgir serias dudas sobre la metodología utilizada para ello.

Criticamos, que el problema de que muchos profesionales, no pasaren la prueba, no solo era responsabilidad del tipo de prueba ejecutado, sino de la falta de supervisión que realizan las autoridades educativas en las diferentes ofertas académicas existentes, en las cuales considerábamos, no se daba la calidad adecuada en la metodología pedagógica y no se actualizaban las los curriculum académicos y menos aun se velaba por la calidad del educador.

Como bien lo dice el Proyecto, su objeto es “…establecer normas, procedimientos y mecanismos para facilitar a los Colegios Profesionales cuando así lo requieren, la aplicación de exámenes de incorporación a los incorporados con sus respectivas garantías…”

Es así como se es claro en sus motivos, cuando se indica que: “… Los exámenes de incorporación, lejos de ser obstáculos o limitantes, pretenden garantizar, fehacientemente, la libertad de trabajo establecida constitucionalmente…”

La actualidad hoy dia de que mas de 2100 Licenciados en Derecho, estén a la espera de los exámenes respectivos y muchos de ello, hubieren realizado ya varias pruebas, es una muestra de que algo, esta mal y ello debe ser corregido a fin de garantizar a todos los ciudadanos ese derecho constitucional a la educación y el trabajo.

Se y conozco que existen hoy dia, proyectos tendentes a mejorar el examen aplicado por el Colegio de Abogados y así me lo ha indicado su presidente Álvaro Sánchez, a quien creo por lo demostrado hasta la fecha, esperando que prontamente se defina y solucionen los problemas que hasta la fecha se han dado con las evaluaciones realizadas.

Expediente N° 22.126

ASAMBLEA LEGISLATIVA:

Naturaleza jurídica y finalidades de los Colegios Profesionales.
Los colegios profesionales son ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES, que actúan por un mecanismo que se conoce como colaboración por descentralización, es decir, desarrollan una actividad que originalmente pertenece al Estado pero que éste por razones materiales delega en los colegios, pues se trata de una transferencia de potestades para que ejerzan una función fiscalizadora entre pares: que los médicos controlen a los médicos, que los abogados controlen a los abogados, y así sucesivamente. Los colegios profesionales, según la Sala Constitucional tienen carácter bifronte (SCV 493-93), pues tienen una doble finalidad: una finalidad pública cual es garantizarle a la sociedad el correcto ejercicio de la profesión, por medio de una función fiscalizadora del ejercicio de la profesión, también desarrollando actividad de actualización profesional y mediante una garantía de la idoneidad de los profesionales que habilita para tal ejercicio (mal llamados exámenes “de excelencia académica”, pues se trata de exámenes de incorporación o de habilitación profesional).

El uso del término “excelencia académica” corresponde a una categoría antigua, que ya ninguna universidad del mundo utiliza, y que algunos colegios profesionales la han usado como eufemismo, como hoja de parra, mientras se vendía la idea de los exámenes de incorporación. Pero a su vez, este carácter bifronte significa que los colegios profesionales tienen una finalidad privada representada por los intereses gremiales que el propio Colegio representa buscando beneficios profesionales, desarrollando actividad recreativa, desarrollando subsistemas de seguridad social, atención preferencial en las instituciones públicas y otros beneficios propios de la profesión.

Como ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES no aparecen en el organigrama de Estado, sus presupuestos no salen del presupuesto nacional, aunque unos pocos colegios tienen fondos provenientes de cargas parafiscales por medio de timbres, que por ley deben pagar los agremiados pero que suelen trasladarlas a los clientes o pacientes con la complacencia de los colegios. El Estado no tiene responsabilidad objetiva por los daños que provoquen sus agremiados, los

empleados de los colegios no son empleados públicos, se rigen por el derecho común y no por derecho estatutario, ni el patrimonio del colegio es estatal y son creados por ley de la República, pues no existe una ley de colegios profesionales. En su especialidad orgánica los Colegios Profesionales se rigen por la Ley General de la Administración Pública.

Las pruebas o exámenes de incorporación.
Dado que son ENTES NO ESTATALES las competencias de los colegios profesionales no pueden sustituir las competencias estatales, pues estas son intransferibles. Los colegios profesionales no aparecen en nuestra Constitución Política y, en consecuencia, no gozan ni de la autonomía que tienen las Universidades (Artículo 84) ni de su libertad (Artículo 79), por lo tanto, carecen de competencias para imponer a las universidades los perfiles profesionales, y menos aún sustituir a CONARE y CONESUP haciendo pruebas profesionales al margen de los programas oficialmente aprobados. Por eso, toda aquella pregunta que se incluya en un examen de incorporación que no esté dentro del programa de carrera universitaria donde estudió el examinando, debe declararse nula y darse por buena, por cuanto los examinandos cumplieron con los requisitos que impuso el Estado al estudiar y aprobar los contenidos del programa aprobado por él.
La potestad para realizar exámenes de incorporación no le viene a los colegios profesionales de la ley, sino que ya la Sala Constitucional la había establecido, y de ahí que reiterados votos de dicha Sala han servido de asidero para que algunos colegios incluyan en sus leyes orgánicas, previa aprobación legislativa, esta potestad, a pesar que de que podrían aplicar dichas pruebas sin ley expresa que los faculte, pues de acuerdo al artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen rango constitucional.

Así por ejemplo la Sentencia SCV 2014-18217 del 25 de febrero del 2014 dice: “Resulta incorrecto entender que hay un exceso en la función del Colegio de Abogados pues… esa institución debe verificar la idoneidad, pero no limitado a un solo aspecto como sería la ética, sino en su sentido más amplio de capacidad para desarrollar la profesión con un mínimo de calidad. Por ello no hay lesión a ningún derecho fundamental” y una sentencia más reciente ratifica esta atribución.

Nos referimos al voto de la Sala Constitucional que citamos: “En este sentido, tomando en consideración el deber del Colegio de Abogados para verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión, se ha reconocido su competencia no sólo para dictar el Reglamento de Deontología, Vigilancia y Excelencia Académica, sino que también para incorporar las pruebas pertinentes que más allá de lo deontológico, permitan validar aquella idoneidad –incluso académica- que el Colegio está obligado a hacer respetar, reconociendo también al Colegio, su competencia respecto de la definición de los contenidos y materias a considerar en las pruebas pertinentes –ver misma sentencia 2014-18217-, tal como bien lo admite el propio accionante, se lo reconoce su propia legislación orgánica a partir de la reforma producida en setiembre de 2014, reforma que, al mismo tiempo, debe orientar la lectura y comprensión de todo documento que con anterioridad a ella se haya emitido al respecto, como el dictamen de la Procuraduría General de la República que cita el accionante”. (Otras referencias SCV 16041-05, 1128-05, 13816-06, 14203-07, 17331-09).
No solo los exámenes de incorporación tienen legitimación constitucional, sino que también hay un tema de conveniencia.

Hay que señalar, entonces que, si hay legitimación para aplicar dichas pruebas, éstas no constituyen una obligación de los colegios profesionales sino una potestad, pues no todos los colegios profesionales tienen interés o posibilidad de aplicarlas. Colegios pequeños no han manifestado interés en hacer exámenes de incorporación, y Colegios grandes como COLYPRO (Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes Costa Rica) tendrían dificultades para diseñar pruebas para al menos 60 especialidades que tienen sus miembros, por lo que la potestad le debería permitir hacer dichas pruebas en áreas críticas como podrán ser la enseñanza del inglés o las matemáticas, sin detrimento que desee hacerlas en otras áreas según sus competencias. Además de esto no tendría sentido hacer obligatoria la prueba para colegios de incorporación voluntaria (Periodistas e Informáticos).

Tanto así que las universidades privadas, en la voz del Presidente de UNIRE (Unidad de Rectores de Universidades Privadas de Costa Rica), el Dr. Ricardo Guerrero Portilla, había considerado conveniente la existencia de estos exámenes, así por ejemplo en el Congreso Nacional de Gestión Curricular (CONAGECU) en septiembre del año 2008 en el que participaron universidades públicas y privadas, colegios profesionales y entes y órganos estatales concernidos, indicó que la calidad era un banco de tres patas: Inspección de calidad, acreditación y exámenes de incorporación. Como todo banco de tres patas, si una pata decae, el sistema deja de funcionar. En dicho Congreso el entonces presidente de la Corte, el Dr. Luis Paulino Mora Mora (qdDg) se refirió precisamente a esta facultad que la Sala otorgaba a los colegios profesionales de comprobar la idoneidad profesional, pero que era un tema aún en construcción, puesto que, por la novedad, había que acumular la experiencia necesaria para hacer los ajustes correspondientes. Ya hoy existen experiencias que hay que aprovechar, para diseñar instrumentos idóneos para calibrar la calidad académica de los egresados.

Sin embargo, a pesar de la posición expresada en el mencionado Congreso, ni la Sala Constitucional en los votos invocados, han pretendido otorgar una facultad discrecional a los colegios profesionales para limitar el ejercicio profesional por medio de dichas pruebas. En primer lugar, no forma parte de los fines de los colegios profesionales contraer el mercado (oferta de profesionales) por medio de una selección direccionada, por otra parte, no es constitucionalmente de recibo truncar las legítimas aspiraciones de quienes pretenden ser médicos, abogados o profesionales de otras disciplinas, por más que esto convenga a los intereses económicos de los actuales agremiados.

