PRESCRIPCION Y APLICACIÓN IRRETROACTIVA DE LA LEY DEL DERECHO AL TIEMPO

Rafael Rodríguez Salazar.

Consecuencia de los disimiles pronunciamientos dados en casos similares, que hoy día atendemos, nos hemos dado a la tarea de estudiar para tratar de comprender las razones por las cuales, ante situaciones similares, se resuelve de manera diferente, violentándose con ello, principios constitucionales, que garantizan la igualdad ante la ley, en un auténtico Estado de Derecho.

Es claro, con ello, que el legislador, al momento de crear la ley, no puede establecer una desigualdad entre los ciudadanos, sin determinarse ello con un fundamento objetivo y razonable. De aquí, que nos cuestionamos, el hecho de que el legislador se esmere en equiparar el trato igualitario, si luego en la aplicación judicial de la ley, casos idénticos recibirán solución diferente.

Y es que las soluciones, que hemos venido recibiendo en relación con la aplicación o no de la irretroactividad de la ley, en la prescripción de los delitos de carácter sexual, cuando las víctimas eran menores, han puesto en tela de duda, no solo, los criterios existentes a nivel jurisprudencial, sino la interpretación que de estos dan los operadores del derecho.

Nuestra Constitución Política, en su artículo 34, es claro cuando indica: “… A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona , o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas…” de tal manera, que en la literalidad de lo expuesto por nuestra carta magna, no podemos realizar interpretaciones contrarias a derecho, bajo los falaces argumentos de que por política criminal, las normas penales, sean de carácter sustantivas o procesales, que se crean tengan una finalidad contraria a lo dispuesto por nuestra constitución, contrariando con ello el principio de legalidad al cual están sujetas.

“…El principio de legalidad surge como límite al poder. En derecho penal, a diferencia de otras ramas del derecho, solo hay un método autorizado por Ley, Constitución y Tratados ( artículos 1 y 2 del Código Penal; CPol y CADH) para interpretar: sentido gramatical, literal o restrictivo. No se puede interpretar por analogía, sistemáticamente, en forma histórica atendiendo al “fin del legislador”, etc. Al menos, no es posible usar esos métodos de interpretación si implican extender el poder punitivo y restringen la libertad…” ( Rosaura Chinchilla Calderón, “Derecho Penal por dummies, publicación Facebook )

La prescripción de un delito, según la norma, supone la desaparición de cualquier responsabilidad penal por el transcurso del tiempo establecido sin que se inicie o cuando quede paralizado por cierto período de tiempo el correspondiente proceso penal contra el presunto autor del acto delictivo.

Nuestra Sala Constitucional, ha relacionado la prescripción con el principio de seguridad jurídica, aceptando el rango supra legal, de este principio cuando ha indicado:

“…La prescripción de la acción penal (…) es la cesación de la potestad punitiva del Estado provocado por el transcurso de un determinado período fijado en la ley. El Estado, en estos casos, declina el ejercicio de su potestad punitiva y el derecho de aplicar una determinada pena (…) lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas. Ante el poder deber del Estado de aplicar la ley y perseguir el delito, surge también el derecho a resistir ese poder y es por eso que el legislador establece ciertas reglas, para limitarlo y proteger al ciudadano. Así, el derecho de defensa y sus derivados, el de saber a qué  atenerse –base de la seguridad jurídica– son sólo algunas de esas reglas que buscan equilibrar los intereses en juego –los del ciudadano y los del Estado–, todo dentro del contexto de un sistema democrático de derecho. Se trata de un instrumento procesal que surge ante la necesidad de garantizarle al ciudadano que no habrá  arbitrariedad frente a la prosecución del delito, porque ante  él opera la plena vigencia de los parámetros objetivos establecidos en la ley, y no otros…” ( Sala Constitucional, voto N  4432-97 de las 17:33 hrs. del 29 de julio de 1997. En igual sentido y de la misma Sala, el voto N  6472-96 de las 15:42 hrs. del 27 de noviembre de 1996.)

Ahora bien, a más de dos años de la entrada en vigencia de la Ley 9685 denominada Ley de Derecho al Tiempo, nos encontramos ante posibilidades disímiles respecto de su aplicación. Mientras una parte de la doctrina y de los operadores de justicia entiende que por principios del derecho penal clásico y según su estricta y literal interpretación, los casos de abusos acontecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma se encuentran prescriptos, otro sector ha sostenido la posición contraria. Entonces, ¿prescribe o no la acción penal en los casos anteriores a su entrada en vigencia?

De acuerdo a pronunciamientos de la Sala Constitucional y a los Tribunales de Casación Penal ( Sala Tercera) esta claro y debidamente definido, que no se puede dar carácter retroactivo a la Ley, en situaciones jurídicas consolidadas. Es decir, si al momento de la entrada en vigencia de la Ley, ya había operado la prescripción, no puede con la nueva ley dar vida a un proceso ya fenecido.

El tema de la aplicación retroactiva de la ley procesal penal, ya fue discutido ampliamente por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyos pronunciamientos tienen implicaciones erga omnes, es decir lo que se establece abarca para todos. Así fue como se dictó la sentencia Nº 0351-91, de las 16:00 horas, del 12 de febrero de 1991, en donde se conoció la acción de inconstitucionalidad, promovida por un particular, en contra de varias normas procesales civiles, que –en lo que interesa- se indicó: “…se debe agregar con relación al artículo 34 de la Carta Fundamental, lo siguiente: Tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas, así como los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior…”. Posteriormente, mediante el fallo número 1783-97, emitido a las 16:06 horas, del 01 de abril de 1997, se resolvió otra acción de inconstitucionalidad en contra del transitorio V de la Ley de Justicia Penal Juvenil, en la que se expresó lo siguiente: “…leyes de derecho público que regulan aspectos formales y no sustanciales, son de aplicación inmediata a todos los procesos, incluyendo los que se encuentran en curso (…) Debe entenderse, sin embargo, que tratándose de una nueva ley procesal, los actos ya realizados, las situaciones jurídicas consolidadas y los efectos que ambos generen durante la vigencia de la ley anterior, no pueden ser afectados por ley posterior (…) en materia procesal, la norma aplicable normalmente (…) es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva actuación…”.

Y por último, también evacuó consulta judicial facultativa de constitucionalidad, formulada por la Sala Tercera, con respecto a la aplicación retroactiva o no de las disposiciones relativas a la prescripción, contenidas en la ley procesal penal, oportunidad en la que se argumentó: “…las leyes rigen siempre hacia el futuro, por ser ésta la única forma de concebirlas como reglas o normas de conducta o comportamiento humano, y como instrumento para equiparar o igualar el trato que brindan las autoridades. Es así, como en principio, las normas no pueden regir los actos pasados si no estaban vigentes en la época del suceso, dado que el autor no ha podido adecuar su actuar conforme a ellas. Sin embargo, eventualmente puede valorarse un comportamiento pasado con una regla sancionada con posterioridad, juicio que está supeditado a un poder reglado, es decir que la aplicación retroactiva de una norma sólo procede por mandato expreso de la ley, y cuando con ello no se infrinja el precepto constitucional establecido en su artículo 34; es decir, la aplicación retroactiva de la ley procede únicamente cuando con ello no se afecte persona alguna, derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, y por el contrario, se beneficie al interesado con esa aplicación retroactiva (…) Al ser el proceso una secuencia de actos singulares reglados previamente por ley, la nueva legislación puede perfectamente regir los actos que sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia, y la ley anterior rige lo actos realizados bajo su vigencia formal, con anterioridad a su derogación, para que cada acto sea valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización (…)