Es un interés legítimo que los colegios profesionales quieran que las personas que aspiran a incorporarse tengan las competencias que garanticen un ejercicio profesional técnica y éticamente de calidad.

No obstante, este interés no puede ser ilimitado. Ni las leyes aprobadas ni la Sala constitucional han otorgado a los colegios profesionales una potestad ilimitada, ni una potestad que vaya más allá de sus límites legítimos. Dicha potestad no puede constituirse en un cheque en blanco como se han figurado algunos colegios profesionales.

Tal potestad solamente se justifica en la medida en que los colegios profesionales miden la idoneidad profesional de los aspirantes a la incorporación, no es un mecanismo para acotar la cantidad de profesionales ni para imponer perfiles profesionales a las universidades. Reducir la cantidad de profesionales con fines gremiales para evitar la competencia, es un ejercicio abusivo de sus poderes. Y determinar el contenido de los programas de las universidades (vía exámenes de incorporación) tampoco está dentro de los fines de dichas pruebas. Eso escapa a las competencias de los colegios profesionales.

La materia regulatoria de las universidades tiene rango constitucional. El Estado ha conferido autoridad a las universidades públicas en estas materias, así prescrito en el artículo 84 de la Constitución Política, y al Ministerio de Educación Pública (MEP), por medio del CONESUP con respecto a las universidades privadas, conforme al artículo 79 constitucional. Tratándose de competencias estatales, éstas son intransferibles a entes NO ESTATALES. De modo que los exámenes de incorporación necesariamente deben realizarse dentro del marco de los programas que el Estado aprueba, de lo contrario, si los colegios impusieran perfiles profesionales por medio de los exámenes de incorporación se estaría violando la autonomía universitaria de las universidades públicas y la libertad de enseñanza de las universidades privadas. El Estado no puede renunciar a la potestad de aprobar los programas, por lo menos dentro del marco constitucional vigente. Y mal haría el Estado en crear una contradicción básica: por un lado, dando potestad constitucional a CONARE (Consejo Nacional de Rectores) y al CONESUP (Consejo Nacional de Educación Superior Privada) de aprobar programas oficiales, y por otro otorgando a los colegios la potestad de realizar pruebas con contenidos que podrían o no estar en dichos programas.

Además, la potestad de realizar exámenes de incorporación tampoco se puede utilizar como un mecanismo para determinar la calidad de la enseñanza superior, sea pública o privada, pues solamente se puede utilizar para determinar el nivel de aprovechamiento que un graduado tiene dentro de los programas oficiales. Para determinar la calidad de la enseñanza el Estado ha creado un ente público que cautela la calidad de la enseñanza en las universidades públicas y privadas, que es el Sistema de Acreditación de la Educación Superior (SINAES), que es un ente especializado, legal y orgánicamente estructurado para establecer la norma nacional de calidad (artículo 2 de la Ley 8798), algo ajeno a los colegios profesionales). Por lo que tampoco procedería una delegación del Estado a un ente no estatal para asumir esta tarea. Por ley de la República dicho ente establece la norma nacional de calidad, de modo que una carrera acreditada cumple con los estándares internacionales requeridos y no corresponde a un ente público NO ESTATAL controlar dicha calidad por medio de exámenes de incorporación, pues constituiría una transferencia indebida de potestades estatales. Por eso los graduados de carreras acreditadas deberían estar exentos de dichas pruebas. Esto además sería un estímulo para que las universidades acrediten sus carreras.

Así las cosas, el tema que interesa es el relativo a los exámenes de incorporación que los Colegios llaman eufemísticamente “Vigilar la excelencia académica de los egresados de las universidades”.

Por alguna razón que desconocemos los Colegios Profesionales no osan llamar las cosas por su verdadero nombre. En otros países lo llaman exámenes de habilitación profesional o barras o simplemente exámenes de incorporación. Además, la expresión “excelencia académica” era propia del siglo pasado, pues hoy día la comunidad académica internacional ha optado por la categoría “calidad académica”, que es la que priva en los procesos de acreditación de carreras con estándares internacionales de calidad. El término excelencia académica era una categoría que usaban las universidades con anterioridad al año 1995 cuando en el país se empezaron a implantar los sistemas de acreditación. La excelencia académica es una aspiración abstracta, indefinida, no medible. En cambio, hoy en día las universidades hablan de CALIDAD ACADÉMICA que se refiere a sistemas con estándares de referencia concretos, medibles, internacionales, sujetos a comprobación in situ.

Por otra parte, hay un problema conceptual en los colegios profesionales y es que confunden “excelencia académica” con “idoneidad profesional”, que es el propósito que ha animado a los colegios profesionales costarricenses. Ya la Sala Constitucional había denominado correctamente a este proceso “idoneidad profesional” (SCV 2693-15), puesto que no corresponde a los colegios fiscalizar a las universidades por medio de sus egresados, y menos imponer perfiles profesionales por medio de estos exámenes. Se entiende por idoneidad profesional a aquella según la cual una persona cuenta con la suficiente competencia, tanto a nivel de conocimientos como de experiencia, para ejercer una profesión o cargo determinado. Los exámenes de incorporación que se estilan en nuestro país son exámenes memorísticos, que a lo sumo prueban la capacidad de recitación de una persona, pero no sus competencias. El que más experiencia tiene en este tipo de pruebas es el Colegio de Abogados cuyas pruebas son de selección múltiple, sin que eso pruebe que el aspirante es competente para ejercer una profesión que emigra a pasos agigantados hacia la oralidad.

Resultados de los exámenes de incorporación en Costa Rica.
Los resultados de los exámenes de incorporación del Colegio de Abogados (único que los ha aplicado con autorización legislativa) son preocupantes, desde luego,  sin embargo, se ha recurrido al expediente fácil de echarle todas las culpas a los graduados y sus universidades, sin que hasta el momento se haya hecho un ejercicio analítico de las condiciones en que se realiza dicha prueba. La excelencia académica no es una preocupación de los colegios profesionales tanto así que rehúsan sistemáticamente a trabajar conjuntamente con las universidades para elevar el nivel de la enseñanza de las diferentes disciplinas. Los colegios han privilegiado la lógica de la confrontación y han desestimado la lógica de la cooperación.

Tomemos como ejemplo los resultados del examen del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, que es el que tiene más experiencia en este tipo de pruebas:

(Publicación del periódico La Nación, 11 de enero 2019).

Estos resultados merecen análisis, pues los datos estadísticos muestran y ocultan realidades y adquieren diferentes significados. Pueden mostrar que en el país hay disparidad en la enseñanza del Derecho, pero igualmente pueden mostrar las falencias del instrumento de medición. Para resolver los problemas de la enseñanza del Derecho los remedios están en CONARE, CONESUP y SINAES, que son los entes que el Estado ha creado para tal fin. ¿Significan estos resultados que CONARE, SINAES y CONESUP están fallando en su cometido?, Si ese fuera el caso, eso no se desprende del examen de incorporación pues esta prueba no mide el accionar de estos entes, y ante ese hipotético escenario el remedio no es trasladar a un ente no estatal la corrección de los entes estatales.

En el caso de CONARE y CONESUP cautelan los mínimos exigibles por parte del Estado para los programas que aprueban. Al Estado le corresponde verificar los estándares mínimos. Al SINAES le corresponde verificar los estándares de calidad, es decir, las acreditaciones a que voluntariamente las universidades someten sus carreras.

¿Es exigible la acreditación obligatoria?, en los países donde se ha estilado ha sido un fracaso. Además, no le corresponde esa tarea al Estado, pues la acreditación obligatoria, podría darse en el mundo en el país de las maravillas, pero no es práctica internacional. El principal experto de teoría universitaria de América Latina, el Dr. Claudio Rama Vítale, sostiene que esa no es tarea estatal, y en conferencia que reunió a universidades públicas y privadas en CONARE hizo la siguiente metáfora: Al Estado le corresponde verificar que todos los restaurantes ofrezcan sus servicios con estándares de higiene óptimos, que los restaurantes no vendan comida podrida, pero no le corresponde al Estado exigir que todos los restaurantes sean de 5 tenedores. En todo el mundo hay universidades de diferentes calidades, tanto públicas como privadas. Entonces, los resultados el examen de incorporación no miden la calidad de la universidad, pues la norma nacional de calidad la establece el Estado por medio de SINAES (artículo 2 de la Ley 8798), un órgano especializado, asesorado internacionalmente.

Incluso si uno hace un cruce entre los resultados del examen de incorporación y las carreras acreditadas, encuentra que no se corresponden, pues durante las primeras promociones de dicha prueba los primeros lugares siempre los ocuparon dos universidades que no tenían sus carreras acreditadas (Escuela Libre de Derecho y Universidad de Costa Rica), hasta después de estas promociones acreditaron sus carreras, motivados por la evaluación de sus carreras y no por la evaluación de los exámenes de incorporación.

En la actualidad la única universidad que tiene su carrera de Derecho Re acreditada por segunda vez, la ULACIT, ocupa el sétimo lugar. ¿Significa eso que el examen pone en duda la calidad de esta carrera?, no. Lo que significa es que el modelo de examen de incorporación no corresponde con la metodología que utiliza esta universidad para impartir Derecho, metodología aprobada por  CONESUP y bendecida por SINAES. Pero, además, también pone en duda la calidad del examen, pues no se comprende que una carrera que ha sido valorada por expertos internacionales (todas las carreras acreditadas pasan por filtros internacionales) no ocupe los primeros lugares en los exámenes de incorporación, así pues, evidentemente las falencias están en el Colegio de Abogados donde el examen no cumple con estándares mínimos, tanto es así, que este como todos los colegios profesionales no someten sus pruebas a validación, como se hacen en otros países, sino que son realizadas con métodos completamente artesanales.

Así, por ejemplo, la reciente reforma a la Ley del Colegio de Médicos señala en su artículo 3 inciso h) que dentro de los objetivos del Colegio están: “Verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión de los egresados de las universidades. Para dar cumplimiento a esta finalidad, el Colegio podrá emitir la normativa y realizar las pruebas que considere pertinentes”. Y la Ley Orgánica del Colegio de Abogados reformada en 2014 mediante ley 9266 señala en su artículo 1 inciso 8 que dentro de los objetivos del Colegio están “Vigilar la excelencia académica de los egresados de las universidades” (inciso que dicho sea de paso nunca apareció en el proyecto publicado en La Gaceta, sino que fue incorporado posteriormente).

En el caso del Colegio de abogados en la asamblea de agremiados en donde se aprobó el Reglamento, ni siquiera se le informó a dicha asamblea de las garantías que solicitó UNIRE para aplicar las mencionadas pruebas ¿Por qué?
En todos los casos (leyes aprobadas, proyectos de ley y resoluciones de la Sala Constitucional) no ha habido pronunciamiento sobre la necesidad de hacer pruebas técnicas e imparciales, así, en este momento los colegios tienen un cheque en blanco destinado a cometer arbitrariedades contra los legítimos intereses subjetivos de los graduados. A buen pagador no le duelen prendas. Si el objetivo no es disminuir la cantidad de profesionales sino garantizar la calidad de los incorporados ¿Cuál es el problema de rendir las respectivas garantías? Por cierto: aún la Sala Constitucional no se ha pronunciado sobre el tema de la calidad de estas pruebas, este es un tema pendiente, y por eso, un tema sobre el que se puede legislar.

En relación el tema de los exámenes de incorporación conviene recordar uno de los antecedentes legislativos y es el expediente Nº 14.316 que fue discutido en la Comisión de Asuntos Sociales y contó con el Dictamen Afirmativo de Mayoría, de fecha 4 de setiembre de 2001, que, con posterioridad, fue enviado al Archivo, por razones propias de la agenda legislativa y que señalaba:

“Considerando la necesidad de hacer aportes significativos a la educación, que incluyan calidad y excelencia; acogemos la iniciativa de ley que un grupo de destacados académicos y miembros de colegios profesionales pretenden establecer como requisito de incorporación un examen o prueba de idoneidad.
Para rendir este dictamen, se han tomado como base los antecedentes que existen sobre el particular y, con el mayor cuidado, se ha procurado:

1.- Que los colegios profesionales puedan tener un sólido fundamento jurídico para efectuar tales exámenes.
2.- Que a los graduandos universitarios se les garantice un adecuado proceso en sus trámites de incorporación.

3.- Que la sociedad se beneficie con el ejercicio profesional de personas idóneas, a juicio comprobado del colegio respectivo.

Como al respecto no existe tradición, los colegios profesionales tendrán que aprender a hacer tales exámenes y a aplicarlos de manera adecuada, en concordancia con las normas básicas del debido proceso, el principio de legalidad, el derecho a la regularidad, el derecho de defensa, in dubio pro postulante, la posibilidad de interposición de recursos y remedio, y el principio de igualdad jurídica”.

Lo cierto es que han pasado los años, por ejemplo, el Colegio de Abogados sigue aplicando el mismo tipo de pruebas con los mismos resultados, y con manifestación expresa del Colegio de negarse a mejorarla:

(Publicación de radio Monumental, 11 de enero 2019.)
Y rechazando formalmente también darles a los examinandos las garantías de objetividad, técnicas y de imparcialidad que debe revestirse el cumplimiento de un requisito para el ejercicio del derecho al trabajo y a la libertad de escogerlo. Es decir, la curva de aprendizaje que suponían los diputados de la época ha sido plana.
Esto solo demuestra una cosa: cuando a un ente se le otorgan potestades exorbitantes (poderes sin reglas, poderes sin controles) son incapaces de autocontención.

Si la verdadera intención del Colegio fuera la calidad, primero debería preocuparse de la calidad del examen y de que los resultados no coinciden con las valoraciones que hacen los pares internacionales de SINAES. Al menos eso debería llamar a la reflexión. Pero el Colegio ha descartado esta posibilidad de discutir con los diferentes actores (CONESUP-CONARE-SINAES- UNIVERSIDADES) el mencionado examen.

En este aspecto el Colegio ha cerrado la posibilidad de mejorar el examen (mejorarlo no significa caer en el facilismo académico, como quedará demostrado más adelante), sino hacerlo con los mayores estándares de calidad en cuanto a forma y fondo (veremos sus falencias en el apartado siguiente). El Director Académico del Colegio de Abogados ha rechazado la posibilidad de mejoramiento en declaraciones públicas al señalar:

“El Director Académico y de Incorporaciones del Colegio, Gerardo Solís, se mostró preocupado por la falta de conocimientos generales que tienen los aspirantes. A pesar de esta situación, los próximos exámenes no tendrán modificaciones en ninguna forma, ya que descartan la posibilidad de que esté mal elaborado”. (https://www.monumental.co.cr/2019/01/11/colegio-de-abogados-descarta-modifi)

Cuando una prueba ni siquiera cumple con la curva de campana de Gauss y tal cosa no preocupa al Colegio de Abogados, eso a lo único que apunta es que el interés no es académico, que la calidad es algo que solo deben cumplir los demás, que no preocupa que un examen que no está diseñado con estándares internacionales ni validado, se considere bien hecho ante sí mismo, por mí y ante mí, como dicen los jurisconsultos.

Los porcentajes indicados deben llamarnos a la reflexión. Qué significa que ninguna universidad haya obtenido el 50% de la prueba (¿quebrando la curva de Gauss?), ¿Qué significa que solamente el 7% de los postulantes ganan el examen?, ¿Qué significa que la UCR haya obtenido solo el 45% de aprobación y que la Escuela Libre de Derecho haya obtenido el 47% de aprobación? Eso lo que significa es que quienes diseñan la prueba que fueron formados en las mismas universidades que hoy evalúan, están igualmente carentes de idoneidad, que los jueces, por ejemplo, no conocen ni siquiera el 45% del Derecho que deberían conocer, si creyéramos en la idoneidad de la prueba.

Además, el Colegio de Abogados exige para aprobar el examen de “excelencia académica” obtener una nota mínima de ochenta sobre cien (80/100) sin ningún fundamento, una cifra mágica que no encuentra más justificación que subir el índice de reprobados, pues cuando se discutió no se aportó ningún estudio que respaldara esa opción. El 100% de las universidades, públicas y privadas, aprueba sus cursos con notas mínimas de setenta sobre cien (70/100), y el 100% de los académicos que confeccionan las preguntas estudiaron en universidades que aprueban con 70/100, aspecto que precisamente el SINAES que por ley le corresponde establecer la norma nacional de calidad (artículo 2 de la Ley 8798) ha acreditado todas las carreras que tienen como requisito un 70/100 con estándar de aprobación, sin que hasta el momento ningún par internacional haya objetado este canon. De modo que una exigencia mayor solo se justifica por razones gremiales. De hecho, una cantidad considerable de postulantes que reprueba el examen tiene notas superiores a 70, de modo que bajar la nota de 80 a 70 no es facilismo académico sino ajustar las pruebas a los estándares de calidad que el Estado tiene aprobados por medio de SINAES, CONARE y CONESUP.

Entonces la gran pregunta es: ¿Qué prueba la prueba?
La explicación hay que buscarla en los fines de la prueba. Colegios como el de Médicos, el de Enfermeras y el de Abogados han llamado reiteradamente al estudiantado a no estudiar las disciplinas que representan con el argumento de que son áreas donde hay desempleo, y efectivamente los informes del Observatorio Laboral lo confirman. Pero cuando se les ha solicitado a estos colegios la ficha técnica con las cuales obtuvieron los informes de desempleo que hacen públicos para explicar los intentos de desestimulo para estudiar estas carreras, no las han dado, sino que ha sido la Sala Constitucional la que los ha obligado y ha quedado en evidencia que dichas fichas técnicas no existen y que por eso no han respondido voluntariamente. Precisamente, por eso dejaron de publicarlas y ya públicamente no se refieren al desempleo.

Como constitucionalmente no se le puede impedir a una persona que arriesgue su capital estudiando una carrera saturada (tratándose de universidades privadas), y tratándose de universidades públicas, el tema de si el Estado (es decir, los contribuyentes) deben financiar carreras saturadas es una decisión política que no les corresponde a los colegios determinar, entonces, los colegios han optado por aplicar filtros con propósitos gremiales, es decir, disminuir la competencia. Muchos profesionales lo que significa es presión hacia abajo de los salarios y honorarios, y este es un problema que los colegios pretenden resolver con exámenes de incorporación. Y desde luego que resulta más elegante utilizar el tema de la “excelencia académica” como forma de evitar más profesionales, que el tema del interés gremial, el problema es que están conculcando derechos constitucionales: el derecho al estudio (la libertad de enseñanza y la autonomía universitaria) y el derecho al trabajo. De ahí que no interesa hacer los exámenes de incorporación con criterios técnicos (validados por expertos independientes en evaluación y en currículo), sino que se recurren a expertos en derecho, medicina, enfermería, etc. pero no en evaluación. Una cosa es saber mucho derecho constitucional, por ejemplo, y otra saber preguntar sobre esta disciplina.