De la misma manera, existen sendos pronunciamientos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; que en lo que interesa han indicado:

“…Esta Sala ha tenido ocasión de exponer la posición de que las normas procesales no pierden su eficacia, por ningún motivo, durante el momento en que se encuentran vigentes, así se ha dicho: De ninguna forma, puede comprenderse que las causales de interrupción pierden su eficacia en razón de surgir posterior a la orden de reenvío puesto que la norma procesal no excluye dicha posibilidad, lo mismo aplicaría en caso de que la causal de interrupción sea la sentencia emitida posterior al juicio de reenvío, situación por la cual no puede entenderse prescrita la acción penal…” (Fallo número 001235, de las 09:33 horas, del 22 de agosto de 2012). Además, se ha seguido la misma postura con respecto a la irrectroactividad de la ley procesal, argumentándose en lo conducente: “…tal y como lo ha entendido esta Sala, la ley procesal adjetiva, por su propia naturaleza, no es susceptible de ser aplicada de forma retroactiva…” (Resolución Nº 001200, de las 09:05 horas, del 29 de octubre de 2010). En otra oportunidad esta Cámara ha reiterado la misma tesitura de interés: “…con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Sentencia número 01151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007).

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 1048-2015 de las 10:45 horas del siete de agosto del 2015: “Sobre la aplicación de este artículo, se reitera el criterio de esta Cámara: “Así, las reglas procesales que deben tomarse en cuenta para una determinada causa son aquellas que se encuentran vigentes al momento en que se desarrolla y ejecuta un acto particular del proceso, con independencia de la promulgación de leyes posteriores que lo modifiquen, de lo contrario, se vulnerarían los principios de irretroactividad de la ley y de seguridad jurídica. Lo indicado, implica también que los actos procesales surten sus efectos a partir del momento en que se originan y no hasta que resulten objeto de valoración judicial.” (Voto 1071-14, Sala Tercera) “En ese sentido, cada modificación operada al texto del inciso c) del numeral 33 del C. P. P. se debe aplicar a partir del momento en el que el legislador lo disponga, hacia delante y en todos los procesos penales en trámite.” (Voto 1392-14, Sala Tercera). El que la prescripción no se hubiera declarado previamente, no precluye la posibilidad de alegarla. Si esta se resuelve en un momento posterior, cuando es otra la normativa vigente, no afecta el que ya hubiera operado; o, a contrario sensu, si conforme al régimen procesal vigente, se extingue la acción, esta no podría revivir por una reforma legal posterior.”

Mas reciente aun, ha sido lo indicado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución 2021-006090 de las quince horas treinta minutos del veinticinco de junio del dos mil veintiuno, que en lo que interesa indica:

“…Tomando en consideración que los hechos 3 y 5 fueron calificados como abusos deshonestos en su modalidad agravada, de conformidad con el artículo 161 vigente para el momento de los hechos, la pena dispuesta abarcaba de los cuatro a los doce años de prisión. Ahora bien, estos eventos fueron ubicados entre los años 1995 y 1996, por lo que el plazo decenal se cumplió entre los años 2005 y 2006, es decir que para el 30 de agosto de 2007, momento en que entró a regir la reforma introducida por la Ley N° 8590 (según la cual el plazo de prescripción empieza a correr hasta que la víctima llegue a la mayoría de edad), ya había operado la prescripción, debido a que no se verificó ningún acto previo que la interrumpiera o suspendiera. Es claro entonces que ya se había consolidado una situación jurídica a favor del imputado [Nombre 028], independientemente de que existiera o no un pronunciamiento judicial que así lo declarara. Contrario a lo alegado por el casacionista, la reforma aludida únicamente tenía la virtud de afectar aquellos eventos sobre los que no había operado la prescripción y que, por ende, aún eran susceptibles de ser perseguidos. De ahí que no sea posible considerar que la prescripción empezó a correr en el momento en que las ofendidas cumplieran la mayoría de edad, por cuanto esto implicaría darle efecto retroactivo a una norma de orden procesal, en abierta violación de los numerales 34 de la Constitución Política y 2 del Código Procesal Penal, a los que se hizo alusión anteriormente. Sobre la aplicación de las normas que regulan la prescripción esta Sala anteriormente se ha pronunciado señalando que: “(…) las reformas legales introducidas en esta materia (prescripción) comienzan a regir exclusivamente a partir del momento que el legislador señaló para la entrada en vigencia de cada ley y hasta su derogatoria por otra, sin que sea posible dotar a ninguna de eficacia retroactiva en perjuicio de situaciones jurídicas ya existentes”. (Resolución 2002-00861, de las 10:00 horas, del 30 de agosto de 2002, suscrita por los Magistrados Daniel González A., Jesús Ramírez Q., Alfonso Chaves R., Rodrigo Castro M. y José Manuel Arroyo G.). En consonancia con lo anterior también se ha establecido que: “ […] con independencia de la fecha en que ocurriesen los hechos que se investigan, para efectos de cómputo de la prescripción debe aplicarse la normativa procesal vigente al momento en que los diferentes actos de interrupción previstos se verifican. De ahí que no es correcto considerar que el plazo fatal ha sido interrumpido por un acto procesal que fue previsto como causal de interrupción en una norma emitida con posterioridad al dictado de aquel. Es desde esta óptica que se entiende que, la norma procesal no podrá tener nunca efecto retroactivo…” (Resolución 2007-1151 de las 14:55 horas, del 08 de octubre del 2007, suscrita por las Magistradas Magda Pereira y Jeannete Castillo, así como por los Magistrados Jesús Ramírez, Carlos Chinchilla y Jorge Arce)…”

Y es que nos preocupa la forma en que se ha venido resolviendo a nivel judicial en la etapa preliminar, situaciones que tienen claridad, no solo en la norma, sino en la forma en que la Sala Constitucional, los Tribunales de Casación Penal, La Sala Tercera y los Tribunales de Apelación de Sentencia Penal, asuntos de tal naturaleza con resoluciones totalmente contrarias a derecho.

Ejemplo de lo anterior, nos resulta de dos procesos en los cuales, la situación jurídica de los imputados, tenían similitud en relación con los hechos acusados y donde se pretende dar vida a hechos prescritos, mediante la aplicación de las reformas actuales al articulo 34 del Código Procesal Penal, que han venido ampliando los tiempos de prescripción, cuando las víctimas ofendidas son menores de edad. El primero de ellos, un caso mediático, por el contexto que han efectuado las presuntas victimas a través de los medios y en la cual la Juzgadora ante la excepción de prescripción interpuesta, rechaza la misma con un erróneo fundamento, indicando que lo que prevalece en materia procesal penal, es la ley del momento en que se juzgan los hechos y no cuando estos ocurrieron, porque la Reforma a la Ley, tiene como fin y política criminal, que no se de la impunidad en hechos acaecidos contra personas menores de edad y otro proceso, el cual no se mediatizo y la Juzgadora, al resolver el fondo del asunto, determina, que prevalece la norma de fecha de ocurrencia de los hechos y que no se puede dar efecto retroactivo a la norma en situaciones jurídicas que ya se encuentran consolidadas, resolviendo el fondo del asunto, con el siguiente fundamento:

“…SOBRE EL FONDO: Se procede a resolver acerca de la Excepción de Prescripción interpuesta y una vez que se han analizado con detenimiento los autos, esta autoridad llega a la conclusión que la citada Excepción debe declararse con lugar, al verificarse que los hechos acusados, se encuentran prescritos por lo siguiente. De la acusación presentada por el Ministerio Público, se determina que los hechos acusados en contra del imputado (….) , configuran 5 delitos de Abusos Deshonestos Agravados; conforme al art culo 161 del Código Penal vigente en dicha época. En dicho sentido, tal y como se ha resuelto en diferentes criterios jurisprudenciales, que se toman como referente; tiene que tomarse en consideración que el artículo 31 del Código Procesal Penal, que regula lo referente a la prescripción penal; fue reformado hasta el día 18 de julio del año 2007 y entrando en vigencia la reforma, esto en fecha 30 de agosto del año 2007; siendo que antes de dicha reforma en el citado artículo 31 se establecía que cuando no había iniciado la acción penal, el plazo de prescripción de la acción penal, en delitos sancionados con penas de prisión, no podía ser inferior a 3 años ni exceder los 10 años. Conforme a lo expuesto, en el caso particular resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción, concluyéndose que si los hechos acusados, acontecieron en los años 1994 y 1995, los 10 años de prescripción, se cumplieron en fechas 2004 y 2005 y que no podía aplicarse la reforma introducida al artículo 31 del Código Procesal Penal que vino a establecer que el plazo de prescripción de la acción penal; en delitos cometidos en perjuicio de menores de edad en que no se hubiera
denunciado, se contabilizaría a partir de que la víctima cumpliera la mayoría de edad. De igual manera, tampoco resulta de aplicación la adición del inciso c, a dicha normativa, en cuanto se preceptúa  que dicha prescripción ocurriría 25 años después de que la víctima cumpliera la mayoría de edad; siempre y cuando no hubiera iniciado la persecución penal. En el artículo 11 del Código Penal, se establece que los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la  época de su comisión. En materia de prescripción de la acción penal, ya se ha explicado que las reformas respectivas, regirán a partir de su entrada en vigencia, sin ser posible la retroactividad…” ( Resolución de las diez horas del primero de octubre del dos mil veintiuno, Juzgado Penal de San Joaquín de Flores, causa: 20-000171-1611-PE)

Siendo congruente con lo indicado, podemos concluir, que el pretender negar cualquier efecto jurídico a normativa procesal que ya no está vigente es totalmente improcedente y, aceptar dicha tesis, sería contrario al principio de seguridad jurídica.

 

Criterio sobre vacunación obligatoria

05 de octubre de 2021
DAJ-AER-OFP-1657-2021

Señora:
Silvia Lara Povedano Ministra
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Asunto: Criterio sobre vacunación obligatoria.

Referencia: Solicitud de criterio vía correo electrónico del 27 de setiembre de 2021. Estimada Señora Ministra:
Reciba un cordial saludo. Nos referimos a su solicitud de criterio acerca de la posibilidad que tiene el Poder Ejecutivo de establecer la obligatoriedad de la vacuna contra el SARS-CoV-2, para todas las personas funcionarias públicas y para las personas trabajadoras del sector privado, así como el alcance de las sanciones que se podrían adoptar en caso de personas trabajadoras, públicas y privadas, que no quieran vacunarse.

MARCO NORMATIVO SOBRE LA VACUNACIÓN OBLIGATORIA

En primer término, el Código Civil dispone lo siguiente:

“Art. 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia (…)”. (Lo destacado no corresponde al original).

Por su parte, el artículo 150 de la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, ordena lo siguiente:

“Artículo 150: Son obligatorias la vacunación y revacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio determine. Los casos de excepción, por razón médica, serán autorizados sólo por la autoridad de salud correspondiente.”

Asimismo, la misma Ley General de Salud, en relación con las competencias del Ministro de Salud, dispone:

“Art. 345. 3. Declarar obligatorios la vacunación contra ciertas enfermedades así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades”.

En el mismo sentido, dispone la Ley Nacional de Vacunación, Ley Nº 8111 del 18 de julio del 2001, lo siguiente:

“Artículo 3º-Obligatoriedad. De conformidad con la presente Ley, son obligatorias las vacunaciones contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social.

Las vacunas aprobadas deberán suministrarse y aplicarse a la población, sin que puedan alegarse razones económicas o falta de abastecimiento en los servicios de salud brindados por instituciones estatales.

Estas vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

La Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología deberá elaborar una lista oficial de vacunas, que se incluirá en el Reglamento de la presente Ley. La lista podrá ser revisada y analizada periódicamente, atendiendo los frecuentes cambios tecnológicos en este campo.” (lo destacado no es del original)

“Artículo 11.-Población meta, condiciones y autorización. La Comisión, junto con las autoridades del Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, determinará los sectores de población que deban ser vacunados; además, decidirá si la vacunación es obligatoria o facultativa y dispondrá en qué condiciones deberán suministrarse las vacunas, conforme a los programas que se establezcan al efecto. El personal que las suministre deberá estar debidamente autorizado por la Comisión.” (lo destacado no es del original)

De las normas citadas, se desprende que la Ley de Vacunación y su reglamento, facultan a la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense del Seguro Social para:

• La adquisición de las vacunas necesarias para tratar enfermedades.
• Establecer la obligatoriedad de la vacunación.
• Establecer a cuáles sectores de la población debe aplicarse la vacuna.

SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA CONTRA COVID-19 PARA EL PERSONAL DE SALUD.
En sesiones extraordinarias Nos. VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra Covid-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros. La obligatoriedad está fundamentada en:

“1. Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19, o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus.
2. Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19.
3. Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19.
4. Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación.
5. Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid- 19.”

Conforme a lo acordado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, se emitió el Decreto Ejecutivo N.º 42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” mediante el cual se incluyó en la lista Oficial de Vacunas del esquema público básico universal de Costa Rica, la Vacuna contra el COVID 19.

Asimismo, en el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S citado, se declara obligatoria la vacunación para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación:

“Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021.

Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19.”

Conforme a la normativa expuesta, se considera que la decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, ha estado totalmente sustentada, no solo en la Ley General de la Salud si no también, y ya en específico sobre el tema de la vacunación, en la Ley Nacional de Vacunación, resultando que para la fecha en que se emite el presente criterio jurídico, la vacunación contra Covid-19 únicamente resulta obligatoria para los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social y aquellos que laboren en la red de servicios de atención directa en primera línea del Instituto Nacional de Seguros.
Lo anterior, ha sido confirmado por la Sala Constitucional en varias resoluciones, dentro de las que se encuentra la resolución No. 18800-2021 del 24 de agosto de 2021, en la que señaló:
“A la luz de lo expuesto, no es posible afirmar que el principio de reserva de Ley en la regulación de los derechos fundamentales haya sido vulnerado, toda vez que la aplicación obligatoria de la vacuna contra el coronavirus COVID-19 en el personal de salud fue definida por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia de conformidad con las potestades otorgadas por la Ley Nacional de Vacunación. Esto llevó a que se emitiera el Decreto n.º 42889-S “Reforma Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” (Decreto Ejecutivo n.º 32722-S de 20 de mayo de 2005) en aras de incluir la vacuna en cuestión en el esquema nacional de vacunación. Asimismo, en ejercicio de las mismas facultades, en el artículo 2 del Decreto n.º 42889-S, se estableció la obligatoriedad de “la vacuna del Covid-19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021”. Así las cosas, la inclusión de la vacuna en contra del coronavirus COVID–19 en el esquema nacional de vacunación y su carácter obligatorio para el personal de salud, debe ser entendida a la luz de lo dispuesto por la Ley Nacional de Vacunación, que define el marco general regulatorio en la materia.”