Por otro lado, algunos colegios hacen un pequeño curso de deontología profesional, al que la Sala Constitucional se ha referido. Hay universidades que imparten el curso de Deontología Jurídica u otras deontologías profesionales, que a veces le ponen el nombre impropio de Ética Profesional. Cuando estos cursos son aprobados por el Estado (CONESUP o CONARE) con créditos (generalmente tienen 3 o 4 créditos), deberían ser reconocidos por el Colegio, sobre todo porque un curso cuatrimestral o semestral, tiene una mayor maduración que un curso de 30 horas realizado en dos semanas como estilan algunos colegios, en los cuales no es posible un proceso de maduración de lecturas y trabajos de investigación.

Falencias de los exámenes
Seguimos con el Colegio de Abogados que es el que tiene más tiempo de aplicar este tipo de pruebas. Queda claro que si el Colegio (éste o cualquier otro) maneja unilateralmente las mencionadas pruebas, se constituye en juez y parte, y eso lo hace perder el objetivo (el fin) y deja de ser objetivo (el medio). Este Colegio ha aplicado pruebas que no son técnicamente correctas, con resultados que no cumplen con el estándar Gauss (ni para los graduados de las universidades públicas ni privadas, lo que deslegitima el instrumento de medición), preguntando por normas derogadas y con preguntas de selección múltiple (puramente memorísticas en un país que emigra hacia la cultura jurídica de la oralidad y el análisis) en las cuales, a veces, al menos dos alternativas son válidas, aunque para el examinador solo una es válida (convirtiendo la pregunta en un acto de adivinación) o bien preguntas ambiguas, con preguntas para especialistas y no para generalistas, pero sobre todo la mayor falencia es que dicho colegio no ha utilizado un instrumento que esté validado por un ente externo competente e independiente.

A modo de ejemplo, en México este proceso corre por cuenta de CENEVAL (Centro Nacional de Evaluación para la Educación Superior) que es un órgano ajeno a las universidades y a los colegios profesionales, un órgano técnico e independiente, sin intereses ni comerciales ni gremiales. Otro ejemplo: Hoy día los exámenes de internado para médicos los hace Intenational Foundations of Medicine (IFOM), y no CENDEISSS como se hacía antes. IFOM es un órgano norteamericano independiente de la CCSS y de las universidades, con lo cual garantiza objetividad, lo cual no significa que los instrumentos que usa no deban ser mejorados, pues aún falta tropicalizarlos.

Los médicos hacen una prueba técnicamente correcta que cumple precisamente con la curva de Gauss. Veamos sus resultados 2019: “De los 637 estudiantes de Medicina que realizaron la prueba para optar por un cupo de internado en la Caja, unos 494 la aprobaron…. Esa cifra representa al 78% de los aplicantes a este examen que hace la organización International Foundations of Medicine (IFOM) y se trata del porcentaje de aprobación más alto desde que se aplica este examen Esto supone una mejor preparación por parte de los centros de enseñanza superior” (https://www.larepublica.net/noticia/estudiantes-de-medicina- logran-record-historico-en-prueba-internacional-de-internado).
“El resultado demuestra que los estudiantes se están preparando de la mejor forma y que las universidades están siendo vigilantes de calidad de la formación”, destacó Juan Carlos Esquivel Sánchez, director del Centro de Desarrollo

Estratégico e Información en Salud y Seguridad Social (CENDEISSS)” (La República 10 de diciembre 2019).

¿Por qué si eso sucede con los médicos no sucede con los abogados? La diferencia está en la técnica de examen, hecho técnicamente por un órgano externo, objetivo e imparcial, ajenos a los intereses, en este caso, de la CCSS (principal empleador de médicos), de las universidades y del Colegio de Médicos. En este examen sí coincide la norma nacional de calidad, establecida por SINAES, y los resultados, pues 7 de las 8 escuelas de Medicina que existen en el país tienen su carrera acreditada.

Resulta sorprendente y contradictorio que el Colegio de Abogados pretenda “excelencia académica” cuando el proceso de “exámenes de excelencia” no es dirigido por un profesional en Derecho. El artículo 8 de la Ley Orgánica (Nº 13 del 28 de octubre de 1941 y sus reformas) exige, precisamente por razones de excelencia en su artículo 8 “Para ser profesor de la Universidad en la ciencia del Derecho, es indispensable estar inscrito como miembro del Colegio”; contrario a toda lógica, el Director Académico de dicho Colegio, don Gerardo Solís no es abogado. El Colegio justifica su nombramiento diciendo: “El señor Gerardo Solís Sequeira no es abogado, sin embargo, no requiere ser abogado toda vez que cumple con los requerimientos del Manual de Puestos del Colegio de Abogados, entre varias de sus aptitudes es Licenciado en Docencia” (Oficio JD-06-559-20 del 25 de junio 2020).

Es incongruente que la ratio legis de la supracitada ley exija la condición de abogado para enseñar Derecho como requisito de idoneidad profesional y que, por otro, quien dirige la actualización de los abogados y el proceso de Incorporación no sea siquiera un empírico jurídico. Ciertamente no está enseñando directamente Derecho, pero sí está dirigiendo procesos vinculados a la enseñanza superior universitaria jurídica, pues, mide sus resultados y dirige la actualización. Tampoco es excusa que el señor Solís cumplió con los requisitos del Manual de Puestos, pues un Manual no puede estar por encima de la Ley, esa afirmación del Colegio lo único que significa es que el Manual está hecho en contradicción con la ley.

Aquí no se cuestiona la legalidad del nombramiento, sino su conveniencia y el dudoso perfil de un Manual que parece hecho a medida. ¿Acaso el Colegio no intentó encontrar un abogado con perfil curricular o educativo?, ¿acaso lo intentó y al no encontrarlo nombró al señor Solís por inopia?, esas hipótesis no se presentan, de haber sido así el Colegio no hubiera justificado de esa manera dicho nombramiento. En el país hay abogados calificados para dirigir procesos educativos y académicos. No puede pretender el Colegio ser candil en la calle y oscuridad en la casa, para exigir calidad hay que dar calidad.

En tiempos recientes se han presentado proyectos sobre el tema de exámenes de incorporación para diferentes colegios profesionales, basta leer el proyecto ley de reforma a la ley orgánica del Colegio de Optometristas (expediente N° 19.526) y el

proyecto de ley reforma a la Ley Orgánica del Colegio de Químicos (expediente Nº 21.964), para ver que estamos en presencia de una tendencia: proponer exámenes de incorporación sin las debidas garantías. Por más protestas que los colegios hagan de que pretenden hacer dichas pruebas con transparencia, imparcialidad y objetividad (aunque no prometen hacerlas técnicamente) cabe legítimamente preguntar: ¿por qué no dan prenda de objetividad permitiendo garantías y órganos que convaliden dichas pruebas?

Justificación y fines gremiales
Así las cosas, hay que hurgar en los fines tácitos de los exámenes de incorporación cuando caen en manos gremiales.

Algunos colegios profesionales han venido justificando sus posiciones amparados en el exceso de profesionales que hay en ciertas áreas, y para evitar la competencia (sentido gremial de sus políticas) se han escudado en la “excelencia académica” para combatir el exceso de competencia, negando así los legítimos intereses de quienes con esfuerzo han logrado culminar sus estudios exitosamente.

Ya la Sala Constitucional había establecido el carácter bifronte de los Colegios Profesionales (SCV 493-93) al indicar que tienen un fin público, cual es fiscalizar el correcto ejercicio de la profesión, por un lado, por otro un fin privado cual es la defensa de los intereses y bienestar de sus agremiados. Pero esto no incluye decisiones que deben tomar las universidades y sus estudiantes. Si hubiera el desempleo que el Colegio indica (no han mostrado estudios científicos de dichas cifras), en las universidades privadas son los estudiantes y sus familias los que libremente exponen su capital para estudiar la carrera que desean en ejercicio de un derecho constitucional, no hay daño social en eso. No sucede lo mismo con las universidades públicas en donde se invierten fondos públicos para carreras saturadas, que todos los costarricenses pagamos con nuestros impuestos.

Los colegios pueden proteger la calidad técnica de los agremiados. En otros países es así. Pero ese es un mecanismo que debe ser utilizado con responsabilidad y sobre todo debe ser técnico, y no un instrumento discrecional, para no desvirtuar sus fines. Ya el Colegio de Abogados/as para justificar con los mismos fines el examen de incorporación, había señalado que éste debe ser un filtro (según ACTA Nº 44-07 Sesión de Junta Directiva del Colegio).