En el Voto 18800-2021 citado, la Sala Constitucional también se refiere a la legitimidad del fin que persigue el establecer el carácter obligatorio de una vacuna para el personal médico, indicando que:

“… esta Sala Constitucional en la sentencia n.º 2020-19433 de las 09:20 horas de 09 de octubre de 2020, claramente señaló:

“(…) esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas (…)” (el énfasis no pertenece al original).

Los criterios que tomó en cuenta la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, para definir el carácter obligatorio de la vacuna para el personal de salud, según fueron detallados en el oficio n.º MS-CNVE-102-2021, mediante el cual se comunicó al Ministro de Salud la decisión tomada en la sesión extraordinaria n.º VII-2021 del 16 de febrero de 2021, fueron: “(…) 1-Que es personal que atiende directa o indirectamente pacientes covid-19 o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus. 2-Tienen un riesgo laboral de enfermar de covid-19. 3-Someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por covid-19. 4-Al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación. 5- Al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad (…)” . La disposición tomada es idónea (pues se protege a los funcionarios, coadyuva a lograr una pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a la situación, además se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio), necesaria (no existe otra alternativa o herramienta con igual o mayor eficacia para la consecución de estos propósitos: más de un año de medidas restrictivas, distanciamiento social y uso de mascarillas, en medio de tres olas pandémicas, lo confirman) y además es proporcionada en sentido estricto (en el tanto los beneficios que se genera a la sociedad en su conjunto –respecto del derecho a la vida, a la salud y el mejoramiento de las condiciones económicas, según se desprende de los objetivos de la medida– son mayores que la afectación que podría recibir el personal del servicio de salud; en este sentido, no debe perderse de vista la posición particular y especial que tienen los funcionarios de los servicios de salud, quienes se encuentran en la primera línea de la lucha y el tratamiento de la enfermedad, expuestos a un riesgo muchísimo mayor de contagio que la generalidad).

Cabe además recordar que la obligatoriedad de la vacunación contra el COVID-19 para el personal de salud no es absoluta (como se desprende del caso del tutelado), pues se estableció como excepción en el párrafo segundo del artículo 2 del Decreto n.º 42889-S:

“(…) Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra covid-19 (…)” (el énfasis no pertenece al original) ….

…XI.- En el sub lite se constata que la decisión de vacunar al personal de salud tiene su fundamento en un criterio técnico de la Coordinación de Inmunización y secretario Técnico de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología de la Dirección de Vigilancia de la Salud, lo cual le fue comunicado al Ministerio de Salud. Así, ese criterio no puede ser cuestionado por esta Sala Constitucional, pues excede sus competencias. Nótese que, mediante sentencia n.º 2021-000871 de las 09:15 horas del 15 de enero de 2021, esta Cámara Constitucional estableció lo siguiente: “no corresponde a esta Sala (…) referirse a aspectos técnicos, médicos y científicos que versan sobre la vulnerabilidad a un virus”. De esta forma, este Tribunal estima que las actuaciones de las autoridades se basan en la normativa sobre la materia y en datos técnico-médicos que se muestran están razonablemente fundamentados.”

Véase entonces que, para el Tribunal Constitucional, el imponer la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid 19 al personal de la salud, se encuentra ajustado a derecho, ya que se sustenta en la normativa vigente y en un criterio técnico debidamente fundamentado.

SOBRE LA POSIBILIDAD DE ESTABLECER LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA CONTRA COVID-19 PARA LAS PERSONAS LAS PERSONAS FUNCIONARIAS PÚBLICAS Y LAS PERSONAS TRABAJADORAS DEL SECTOR PRIVADO.

Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional en la resolución N°18800-2021 citada, para que el establecimiento de la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid- 19, para las personas funcionarias públicas, las personas trabajadoras del sector privado o cualquier otro sector de la población, sea legal y constitucionalmente posible, debe instaurarse atendiendo a lo dispuesto en la Ley Nacional de Vacunación y por ende, seguirse la ruta utilizada cuando se declaró obligatoria la vacunación para el personal de la salud.

Lo anterior, implica que, la decisión de establecer la obligatoriedad de esta vacuna debe cumplir con lo siguiente:

1. Responder a un acuerdo tomado por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia.
2. El Ministerio de Salud deberá emitir el Decreto donde se establezca la obligatoriedad de la vacunación y se identifiquen los sujetos obligados, al amparo de la decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación.

Al respecto, el pasado 28 de setiembre se anunció que mediante acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología se aprobó la obligatoriedad de la vacuna contra Covid-19 para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo.

La Comisión tomó la decisión basada en variables epidemiológicas como la cantidad de casos Covid-19, la mortalidad de la enfermedad, la circulación incrementada de la variante Delta y la elevada ocupación hospitalaria, impactada en mayor medida por pacientes que no se encuentran vacunados, así como la desaceleración en la afluencia de personas a los vacunatorios para recibir su primera dosis. A estos factores, se le suman, la importancia de promover que los centros de trabajo públicos y privados sean lugares más seguros y la necesidad de disminuir las posibilidades de interrupción de servicios y labores en centros de trabajo a raíz de posibles contagios.

El decreto que oficializa el acuerdo tomado por la Comisión será emitido en los próximos días. De esta forma, será a partir de la publicación de ese Decreto, que resultará de acatamiento obligatorio, la vacunación para funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo.

OBLIGATORIEDAD EN EL AMBITO LABORAL:

Corresponde ahora revisar la normativa que regula aspectos de la salud en el trabajo, para determinar si existe o no la posibilidad de exigir la vacunación a una persona trabajadora.

Al efecto, veamos lo que dispone la Constitución Política:

“ARTÍCULO 66-
Todo patrono debe adoptar en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo.”

De la norma supra, se desprende con claridad una de las obligaciones de los empleadores, cual es la de velar por las medidas de higiene y seguridad en el centro de trabajo, medidas que, junto a los comités de salud y seguridad ocupacional de cada centro de trabajo, se incorporan como condiciones obligatorias dentro de las empresas y forman parte de las estrategias para prevenir enfermedades contagiosas en los centros de trabajo.

Por su parte, el Código de Trabajo dispone en el artículo 197, lo siguiente:
“ARTICULO 197.-
Se denomina enfermedad del trabajo a todo estado patológico, que resulte de la acción continuada de una causa, que tiene su origen o motivo en el propio trabajo o en el medio y condiciones en que el trabajador labora, y debe establecerse que éstos han sido la causa de la enfermedad.”

Conforme a lo señalado en esta norma, si la enfermedad que produce el Covid19, es contraída por alguno o algunos de los trabajadores dentro del centro de trabajo y como consecuencia directa de estar laborando, estaríamos frente a lo que se denomina una enfermedad del trabajo.

Derivado de esto se establece la obligación preventiva por parte del empleador establecida en los artículos 214 inciso d, 282 y 284 inciso c) del mismo cuerpo legal, en los que se estipula:

“Artículo 214.- Sin perjuicio de otras obligaciones que este Código impone, en relación con los riesgos del trabajo, el patrono asegurado queda también obligado a:
(…)

d. Adoptar las medidas preventivas que señalen las autoridades competentes, conforme a los reglamentos en vigor, en materia de salud ocupacional”

“Artículo 282.- Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros.”

“Artículo 284. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código, será obligación del patrono:

(…)
c. Cumplir con las normas, y disposiciones legales y reglamentarias sobre salud ocupacional.
(…)”

Siempre en la línea de las obligaciones de la persona empleadora en materia de salud ocupacional, establece el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo:

“Artículo 4°-Son también obligaciones del patrono:

(…) b) Promover la capacitación de su personal en materia de seguridad e higiene en el trabajo; (…)”

Para el caso de las personas trabajadoras, el inciso h) del artículo 71 del Código de Trabajo, establece la obligación de observar rigurosamente las medidas preventivas que acuerden las autoridades competentes y las que indiquen los patronos, para seguridad y protección personal de ellos o de sus compañeros de labores, o de los lugares donde trabajan.
En el mismo sentido, establece el artículo 285 del Código de Trabajo:
“Artículo 285. – Todo trabajador deberá acatar y cumplir, en lo que le sea aplicable, con los términos de esta ley, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional, que se promulguen y las recomendaciones que, en esta materia, les formulen las autoridades competentes.”
Respecto a la consecuencia por el incumplimiento de las medidas de prevención que adopte la persona empleadora en el centro de trabajo, el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo establece la posibilidad de aplicar el despido sin responsabilidad patronal, para tales efectos dispone:
“Artículo 81: Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo:
(…) “h). Cuando el trabajador se niegue de manera manifiesta y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar en perjuicio del patrono, las normas que este o su representante en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento de las labores que se estén ejecutando.
(…)”

La negativa del trabajador, según lo establece la disposición, debe ser reiterada y manifiesta para que sea con figurativa de la causa justa de despido, es decir, debe ser acción repetida y expresa.
Respecto al carácter manifiesto y reiterado de la falta, la Sala Segunda señaló en su resolución No. 2020-000285 de las ocho horas cuarenta minutos del veintiuno de febrero de dos mil veinte, lo siguiente:

“El artículo 81 inciso h) del Código de Trabajo prevé como causa que faculta al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo, “Cuando el trabajador se niegue de manera injustificada y reiterada a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; o cuando el trabajador se niegue en igual forma a acatar, en perjuicio del patrono, las normas que éste o sus representantes en la dirección de los trabajos le indique con claridad para obtener la mayor eficacia y rendimiento en las labores que se están ejecutando”. Esta norma interpretada con sustento en el artículo 17 del mismo cuerpo legal, supone, para la configuración del presupuesto de hecho ahí contenido, que el empleador le haya advertido al trabajador sobre la corrección de su conducta a fin de brindarle la oportunidad de que la enmiende, pues en el caso de incurrir nuevamente en ella, es cuando se manifiesta su actitud de no atender los lineamientos patronales para obtener más eficacia y rendimiento en sus labores”

Conforme a lo señalado por la Sala Segunda, no podría la persona empleadora proceder al despido inmediato de las personas trabajadoras que no se encuentren vacunadas.

Considera esta Dirección que, el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo resultará aplicable en tanto la persona empleadora, sea del sector público o privado, cumpla con lo siguiente:

a) Incluya la vacunación dentro de las medidas de prevención que se aplican en el centro de trabajo. Para esos efectos deberá modificar el reglamento, políticas o lineamientos que en materia de salud ocupacional se encuentren vigentes.

b) Comunique la introducción de esta medida a las personas trabajadoras. De conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 4 del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la persona empleadora no solo debe comunicar la introducción de la vacunación contra el Covid-19 como una medida de prevención en el centro de trabajo, también deberá capacitar y concientizar a su personal acerca de la importancia y necesidad de su implementación.

c) Establezca un mecanismo de verificación de cumplimiento de esta medida, que permita identificar a las personas trabajadoras que no han acatado la medida dispuesta.

d) Realice una advertencia a las personas trabajadoras para que enmienden su conducta o en su defecto, presenten la prueba que justifique su negativa a vacunarse. Debe hacerse énfasis en el hecho de que la negativa debe ser injustificada, ya que la misma Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiologia, establece la contraindicación médica debidamente acreditada, como una causa de justificación para la no aplicación de la vacuna contra el Covid-19.

El plazo para cumplir con esta advertencia deberá ser establecido prudencialmente, tomando en cuenta la disponibilidad de centros vacunatorios abiertos y cercanos al centro de trabajo o el domicilio de la persona trabajadora.

En caso de no acatar esa advertencia, quedaría habilitada la posibilidad para la persona empleadora, de proceder con el despido sin responsabilidad patronal de las personas trabajadoras que se nieguen de manera injustificada a vacunarse contra el Covid-19.

Por último, resulta importante indicar que, en los casos de personas trabajadoras cubiertas por algún fuero especial, deberá la persona empleadora, previo al despido, solicitar autorización ante la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo.

CONCLUSIONES

1. La obligatoriedad de la vacunación contra el Covid-19 para todas las personas funcionarias públicas y para las personas trabajadoras del sector privado, debe responder a una decisión tomada por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que a su vez debe sustentarse en un criterio técnico y ser declarada vía Decreto Ejecutivo por el Ministerio de Salud.

2. La vacunación obligatoria para todos los funcionarios del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar dicha vacunación como obligatoria en sus centros de trabajo, será efectiva una vez que se publique el Decreto Ejecutivo que oficialice el acuerdo de la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología.

3. Una vez que se publique el Decreto Ejecutivo indicado, si una persona funcionaria pública o trabajadora del sector privado, para quien la persona empleadora ha dispuesto la vacunación como obligatoria en su centro de trabajo, se niega de manera manifiesta, reiterada e injustificada a vacunarse, quedaría facultada la persona empleadora para proceder con el despido sin responsabilidad patronal, de conformidad con el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo.

4. Para que el inciso h) del artículo 81 del Código de Trabajo resulte de aplicación, debe cumplir con el procedimiento desarrollado en este criterio.

Por último, es importante tener en cuenta que, si bien la persona empleadora cuenta con una herramienta que le permite despedir sin responsabilidad patronal a la persona trabajadora que se niegue a cumplir con la vacunación contra el Covid-19, considera esta Dirección que, por tratarse de la medida disciplinaria más gravosa y considerando que, esta negativa en muchos de los casos obedece al miedo, desconocimiento o desinformación y no a la mala fe de la persona trabajadora, debe la persona empleadora, previo a la aplicación del despido, realizar todos los esfuerzos para que sea por la vía de la capacitación y concientización, que se logre la vacunación del 100% de su personal.

Sin otro particular, se suscriben,

Adriana Benavides Víquez / Directora
Ana Lucía Cordero Ramírez  / Jefe Departamento de Asesoría Externa

 

DECRETO EJECUTIVO N° 43249-S

DECRETO EJECUTIVO N° 43249-S
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Y EL MINISTRO DE SALUD

En uso de las facultades que les confieren los artículos 21, 50, 140 incisos 3), 8), 18), y 146 de la Constitución Política; 25, 27 inciso 1) y 28 inciso 2.b) de la Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública; 282 y 285 de la Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, Código de Trabajo; 1, 2, 4, 6, 7, 37, 150, 337, 338, 340, 341 y 345 punto 3) de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud; 1, 2, 6 y 57 de la Ley N° 5412 del 8 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud; 46 de la Ley No. 63 de 28 de setiembre de 1887, Código Civil; Ley N° 8111 del 18 de julio de 2001, Ley Nacional de Vacunación; Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación; Decreto N° 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020, Declara estado de emergencia nacional todo el territorio nacional de la República de Costa Rica debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19; Decreto Ejecutivo N° 42889-S, Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo del 2005, denominado “Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación” y establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del Covid-19; y,

CONSIDERANDO:

I. Que de acuerdo con la Constitución Política, en sus artículos 21 y 50, el derecho a la vida y a la salud de las personas es un derecho fundamental, así como el bienestar de la población, los cuales se tornan en bienes jurídicos de interés público y ante ello, el Estado tiene la obligación inexorable de velar por su tutela. Derivado de ese deber de protección, se encuentra la necesidad de adoptar y generar medidas de salvaguarda inmediatas cuando tales bienes jurídicos están en amenaza o peligro,

siguiendo el mandato constitucional estipulado en el numeral 140 incisos 6) y 8) del Texto Fundamental.