Como bien dice la propuesta de ley de exámenes de incorporación PROYECTO DE LEY 17192 DEL 13/10/2008, GACETA 218 de 11-11-2008:

“Los exámenes de incorporación profesional no tienen como finalidad limitar el acceso a la profesión; tampoco implican un criterio sobre la opinión que se tenga respecto de si debe o no existir la colegiación obligatoria de las profesiones o sobre el sistema de colegios profesionales de la sociedad costarricense.

En Costa Rica existe libertad de enseñanza; el campo de acción universitario es distinto del propósito de los colegios profesionales, de modo que la meta directa de los exámenes que se proponen no es controlar la enseñanza de las universidades, sino centrarse en la verificación de la idoneidad o aptitud profesional de los futuros miembros de cada colegio profesional.
Los exámenes de incorporación profesional deben efectuarse conforme normas generales, previstas en la ley, y ajustarse también, vía reglamento, a los asuntos específicos que cada colegio desarrolle.

El punto medular de las leyes que los exámenes de incorporación sean imparciales y centrados en la calificación de la idoneidad profesional. Han de efectuarse con gran respeto a la igualdad jurídica de los postulantes. Al realizarlos, participarán profesionales colegiados provenientes de diversas universidades, a fin de evitar sesgos. Deberán mostrar objetividad y medir la aptitud o idoneidad profesional y su propósito se limita a medir esa idoneidad y no a constituir obstáculos a la incorporación profesional.

Los exámenes de incorporación, lejos de ser obstáculos o limitantes, pretenden garantizar, fehacientemente, la libertad de trabajo establecida constitucionalmente”.

Estos fines no se están cumpliendo. Actualmente hay al menos 2.100 licenciados en Derecho que no han ganado el examen de incorporación (Oficio DAI-065-2020 de 6 junio 2020), cuya última versión únicamente logró un 7% de aprobación. Un examen con estos resultados jamás puede ser proporcional, ni racional ni técnico. Y ese resultado se explica por la carencia de las debidas garantías, a la que los colegios, curiosamente, son renuentes.

En la siguiente imagen, perteneciente a una carta de respuesta de la Dirección Académica y de Incorporaciones se ejemplifica la programación de las pruebas de “excelencia académica” para los meses de julio y agosto del 2020, que evidencia la alarmante cifra de licenciados en Derecho que están sin colegiatura.

El Derecho al trabajo.

El artículo 56 de nuestra Constitución Política no deja dudas:

“El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho
de libre elección de trabajo”.

Esta norma no deja dudas sobre la constitucionalidad del derecho al trabajo. Como todo derecho, no es irrestricto. El derecho al trabajo es correlativo a su libre elección, y el Estado debe garantizar que se impida su ejercicio. Si bien es cierto, para desplegar una actividad, sobre todo una profesión, se requiere una habilitación que reporta determinada pericia, como principio constitucional el derecho al trabajo está presidido por los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad.

La Sala Constitucional ha determinado que:

“El derecho al trabajo es considerado un derecho fundamental del hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna y cuyo cumplimiento debe el estado vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con los requisitos razonables impuestos por ley” (Voto 022-95. En similar sentido 1775- 94, 1230-94, 5025-93, 3467-93)

El derecho al trabajo está, entones, sujeto al cumplimiento de requisitos razonables. De ahí que cuando se ponen requisitos según los cuales el 93% de las personas no pueden cumplirlos es el caso del examen de incorporación del Colegio de Abogados, con independencia de que estudien en una universidad pública o privada, estos requisitos menoscaban el derecho al trabajo al no ser ni razonables ni proporcionados, no por el examen en sí, cuya potestad no se cuestiona, sino por la forma en que se aplica, con fines completamente apartado de la verificación de la idoneidad profesionales del postulante. El examen no puede ser un instrumento o filtro para evitar la competencia, pues la finalidad no es el gremio en sí, sino la sociedad costarricense como un todo que tiene derecho a recibir servicios jurídicos de calidad.

La tutela de la libertad del trabajo no solo tiene cubijo constitucional, sino también proviene de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Así por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 23 prescribe que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”, pues el derecho al trabajo es consustancial con su libre elección. Igual protección encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966, cuyo artículo 6 ordena: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”. Este derecho no está garantizado cuando los intereses gremiales vuelven nugatorios los derechos individuales de las personas que aspiran a obtener un trabajo digno y se les impide probar la pericia requerida con pruebas diseñadas con propósitos distintos para las que fueron autorizadas. Cuando la única conclusión posible que se puede sacar de los resultados de ese examen es que ninguna universidad costarricense está capacitada para formar abogados, eso desplaza todo principio de razonabilidad. Cosa distinta es el IFOM que se les hace a los médicos: 77% de resultado, eso es razonable que haya un 23% de graduados que tienen falencias, y es acorde con la campana a Gauss.

Hubert May señala que en Costa Rica “se establece el principio de que el trabajo es por su esencia libre. Esto significa que el ser humano tiene la facultad de escoger la actividad o profesión que mejor le parezca” (EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO. Msc. Hubert May Cantillano Boletín Jurídico Virtual IUS Doctrina Año 4, Volumen 6. Enero – junio 2011). Esta libertad solo debe tener un límite: los derechos de los demás, pero estos deben garantizarse con instrumentos idóneos que no reporten ningún tipo de discriminación.

Finalmente, con relación al derecho a la LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO, conviene tener presente la afirmación de Sandro Ramírez:

“Toda persona es libre a dedicarse a cualquier profesión y oficio, industria o comercio permitidos por la ley. Nadie puede impedir el trabajo a los demás ni obligarlos a trabajar en su contra”. Esta afirmación no merece mucha interpretación más que la de señalar que toda persona tiene derecho al trabajo y a ejercer el oficio que más le parezca, siempre y cuando respete las leyes”. (LIBRE ELECCIÓN DEL TRABAJO, Sandro Ramírez. https://prezi.com/luuyg8eaki18/libre- eleccion-del-trabajo/).

Efectivamente el respeto a la ley es algo que deben cumplir las personas, pero también las instituciones, por lo que deben crearse mecanismos que impidan un ejercicio abusivo y antisocial de los colegios profesionales para impedir el derecho al trabajo a las personas que han cumplido con los requisitos que el Estado prescribe, tanto por medio de universidades públicas como privadas. Pedir razonabilidad y proporcionalidad no es cuestionar la competencia de los colegios para examinar a los postulantes, es poner reglas para que los cheques en blanco que se les ha otorgado tengan los límites que los derechos constitucionales prescriben, y sobre todo por la reiterada negativa de los colegios de negociar con las universidades y diferentes instituciones públicas las condiciones razonables para aplicar las pruebas de “excelencia académica”, pues la prepotencia gremial priva por sobre el interés país. Por eso se hace necesario que por vía de ley se establezcan garantías que armonicen los intereses de los colegios profesionales, los de la sociedad y los de las personas aspirantes a ejercer una profesión.

Garantías necesarias.
Precisamente para prevenir estos abusos, las universidades privadas apoyaron la pretensión de otorgar a los colegios profesionales la potestad de realizar exámenes de incorporación, como consta en el expediente legislativo 17.192, pero con garantías para que no se conviertan en medios distintos a los fines a los que están llamados, y que la práctica ha demostrado que son desviados. En el caso del examen del Colegio de Abogados también contó con la anuencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

En este orden de cosas conviene decretar un proyecto de ley que concilie los intereses legítimos de los colegios (la idoneidad profesional de sus agremiados y por ello la realización de estos exámenes de incorporación) con los legítimos intereses de los graduados de las diferentes universidades públicas y privadas.

Para evitar los abusos que se han presentado en dichos exámenes deben tener garantías mínimas. De ahí que el siguiente elenco de garantías podría constituir una guía para la confección y aplicación objetiva de los exámenes de incorporación:

a. Que los exámenes deben ser validados por un ente externo, técnico e independiente, especializado en la materia, escogido consensuadamente por el Colegio Profesional concernido, CONARE y CONESUP.

b. Que los contenidos de las pruebas (temas, no preguntas) y la bibliografía deban ser publicados en La Gaceta con 6 meses de anticipación a la aplicación de cada prueba. Lo mismo que sus modificaciones.

c. Que las pruebas solo puedan tener contenidos de los programas oficiales aprobados por el Estado (CONARE-CONESUP), para que el Colegio no imponga, vía exámenes de incorporación, perfiles profesionales a las universidades. El Estado no puede renunciar a sus competencias.

d. Que los examinandos sean identificados por número y no por nombre ni universidad de origen, para evitar sesgos de conformidad con los prejuicios de las comisiones examinadoras.

e. Que, bajo pena de nulidad absoluta, no podrá hacerse discriminación alguna en razón del postulante, de la universidad de la cual se haya egresado, ni de ninguna otra consideración en razón de su credo, etnia, cultura, nacionalidad, género, edad, discapacidad o preferencia sexual que pueda causarle perjuicio; de comprobarse alguna discriminación odiosa por las causas indicadas en este artículo, las pruebas realizadas serán tenidas como aprobadas por los perjudicados.

f. Que el requisito para realizar la prueba sea ser egresado de grado de incorporación de la carrera respectiva, sin necesidad de tener que esperar a la graduación (hay colegios que exigen bachillerato y otros licenciatura para incorporarse).

g. Que los examinandos tendrán derecho a tener una copia de la prueba realizada, a su costo.

h. Que la composición de los tribunales sea conocida por los examinandos al menos con un mes de antelación, por si es procedente la recusación.

i. Que los tribunales examinadores y los miembros de la Comisión que elabora las pruebas podrán estar compuestos por especialistas en diferentes ramas de la disciplina, pero la prueba versará únicamente sobre competencias propias del grado de incorporación, es decir, propias de un generalista y no de especialistas.

j. Notificación: Las resoluciones deben ser comunicadas individualmente a los participantes, de conformidad con los medios que contempla la Ley de Citaciones y Notificaciones del Poder Judicial.

k. Que en las pruebas desfavorables se indique los motivos del resultado negativo, y solo eso se pueda discutir en la apelación respectiva, que no es permitida la reforma en perjuicio.

l. Que los cánones para realizar las pruebas solamente cubran los costos de las mismas, en virtud de que los colegios carecen de fines de lucro subjetivo.

m. Que el comité de exámenes de incorporación goce de independencia funcional y académica, y esté integrado equitativamente por género y universidades de procedencia.

n. Que los miembros de la Comisión de exámenes de incorporación no tengan vinculación administrativa o interés directo con alguna universidad pública o privada que imparta la carrera y que implique un conflicto de intereses. No obstante, podrán ejercer la docencia, la investigación y/ la extensión en las universidades.

o. Que los colegios profesionales tengan la obligación de reconocer los cursos de Deontología que imparten las universidades cuando éstos tienen créditos y son aprobados por CONESUP o CONARE.