II. Que es función esencial del Estado velar por la salud de la población, correspondiéndole al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salud, la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Por las funciones encomendadas al Ministerio de Salud, se debe efectuar la vigilancia en la salud pública y evaluar la situación de salud de la población cuando esté en riesgo.

III. Que según los artículos 4, 6, 7, 37, 150, 337, 338, 340, 341 y 345 de la Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, Ley General de Salud, y los ordinales 2 inciso b) y 57 de la Ley N° 5412 del 08 de noviembre de 1973, Ley Orgánica del Ministerio de Salud, las normas de salud son de orden público. Ante ello, el Ministerio de Salud como autoridad competente podrá ordenar y tomar las medidas especiales para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas, o que estos se difundan o agraven, así como para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción de los particulares. Dichas normas legales, que establecen la competencia del Ministerio de Salud en materia de salud, consagran la potestad de imperio en materia sanitaria, que le faculta para dictar todas las medidas técnicas que fueren necesarias para enfrentar y resolver los estados de emergencia sanitarios. Además, se establece la obligatoriedad de la vacunación contra las enfermedades transmisibles que el Ministerio de Salud determine, autorizándose únicamente los casos de excepción por parte de la autoridad de salud correspondiente y correspondiéndole especialmente al ministro en representación del Poder Ejecutivo declarar obligatoria la vacunación contra ciertas enfermedades, así como ciertos exámenes o prácticas que se estimen necesarios para prevenir o controlar enfermedades.

IV. Que las autoridades están obligadas a aplicar el principio de precaución en materia sanitaria en el sentido de que deben tomar las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar daños graves o irreparables a la salud de los habitantes.

V. Que mediante el Decreto Ejecutivo N° 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020, se declaró estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de alerta sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19.

VI. Que ante la situación epidemiológica actual del COVID-19 en el territorio nacional, así como su condición de pandemia, amerita inexorablemente que el Poder Ejecutivo refuerce, con apego a la normativa vigente, las medidas de prevención por el riesgo en el avance de dicho virus. Debido a las características de tal enfermedad, resulta de fácil transmisión entre personas mayormente con síntomas, pero también en personas sin síntomas manifiestos, lo cual representa un factor de aumento en el avance del brote y con ello, una eventual saturación de los servicios de salud y la imposibilidad de atender oportunamente a aquellas personas que enfermen gravemente. De ahí que, resulta urgente y necesario disponer de nuevas medidas que permitan minimizar la cantidad de contagio de las personas servidoras en las instituciones estatales.

VII. Que esta enfermedad ha provocado la cantidad más elevada de fallecimientos en nuestro país, en tiempos modernos, ocasionados por un solo ente causal.

VIII. Que el Código Civil, Ley N° 63 del 28 de septiembre de 1887, establece en su artículo 46 que: “Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia. Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el juez puede considerar como probados los hechos que se trataban demostrar por la vía del examen”.

IX. Que el Código de Trabajo, Ley N° 2 del 27 de agosto de 1943, establece en sus artículos 282 y 285 respectivamente que “Corre a cargo de todo patrono la obligación de adoptar, en los lugares de trabajo, las medidas para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores, conforme a los términos de este Código, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional que se promulguen, y las recomendaciones que, en esta materia, formulen tanto el Consejo de Salud Ocupacional, como las autoridades de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Seguros.” Además de que “Todo trabajador deberá acatar y cumplir, en lo que le sea aplicable, con los términos de esta ley, su reglamento, los reglamentos de salud ocupacional, que se promulguen y las recomendaciones que, en esta materia, les formulen las autoridades competentes…”.

X. Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha analizado lo referente a la obligatoriedad de la vacunación, por ejemplo en la sentencia N° 2000-11648 de las 10:14 horas del 22 de diciembre de 2000 sostuvo que “(…) no considera esta Sala que lleven razón los consultantes, al decir que al establecerse la obligatoriedad de las vacunas sea lesivo del derecho de autonomía de la voluntad. La salud como medio y como fin para la realización personal y social del hombre constituye un derecho humano y social cuyo reconocimiento está fuera de discusión. Es uno de los derechos del hombre que emana de su dignidad como ser humano. De este derecho surge tanto para el individuo y la comunidad organizada, como para el propio estado, una responsabilidad respecto a la salud. En instrumentos internacionales y en declaraciones constitucionales de derechos sociales se incluye el derecho a la salud, a cuyo reconocimiento debe aunarse la imposición del deber de cuidar la salud propia y la ajena. Es así que dentro de una política social global dirigida a solucionar los efectos de las deficiencias sociales, la observancia del principio de la coherencia de los fines, determina que se armonicen las acciones sobre condiciones de trabajo, seguridad social, educación, vivienda, nutrición y población con las de la salud, por la conexidad e interdependencia de una y otra. De esa forma la enunciación en el proyecto consultado de la provisión de asistencia médica gratuita y obligatoria, para toda la población, de ningún modo lesiona el principio de autonomía de la voluntad, más sin embargo sí garantiza la asistencia sanitaria esencial en resguardo de la responsabilidad ineludible del Estado de velar por la  salud de todos y cada uno de los ciudadanos”. De lo que se desprende que esta Sala ha reconocido, en primer lugar, la importancia de la vacunación como parte de la asistencia sanitaria esencial que debe garantizar el Estado costarricense en aras de proteger el derecho fundamental a la salud de todas las personas, y, en segundo lugar, que el resguardo de la salud pública y la prevención de las enfermedades constituye un fin constitucionalmente legítimo que puede justificar válidamente la obligatoriedad de las vacunas.

XI. Que la Ley N° 8111 del 18 de julio del 2001, Ley Nacional de Vacunación, establece en el numeral 3 la obligatoriedad de las vacunas contra las enfermedades cuando lo estime necesario la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, que se crea en esta Ley, en coordinación con el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social. Además, dispone que las vacunas aprobadas se refieren al esquema básico oficial que se aplique a toda la población, y a las vacunas para esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

XII. Que el Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, dispone en el artículo 18 la Lista Oficial de Vacunas incluidas en el esquema público básico universal de Costa Rica.

XIII. Que en sesiones extraordinarias N° VII-2021 del 16 de febrero del 2021 y VIII del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en los funcionarios del Ministerio de Salud, Caja Costarricense del Seguro Social, Instituto Nacional de Seguros, así como las personas colaboradoras de la Cruz Roja Costarricense; la obligatoriedad se fundamentó en que dicho personal atiende directa o indirectamente pacientes con COVID-19, o personas de alto riesgo para enfermar y morir por este virus; que tienen un riesgo laboral de enfermar de COVID-19; que someten a las personas que van a ser atendidas a un riesgo de enfermar por COVID- 19; que al lograr vacunar a toda la población de estas instituciones, que no tienen contraindicaciones para la vacunación, se está incidiendo en la pronta reactivación de los servicios de salud en general, reduciendo los costos inherentes a esta misma situación; que al vacunar al personal de salud se previene que los hospitales e instituciones de salud sean una fuente de contagio para la sociedad. La obligatoriedad incluye al personal de salud privado que esté en las mismas condiciones de riesgo que el personal del sector salud público. En este caso, se acordó por parte de dicho órgano que será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de las personas que no quieran vacunarse contra el COVID- 19.

XIV. Que en virtud de los acuerdos supra citados, el Poder Ejecutivo reformó el Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, por medio del Decreto Ejecutivo N° 42889-S de 10 de marzo de 2021, dado que se consideraba conveniente y oportuno actualizar la lista oficial de vacunas, para incluir a la vacuna contra el COVID-19 dentro del esquema público básico de Costa Rica y dentro de los esquemas especiales dirigidos a grupos de riesgo específicos.

XV. Que con ocasión de la obligatoriedad de la vacuna del COVID-19 y del Decreto Ejecutivo N° 42889-S, la Sala Constitucional ha conocido numerosos procesos de amparo formulados en torno a la vacunación obligatoria. Ante lo cual, el órgano constitucional ha venido resolviendo progresivamente los recursos de amparo y ha sostenido su línea jurisprudencial en esta materia sanitaria. Específicamente, ha reiterado su valoración sobre la primacía de la salud pública frente a otros bienes jurídicos, de modo que ha avalado a partir de la normativa vigente la obligatoriedad de la referida vacuna; cabe ilustrar lo anterior de la siguiente manera: “En el caso concreto, como se ha examinado, existen suficientes disposiciones que legitiman la obligatoriedad de la vacuna, por lo que la autonomía, en tales supuestos, se ve disminuida en aras de tutelar el interés y el bienestar general, a saber, la salud pública (art. 21 de la Constitución Política, art. 1° de la Ley General de Salud y normativa sobre vacunación supra citada).” (…) “I X. – En lo relativo al alegato sobre la presunta violación al derecho a la objeción de conciencia es pertinente recordar que ciertamente esta Sala Constitucional ha reconocido la objeción de conciencia como un derecho fundamental (ver la sentencia n.º 2020-1619 de las 12:30 horas de 24 de enero de 2020), sin embargo, también indicó en el aludido pronunciamiento lo siguiente: “(…) hay que tener presente una premisa fundamental, y una constante histórica, en el sentido de que no hay derechos fundamentales absolutos, excepto el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, por consiguiente, el derecho a la objeción de conciencia tiene límites y limitaciones y, en aquellos casos, en los que entra en colisión con otro derecho fundamental se debe recurrir al principio de la concordancia práctica y, por consiguiente, es menester hacer un juicio de ponderación entre los derechos que están en conflicto (…)”(ver la sentencia N° 2021-18800 de las 09:26 horas del 24 de agosto de 2021).

XVI. Que posteriormente a lo acordado en febrero de 2021, en la sesión extraordinaria N° XLV-2021 del día 23 de septiembre del año en curso, la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología aprobó la obligatoriedad para aplicar la vacuna contra el COVID-19 en todas las personas funcionarias del sector público, así como para aquellos empleados del sector privado cuyos patronos, dentro de sus disposiciones laborales internas, hayan optado por incorporar la vacunación contra la COVID-19 como obligatoria en sus centros de trabajo, brindando mayor seguridad en estos, tanto para los empleados como para los que los visitan.

XVII. Que para adoptar el acuerdo referido, la Comisión como órgano competente valoró los siguientes elementos: la cantidad de casos registrados de COVD-19; la circulación incrementada de la variante Delta en el territorio nacional que, al ser más contagiosa, se propaga más rápidamente; la elevada ocupación hospitalaria que se enfrenta, impactada en mayor medida por pacientes que no se encuentran vacunados, siendo que según estadísticas de la Caja Costarricense de Seguro Social 8 de cada 10 internados en los servicios de atención crítica no se encuentran vacunados o cuentan con esquema incompleto; el hecho de que aún no existe una vacuna aprobada para población menor de 12 años, lo que requiere que los adultos estén protegidos para poder disminuir el riesgo de contagio en la población infantil; la alta tasa de mortalidad asociada al COVID-19, que se ha convertido en la causa de mortalidad número uno en el país desde hace varios meses consecutivos; la necesidad de continuar abriendo la economía sin colapsar el sistema hospitalario y causar más mortalidad, cuidando la salud pública; la importancia de promover que los centros de trabajo públicos y privados sean lugares más seguros frente a la emergencia sanitaria por COVID-19; la necesidad de disminuir las posibilidades de interrupción de servicios y labores en centros de trabajo a raíz de posibles contagios por COVID-19; la preocupante desaceleración de aplicación de primeras dosis en las últimas semanas, aun existiendo disponibilidad, y siendo que el porcentaje de población vacunada es necesario sea el mayor posible. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19.

XVIII. Que existe un marco jurídico lo suficientemente amplio que consigna y respalda la potestad de las autoridades competentes para establecer la obligatoriedad de una vacuna, en este caso, contra el COVID-19 y según la disponibilidad de la misma, debido a que se considera necesaria a fin de garantizar la protección del derecho a la salud y a la vida, así como el resguardo de la salubridad pública. Concretamente se trata del cumplimiento del mandato constitucional dispuesto en los ordinales 21 y 50 del texto fundamental y que ha sido respaldado por la jurisprudencia constitucional, que dentro del contexto actual de la emergencia nacional por el COVID-19, se torna en una medida esencial para garantizar bienes jurídicos primordiales.

XIX. Que de conformidad con el artículo 12 bis del Decreto Ejecutivo N° 37045-MP-MEIC del 22 de febrero de 2012, Reglamento a la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y de Trámites Administrativos y su reforma, se considera que por la naturaleza del presente decreto no es necesario completar la Sección I denominada Control Previo de Mejora Regulatoria, que conforma el formulario de Evaluación Costo Beneficio, toda vez que el mismo no establece trámites ni requerimientos para el administrado.

POR TANTO,

DECRETAN:

REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 42889-S DEL 10 DE MARZO DE 2021, DENOMINADO REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO N° 32722-S DEL 20 DE MAYO DEL 2005, “REGLAMENTO A LA LEY NACIONAL DE VACUNACIÓN” Y ESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA VACUNA DEL COVID-19.

Artículo 1.-Refórmese el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 42889-S del 10 de marzo de 2021, denominado Reforma al Decreto Ejecutivo N° 32722-S del 20 de mayo de 2005, denominado Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación y Establecimiento de la Obligatoriedad de la Vacuna del COVID-19, para que en adelante se consigne lo siguiente:

“Artículo 2.- Con fundamento en el artículo 3 de la Ley Nacional de Vacunación, Ley número 8111 del 18 de julio de 2001, así como los ordinales 2 y 18 del Reglamento a la Ley Nacional de Vacunación, Decreto Ejecutivo número 32722 del 20 de mayo de 2005, será obligatoria la vacuna del COVID- 19 para el personal establecido por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología, en las sesiones extraordinarias número VII-2021 del 16 de febrero del 2021, VIII-2021 del 23 de febrero de 2021 y N° XLV-2021 del día 23 de septiembre de 2021, para el caso de este último acuerdo, será en los términos fijados por la Comisión Nacional de Vacunación y Epidemiología para el sector público y el sector privado.