Por estas razones si de lo que se trata es de garantizarle a la ciudadanía servicios profesiones de calidad, en Medicina, Derecho o en cualquier otra disciplina, los colegios no tienen por qué evitar prendas. Por eso dichas pruebas deben tener las garantías necesarias para que su manejo no se convierta en un ejercicio económico interesado (evitar la competencia profesional para presionar los salarios hacia arriba).

Dado que nuestra Constitución garantiza la libre elección del trabajo, garantiza la libertad de enseñanza, garantiza el libre mercado de servicios, garantiza la propiedad privada (una persona puede libremente decidir en qué invierte sus recursos, qué carrera estudiar, sin que el Estado se lo imponga), conviene legislar sobre esta materia.

Por las razones expuestas, sometemos a consideración de las señoras y señores diputados el presente proyecto de ley.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DECRETA:

LEY DE TRANSPARENCIA DE LOS EXÁMENES DE INCORPORACIÓN A LOS COLEGIOS PROFESIONALES

ARTÍCULO 1- Objeto de la Ley.
La presente Ley tiene por objeto establecer normas, procedimientos y mecanismos para facilitar a los Colegios Profesionales cuando así lo requieran, la aplicación de exámenes de incorporación a los incorporandos con sus respectivas garantías.

ARTÍCULO 2- Definiciones.
Idoneidad Profesional.- Se refiere a las competencias que debe tener una persona, tanto a nivel de conocimientos como de experiencia o funciones prácticas de cada profesión, para el ejercicio de una profesión.

Ente de Validación- Es un ente independiente de los colegios profesionales y de las universidades encargado del aseguramiento de la calidad para verificar cómo se diseña y comporta la prueba (examen de incorporación) tal como está diseñada y que presenta informes de defectos para documentar los problemas y así poder clasificarlos y solucionarlos.

Ética Profesional o Deontología- La ética profesional o deontología profesional es la disciplina y la práctica donde concurren los principios morales con las reglas que disciplinan la actuación profesional.

Exámenes de Incorporación- Independientemente que se denominen exámenes de incorporación, pruebas de excelencia académica o pruebas de idoneidad profesional u otra denominación análoga, son las pruebas de idoneidad profesional que un colegio profesional pone como requisito de incorporación.
Órgano ejecutor- es el órgano del Colegio profesional encargado de administrar la prueba, escoger tribunales, determinar diseños de las pruebas, someterlas a validación y aprobar su aplicación.

Comisiones de alzada- Son comisiones de académicos de reconocido prestigio cuyo único propósito es conocer las apelaciones que se presenten contra los resultados de las pruebas. Sus miembros no podrán ser parte del órgano ejecutor y de los tribunales, tienen independencia funcional y tienen sus mismas incompatibilidades.

Tribunales- Son órganos nombrados por el Órgano Ejecutor para aplicar y evaluar las pruebas, tienen las mismas incompatibilidades del órgano ejecutor.

Incorporandos- Son las personas que son egresadas de la carrera, que ya cumplieron con todos los requisitos académicos, aunque no se hayan graduado, en el grado de exigido para incorporarse al colegio profesional, y realizan trámites administrativos y académicos con el propósito de incorporase al respectivo colegio profesional.

Examinandos- Son los incorporando que aplican en las pruebas de incorporación, independientemente de la denominación que tengan.

ARTÍCULO 3- Potestad para realizar exámenes de incorporación.
Los colegios profesionales, creados mediante ley de la República, podrán realizar exámenes de idoneidad profesional e impartir cursos de ética profesional o deontología como requisito de incorporación, independientemente de la denominación que se les otorgue.
Los colegios profesionales que decidan realizar este tipo de prueba deberán someterse a los requerimientos de esta ley independientemente de que hayan sido autorizados previamente para este efecto.
En caso de que la universidad de origen tenga dentro de su pensum el curso de ética profesional o deontología, con créditos oficialmente aprobados, el mismo no deberá llevarse nuevamente en el colegio profesional.

ARTÍCULO 4- Comprobación académica.
Para inscribirse en el examen, los colegios profesionales podrán solicitarle al incorporando la certificación del Registro Judicial de Delincuentes, que solo impedirá la incorporación cuando la ley lo permita, y la certificación para

comprobar que cumplió con los requisitos del grado académico requerido para la incorporación.
Una vez probada esa condición, el incorporando quedará habilitado para realizar el respectivo examen de idoneidad profesional.

ARTÍCULO 5- Finalidad de las pruebas o los exámenes.
Los exámenes tendrán como finalidad determinar, en forma objetiva, técnica e imparcial, con las debidas garantías, la idoneidad profesional del solicitante para ejercer la profesión para la cual solicita la incorporación.
Su grado de complejidad será equivalente en cada convocatoria.

ARTÍCULO 6- Ente de validación.
Los exámenes deben ser validados por un ente externo, técnico e independiente, especializado en la materia, escogido consensuadamente por el Colegio Profesional concernido, el Consejo Nacional de Rectores (CONARE) y la Unidad de Rectores de Universidades Privadas de Costa Rica (UNIRE). Los Colegios Profesionales no podrán aplicar exámenes no validados, en caso de no obtener la validación por parte del Colegio Profesional para escoger el ente validador se prescindirá del requisito del examen para efectos de incorporación.

ARTÍCULO 7- Garantías para los examinandos.
Para aplicar los exámenes se deberán observar las siguientes garantías:

a. Los examinandos serán identificados, únicamente por medio de un número. El Colegio Profesional tomará las previsiones para que el tribunal no conozca ni el nombre del examinando ni la universidad de procedencia.

b. De previo a la prueba, el examinando tiene derecho a conocer la composición del tribunal que lo examinará con un mes de antelación a la aplicación de la prueba, por si del conocimiento personal se deriva una causal de recusación, que debe ser interpuesta a más tardar dos días después de que el Colegio haga público los nombres del tribunal. Las causales de recusación serán las previstas en el Código Procesal Civil. Interpuesta la recusación, la Dirección Académica del Colegio Profesional, o en su defecto quien ocupe la Presidencia del Colegio, resolverá en veinticuatro horas, sin recurso ulterior.

c. Los contenidos de las pruebas (temas, no preguntas) y la bibliografía básica en español deberán ser publicados en La Gaceta con 6 meses de anticipación a la aplicación de cada prueba. Lo mismo que sus modificaciones.

d. Las pruebas solo podrán incluir contenidos de los programas oficiales aprobados por el Estado (CONARE-CONESUP), para que el Colegio Profesional no imponga, vía exámenes de incorporación, perfiles profesionales a las universidades y no invada competencias estatales. En caso de que a un examinando se le pregunte por un tema que no consta en el programa oficial de la universidad donde cursó la carrera, la respuesta será dada por buena.

e. Bajo pena de nulidad absoluta, no podrá hacerse discriminación alguna en razón del postulante, de la universidad de la cual se haya egresado, ni de ninguna otra consideración en razón de su credo, etnia, cultura, nacionalidad, género, edad, discapacidad o preferencia sexual que pueda causarle perjuicio; de comprobarse alguna discriminación por las causas indicadas en este artículo, las pruebas realizadas serán tenidas como aprobadas a favor de los perjudicados.

f. El requisito para realizar la prueba deberá ser la certificación que compruebe que es egresado de la carrera respectiva, en el grado mínimo exigido por el Colegio para incorporarse, sin necesidad de tener que esperar al diploma. La graduación será requisito de incorporación, no para realizar la prueba.
g. Los examinandos, una vez realizada la prueba, tendrán derecho a tener una copia de la prueba realizada, a su costo.

h. Los tribunales examinadores y los miembros de la Comisión que elabora las pruebas podrán estar compuestos por especialistas en diferentes ramas de la disciplina, sin embargo, la prueba versará únicamente sobre competencias propias del grado mínimo exigido para incorporarse, por lo que serán propias de un generalista y no de especialistas.

i. NOTIFICACIÓN. Las resoluciones deberán ser comunicadas INDIVIDUALMENTE a los participantes, de conformidad con los medios que contempla la Ley de Citaciones y Notificaciones del Poder Judicial o el medio electrónico de notificaciones señalado al momento de solicitar la aplicación de la prueba.

j. En las pruebas desfavorables deberán indicarse los motivos del resultado negativo, solo eso se podrá discutir en una eventual apelación y no será permitida la reforma en perjuicio.

k. Los cánones (costo para el examinando) para realizar las pruebas solamente deben cubrir los costos de las mismas, en virtud de que los colegios profesionales carecen de fines de lucro subjetivo.

l. El Órgano Ejecutor gozará de independencia funcional y académica, y estará integrado equitativamente por género, universidades de procedencia y especialidades.

m. Todas las personas involucradas en la administración de las pruebas (tribunales, órgano ejecutor, asesores, órgano de alzada) no deben tener vinculación administrativa, financiera o interés directo con alguna universidad pública o privada que imparta la carrera y que implique un conflicto de intereses. No obstante, podrán ejercer la docencia, la investigación y/ la extensión en las universidades.

ARTÍCULO 8- Exención de toda prueba o exámenes.
Los graduados de carreras acreditadas por SINAES o de una agencia acreditadora reconocida por éste estarán exentos de este tipo de pruebas.

ARTÍCULO 9- Contenido de las pruebas o los exámenes.
Las pruebas necesariamente deberán realizarse dentro del marco de los programas y contenidos aprobados por CONESUP y CONARE.

Para ganar la prueba se requerirá obtener una nota mínima de setenta sobre cien.

Se evaluarán el dominio de las tareas y la idoneidad para el cumplimiento de las funciones prácticas de cada profesión, mediante el estudio de casos u otros medios de evaluación. Las bases y condiciones de los exámenes de idoneidad, los temas y la metodología deberán ser hechos públicos, con un mínimo de doce meses de anticipación y estarán a lo que determine el reglamento aplicable cada colegio profesional, de conformidad con el artículo 12 de la presente Ley.

ARTÍCULO 10- Derecho a la incorporación.
Los examinandos que aprueben el examen de idoneidad profesional, independientemente del nombre que tengan dicho requisito de incorporación, adquirirán el derecho de incorporarse al colegio respectivo. En caso de reprobación, podrán repetir el examen las veces que sea necesario, hasta lograr su aprobación. Los colegios profesionales harán al menos cuatro convocatorias al año, con un intervalo no menor de tres meses entre una y otra, para la realización de estos exámenes, cuando hubiere candidatos.

ARTÍCULO 11- Órgano ejecutor y tribunal examinador.
Cada colegio profesional deberá nombrar un órgano ejecutor del diseño de los exámenes, así como el (los) tribunal(es) examinador(es) encargado (s) de aplicarlos y de evaluar el resultado de dichas pruebas. Igualmente nombrará el órgano de alzada. Ni los miembros del órgano ejecutor ni los del (los) tribunal(es) examinador tendrán acceso a los documentos presentados por el examinando y referidos en el artículo 2 de esta Ley. En caso contrario, los miembros del órgano de que se trate deberán ser removidos y sustituidos, de previo al momento de efectuar los exámenes o entregar los resultados de estos.

Aquel examinando que compruebe que el tribunal tuvo acceso a su expediente personal, además, se le dará por aprobada la prueba.

El órgano ejecutor de cada colegio profesional deberá estar conformado por cuatro miembros: dos del Colegio, uno de una universidad pública nombrado por el CONARE y otro de una universidad privada, nombrado por UNIRE. Dichos representantes deberán estar colegiados en el Colegio que realiza las pruebas, además de ser de reconocida solvencia moral y académica, y tener al menos 10 años de experiencia académica y de incorporación.

Los tribunales deberán ser conformados en forma equitativa, con profesionales colegiados egresados de las universidades públicas y/o privadas.

ARTÍCULO 12- Publicidad de los resultados y los recursos.
Los incorporandos tendrán derecho a conocer los resultados de sus exámenes junto con las actas del tribunal examinador y motivos del aplazamiento, en un plazo improrrogable de 20 días hábiles después de haberlos realizado. El hecho de que tales resultados no sean dados a conocer dentro de ese plazo, implicará silencio positivo.

Los plazos para la interposición de recursos por parte del interesado comenzarán a correr a partir de la fecha en que el incorporando sea formalmente notificado de los resultados de su prueba o examen. El recurso de revocatoria deberá de interponerse ante el tribunal que evaluó la prueba, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la notificación del resultado desfavorable. El tribunal deberá resolverlo y comunicar la resolución en el plazo máximo de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de la interposición del recurso, en su defecto operará el silencio positivo.

Además, cabrá recurso de apelación ante el órgano ejecutor del respectivo colegio. En esta instancia, los procedimientos deberán ser ejecutados tanto por el recurrente como por el órgano, dentro de plazos iguales a los dispuestos para el recurso de revocatoria y las consecuencias indicadas.

Todas las notificaciones de comunicación de resultados individuales serán privadas.

La información sobre el resultado favorable de los exámenes será pública. La comunicación del resultado desfavorable será confidencial y únicamente se le dará a conocer al interesado.

Una vez que el incorporando reciba la notificación del resultado favorable del examen, quedará incorporado de pleno derecho al respectivo Colegio.

ARTÍCULO 13- Publicidad de las estadísticas.
Los Colegios que realicen pruebas o exámenes de esta naturaleza harán públicas las estadísticas con los resultados anuales de dichas pruebas. En ningún caso se podrá publicar resultados de las pruebas de forma individual.

ARTÍCULO 14- Efecto uso de prueba diferenciada.
Sin perjuicio de la revisión y actualización de los exámenes, estos deberán permitir una valoración idéntica, para todos los examinandos que se sometan a ellos en la misma convocatoria. Todo cambio que se efectúe en los exámenes se les aplicará, por igual, a todos los interesados. La violación de este principio implicará la aprobación de la prueba a favor de los discriminados.

ARTÍCULO 15- Reglamentación.
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley, dentro de los tres meses inmediatamente posteriores a la fecha de su publicación. Una vez reglamentada la ley por el Poder Ejecutivo, los colegios profesionales quedan autorizados, por medio de sus respectivas asambleas generales expresamente convocadas al efecto, para que aprueben la reglamentación interna aplicable en cada colegio.

Los Colegios Profesionales podrán ejecutar la presente Ley cuando emitan los respectivos reglamentos y sea aprobada por su Asamblea General. Una vez aprobada la reglamentación interna de cada corporación, deberá ser publicada por el colegio profesional, en el diario oficial La Gaceta.
ARTÍCULO 16- Esta ley deroga toda otra norma anterior que se le oponga. TRANSITORIO UNICO-
El Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, El Colegio de Médicos y
Cirujanos, y cualquiera, otros colegios profesionales que tengan autorización legal para aplicar pruebas de excelencia académica, examen de idoneidad profesional o examen de incorporación, con independencia del nombre que se les otorgue, e igualmente cualquier otro colegio que decida aplicar dicho requisito de incorporación, tendrán tres meses de tiempo para adecuar su reglamentación o emitir la respectiva reglamentación acorde con lo establecido bajo la presente ley a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Rige a partir de su publicación

Diputados y diputadas

Walter Muñoz Céspedes
Dragos Dolanuescu Valenciano
Sylvia Patricia Villegas Álvarez
Marulin Azofeifa Trejos
Jonathan Prendas Rodríguez
Carmen Irene Chan Mora
Ignacio Alberto Alpízar Castro
Nidia Lorena Céspedes Cisneros
Otto Roberto Vargas Víquez

1 vez.—Exonerado.—( IN2020477892 ).

LA LÓGICA DE LA COMPENSACIÓN EN LA EJECUCIÓN ILÍCITA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Cuando se habla de pena privativa de libertad, debemos comprender que de manera licita y de conformidad con lo dispuesto por ley, se priva de libertad a un ciudadano, cuando así se dispone mediante una sentencia debidamente fundamentada y motivada, sea esta de prisión preventiva o bien de prisión por imposición de sentencia firme que así lo determine.

En nuestro país, la Constitución Política no determina en su articulado cual es la finalidad de la pena, sin embargo en su artículo 40, establece que: “…Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas…” y es de conformidad con lo dispuesto por el artículo 51 del Código Penal, que se determina que la finalidad de la pena no es otra que la rehabilitación del ciudadano, su reinserción social, esto que se ha dado en llamar por algún sector de la doctrina “la asunción de valores sociales”, la interiorización del comportamiento adecuado para vivir en sociedad.

En consecuencia no podemos entender la finalidad de la pena sino entendiendo a esta inmersa dentro de un Estado que se hace llamar social y democrático de Derecho, esto es, un Estado en el que la Ley está por encima de todos y de todo; la pena, así entendida, no puede tener finalidad distinta a la descrita en la ley penal y bajo la concesión constitucional: propiciar que el ciudadano asuma una serie de valores elementales para la convivencia social en democracia.

Las penas, y en especial la privativa de libertad, como parte del control social y   que en las ultimas décadas de manera populista, se han tenido como la gran medicina para combatir la delincuencia, no ha tenido los resultados deseados, porque en los centros penitenciarios no existen los medios adecuados para socializar, obteniéndose contrariamente resultados adversos, que fortalecen la hipótesis de que la cárcel no rehabilita y menos aun  resocializa.

Importante comprender, como lo expresa el jurista Borja Mapelli, que la reinserción social no tiene como objetivo principal combatir las causas que llevaron a la persona a delinquir, sino, que esta vinculada, a una exigencia humanitaria relativa a la atenuación de la ejecución penal.

Los expertos han señalado, que los espacios penitenciarios deben estar humanizados, es decir, deben minimizar las diferencias que puedan existir entre el entorno penitenciario  y la vida al exterior. Esto se puede lograr teniendo en cuenta las consideraciones de seguridad, de tal manera que el castigo se limite a la privación de libertad.  Existe evidencia que sugiere que los entornos que reflejan este “principio de normalidad” están relacionados con menor frecuencia de episodios violentos en los recintos penitenciarios.

El privado de libertad, es condenado a estar en prisión, no se le condena a perder su condición de ser humano, por ello la pena, no puede obviar el hecho de que esta debe ajustarse a la condición del individuo y respetarse de un modo absoluto, sea ello o no del agrado de la sociedad en general.

Cuando hablamos de la lógica de la compensacion, en el tema en estudio, vamos a hacer referencia a la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 22 de noviembre del 2018, relacionadas con la situación del Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, que nos ejemplifica la razón de dicho concepto.

La C.I.D.H, toma conocimiento del caso a raíz de la denuncia de condiciones inhumanas que se dan en dicho reclusorio propias del hacinamiento  o sobrepoblación penitenciaria  que en este se daban y que llegaban a una densidad aproximada al 200%. Estableciendo además que dicha sobrepoblación acarrea condiciones para la población privada de libertad disminuidas, como lo son la atención de la salud, alimentación, inseguridad, esparcimiento y otros que causan graves daños a estos. Determinando la C.I.D.H, que dichas condiciones violentan los artículos 5.2 del Pacto de San José,  que nos dice que: “… Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano…” así como el 5.6 de dicho pacto; que nos indica: “… Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados…”, situación en la que se destaca, que en condiciones como las vistas en dicho centro de reclusión, nunca se podrá cumplir con la reforma y readaptación social del condenado.

Nos dice la resolución en lo conducente en sus numerales 91 y 92 del pronunciamiento:

  1. Toda persona privada de libertad y cualquier privación de libertad, aun a titulo preventivo o cautelar, conlleva necesariamente una cuota de dolor o aflicción inevitable. No obstante, esta se reduce básicamente a las inevitables consecuencias de la limitación ambulatoria de la persona, a la necesaria convivencia impuesta por una institución total y al respeto a los reglamentos indispensables para la conservación del orden interno del establecimiento.
  2. Cuando las condiciones del establecimiento se deterioran hasta dar lugar a una pena degradante como consecuencia de la sobrepoblación y de sus efectos antes señalados, el contenido aflictivo de la pena o de la privación de libertad preventiva se incrementa en una medida que deviene ilícita o antijurídica.

En dicho contexto, es clara la C.I.D.H., que existe ilicitud en la ejecución de la pena, cuando las condiciones en que la misma se ejecuta sean degradantes, producto de las condiciones de hacinamiento y de las consecuencias que ello conlleva.  Situación en la cual, Costa Rica, no queda fuera de ello, por cuanto se ha demostrado y se ha determinado, no solo por los Jueces de Ejecución de la Pena, sino por resoluciones de la Sala Constitucional, que existen condiciones análogas en nuestros Centros Penitenciarios, y así se ha expresado en el Voto 21466-2018, en el cual indica:

“…En este sentido, para determinar si un centro penitenciario sufre un  hacinamiento crítico, se ha recurrido a los parámetros fijados por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos y a las recomendaciones del Comité Europeo para los Problemas Criminales, de las cuales se extrae que existe un hacinamiento crítico cuando hay densidad superior o igual a 120 detenidos por 100 lugares realmente disponibles; de manera que existe un hacinamiento crítico cuando la población penitenciaria supere en un 120% la capacidad locativa o la infraestructura del respectivo centro penitenciario (en este sentido ver resoluciones número 2012-11765 de las 11:30 del 24 de agosto de 2012-7484-2000 de las 9:21 hrs. de 25 de agosto del 2000)…” 

Según datos brindados por el Ministerio de Justicia y Paz,  al 1 de mayo del 2019, 10 centros penitenciarios en Costa Rica tenían sobrepoblación hasta tres veces más alta que el promedio nacional (con la metodología nueva). Los indicadores oscilan entre 32% y 94%.

De la información estadística brindada, por ejemplo, en el centro penal Carlos Luis Fallas, de Pococí (Limón), tenia la mayor sobrepoblación del país. Las instalaciones podían albergar a 762 personas, pero estaban ocupadas por 1.478 privados de libertad. Es decir: por cada espacio donde debería haber 100 reclusos alojados se han hacinado 194. En el centro Jorge Arturo Montero (La Reforma), que alberga la mayor población penal del país, se registraban una sobrepoblación de 59,7%. La cárcel albergaba a 3.189 personas, cuando su capacidad oficial era de 1.996 individuos. Cifras que a la fecha han variado y disminuido gracias a las políticas de construcción de mas centros penitenciarios y que se han visto agravados por los altos índices de criminalidad de la actualidad.

La C.I.D.H., al dictar sentencia y tomar medidas compensatorias, por la ilegitimidad de la ejecución de la pena, que se daba en dicho reclusorio, tomo en consideración precedentes existentes, a saber:

  • Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, que ante una situación similar resolvió: “una persona privada de libertad, no adquiere un derecho constitucional a ser liberada, por el hecho de haber sido destinada a un lugar de reclusión que se encuentra en situación de hacinamiento y que supone de por si un atentado a la dignidad humana.”
  • Sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en referencia a los casos Coleman v. Brown y Plata v Brown, en los cuales se demostró a nivel judicial, que los problemas de hacinamiento en las prisiones de California tenían una sobrepoblación superior al 200% de densidad y consecuentemente los presos con enfermedades mentales graves no recibían atención mínima y adecuada y además que las deficiencias de la atención medica en las prisiones violaban la Octava Enmienda de los presos y se dispuso tomar medidas de descongestionamiento razonables.
  • Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Torregiani y otros vs. Italia, en los cuales el Tribunal indico; “…El Tribunal señala que, por lo general, la privación de libertad implica ciertos inconvenientes para el recluso. Sin embargo, recuerda que el encarcelamiento no hace que el prisionero pierda los derechos consagrados en la Convención. Por el contrario, en algunos casos la persona encarcelada puede necesitar mas protección debido a la vulnerabilidad de su situación y porque esta totalmente bajo la responsabilidad del Estado…” Dicha sentencia motivo en Italia un amplio debate, sobre las decisiones a tomar de acuerdo a las recomendaciones dadas, motivando penas no privativas de libertad, reformas procesales, derogación de presunciones de peligrosidad, detención domiciliar, todas tendentes a la excarcelación y reducción de presos.

Con tales precedentes, emite la C.I.D.H. una sentencia en la cual considera, que por estarse ejecutando la pena privativa de libertad, de manera ilícita, debe realizarse una compensacion a quien la esta sufriendo, disponiendo en dicho caso, que por cada dos días de pena licita sufrida en condiciones degradantes se les reconozca un dia de prisión, para con ello aminorar el cumplimiento efectivo de ejecución de la pena. Es así como resuelve la Corte en lo que nos interesa:

  1. “…En principio y dado que es innegable que las personas privadas de libertad en el IPPSC pueden estar sufriendo una pena que les impone un sufrimiento antijurídico mucho mayor que el inherente a la mera privación de libertad, por un lado, resulta equitativo reducir su tiempo de encierro, para lo cual debe atenerse a un calculo razonable, y por otro, esa reducción implica compensar de algún modo la pena hasta ahora sufrida en la parte antijurídica de su ejecución…”
  2. “…Cabe presuponer en forma absoluta que las privaciones de libertad dispuestas por los jueces del Estado, a titulo penal o cautelar, lo han sido en el previo entendimiento de su licitud por parte de los magistrados que las dispusieron, porque los jueces no suelen disponer prisiones ilícitas. Sin embargo, se están ejecutando ilícitamente y, por ende, dada la situación que se continua y que no debió existir, pero existe, ante la emergencia y la situación real, lo mas prudente es reducirlas en forma que se les compute como pena cumplida el sobrante antijurídico de sufrimiento no dispuesto ni autorizado por los jueces del Estado…”

Con lo expuesto, determinamos que siendo lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vinculante para nuestro ordenamiento jurídico, en identidad de situaciones como las expuestas, demostrándose que la privación de libertad, se esta ejecutando violentando los derechos humanos, por las condiciones infrahumanas en las que se puedan encontrar los Centros de Atención Institucional, a nivel nacional, se deberán implementar medidas adecuadas, a fin de evitar que se ejecuten de manera ilícita las penas privativas de libertad y se tenga que llegar a la compensacion por su ilicitud.

Es difícil que la sociedad comprenda, que la normalización en la cárcel, es la mejor manera de prevenir la reincidencia. Por ello es que consideramos, que, bajo ningún concepto, la ejecución de la privación de libertad debe llevar aparejada una forma tal de ejecución en la cual el privado de libertad deba sufrir consecuencias mayores y distintas a las previstas por la ley y los instrumentos internacionales que al respecto la regulan.