Para cuando sean citados por los encargados para tal efecto y de acuerdo con la planificación institucional respectiva, las personas contempladas en el párrafo anterior deberán vacunarse, con excepción de aquellos funcionarios que, por contraindicación médica debidamente declarada, no les sea posible recibir la vacuna contra el Covid-19. Será responsabilidad del patrono tomar las medidas correspondientes de acuerdo con la legislación del país y la normativa institucional, en el caso de los trabajadores que no quieran vacunarse contra el COVID-19.”

Artículo 2.- El presente Decreto Ejecutivo rige a partir del 15 de octubre de 2021.

Dado en la Presidencia de la República. San José, a los siete días del mes de octubre de dos mil veintiuno.

CARLOS ALVARADO QUESADA
DANIEL SALAS PERAZA MINISTRO DE SALUD

Guía para conflictos legales

¿ Que hacer ante un conflicto legal a resolver?

Si tiene un conflicto de carácter legal, que debe resolver y busca asesoría para ello, es importante de previo de definir como asesorarse, que Usted conozca algunos pasos de suma importancia, para poder tener el mejor criterio legal a su controversia. Damos una guía para que usted, pueda identificar su problema legal y cual es la ayuda que requiere para ello.

1- Identifique su problema legal.

Es importante, poder identificar que tipo de problema debe resolver. ¿ Es un caso penal, laboral, civil, de familia?. ¿Cuales son las leyes que podrían aplicarse? ¿ Cual área de la ley, representa su problema?

La respuesta a estas interrogantes, puede ser que Usted las desconozca, pero también, puede tener idea de ello. En todo caso, puede investigar y tratar de definir ello.

2- ¿ Es un caso legal, o un asunto personal?

Es importante saber, si su problema es un problema legal o solo un problema. Puede ser que su vecino escuche música a alto ruido y ello le causa molestia. Talvez, no sea un conflicto, que deba resolverse, haciendo uso de instancias legales para ello.

El problema es legal, si requerimos hacer uso de la ley, para solucionarlo.

3- ¿ Podre demandar?

Al identificar, que es un problema legal, debemos preguntarnos ¿ Si es necesario demandar? Hay ocasiones, en que la demanda, puede ocasionar mas perdida de tiempo y dinero. Por ello, es prudente valorar la necesidad de la demanda de previo a buscar medidas o soluciones alternas al conflicto, mediante la mediación, la conciliación y otros tramites de carácter administrativo o personales. Aquí, con la asesoría de un abogado, deberá resolver si ¿ Debo demandar?

Hay diversos pro y contras, que debe considerar. Recuerde, que lo importante en muchas ocasiones, no es solo demandar y ganar. Puede que Usted lo que busque es ganar y poder cobrar, y ello aunque gane, puede tornarse imposible.

4- ¿ Que tipo de caso tenemos, es penal, civil, laboral u otro?

Con generalidad los conflictos, que mas nos aquejan, son los penales y los de naturaleza civil, laboral y de familia. Los procesos penales, en su mayoría requieren de una denuncia, para que la Fiscalía o las autoridades policiales investiguen y se inicie el proceso. Si el problema penal, es porque se le atribuye a usted, haber cometido el delito, tiene derecho a defensa publica y puede recurrir a defensa privada.

En los procesos civiles, laborales y de familia, en su mayoría se requiere de asesoría legal privada, aunque algunos permiten la defensa pública, como los procesos laborales, de pensión alimentaria y algunos de naturaleza agraria.

Debe considerar, siempre, que lo mas importante, es poder tener las pruebas, para la demostración de los hechos que se atribuyen, para así poder tener éxito en las pretensiones.

En los asuntos penales, en su mayoría, la carga de la prueba, la tiene el ente acusador. En los casos de naturaleza civil y otros, es importante saber que quien atribuye un hecho, como principio general, tiene la obligación de demostrarlo, aunque existan excepciones de reversión de la carga probatoria. Pero siempre necesitamos contar con las pruebas necesarias para instar ante el órgano judicial o administrativo que se escoja.

5- ¿ En que área de práctica se requiere la asesoría ?

La mejor manera de buscar asesoría para resolver su conflicto, es comenzando a identificar la categoría a la cual pertenece. ¿ Es penal con implicaciones civiles? ¿ Es laboral y tiene alguna connotación especial, como discriminación o violación de derechos laborales? ¿ Es civil, en algún área especifica, como cobro, inquilinato, daños u otros? ¿ Es de familia, en el área de alimentos, divorcio, violencia domestica, comunicación y contacto con sus hijos o familiares?

Posiblemente, Usted, ha escuchado o conoce, que los abogados, se asocian a diferentes “áreas de práctica”, se especializan en ello. Ello, ha de ser, porque son las áreas en que se especializan y tienen un conocimiento mayor. Recuerde, que Usted, cuando busca un médico, no busca un cardiólogo, para hablar de un problema gástrico. Trate de ubicar un abogado, que se especialice en la solución o defensa de su conflicto, ello garantizara un mejor resultado y una mejor asesoría.

6- ¿Requiero resolver mi caso, con asesoría legal?

Una vez, que Usted a determinado, los hechos, las pruebas con las que cuenta y las posibles soluciones brindadas a su conflicto, puede decidir manejarla usted mismo o decidir que no vale la pena, seguir en el asunto. Puede buscar aclaraciones adicionales y porque no, obtener una segunda opinión. Incluso, puede estar convencido de que requiere contratar a un abogado de inmediato.

Si es su decisión, seguir adelante y asumir su problema legal usted mismo, investigue y tenga un plan adecuado para ello. Si toma la decisión de contratar abogado, aunque sea, para recibir asesoría y consejo recuerde, que puede hacerlo y la asesoría podrá ser gratuita en consultorios jurídicos, defensorías sociales o defensa pública y el asesor privado, en la generalidad tendrá un costo, que Usted debe asumir.

7- Si contrato un abogado, ¿ Cuales son las obligaciones del abogado?

Si contrata un abogado, lo esta contratando para que lo represente, para que de la mejor solución a su conflicto y para que de manera ética asuma la causa y brinde la adecuada defensa en ello.

Importante, que desde el inicio se definan de amanera clara, cuales serán los honorarios pactados. Si se trabaja, con un contrato cuota litis, donde ambos disponen que el abogado asumirá la causa, por un porcentaje de lo pretendido o bien cobrara sus honorarios por su actuación. Debe definir, si el proceso se asume por el proceso con sus fase de recursos o solo hasta la obtención de la sentencia de primer instancia.

Deberá conocer, que su abogado, le dará consejos, trabajara proactivamente por sus intereses y deberá anticipar con su conocimiento y especialidad, los problemas o conflictos que usted, no ha anticipado se puedan dar.

Cuando, decida contratar un abogado, es importante, que Usted, investigue y verifique a quien esta contratando. Hoy día las redes sociales, pueden ser su referencia.

Su problema, puede ser un gran problema para Usted y un asunto que puede tener una solución de carácter sencillo. Nuestra mejor recomendación, es que se asesore y que su asesoría sea con su abogado o su firma de confianza.

Repartidores de plataformas digitales, ¿Existe relación obrero-patronal?

Hemos escuchado y leído en algunos medios de comunicación que, recientemente en países como Colombia, España, Chile e Inglaterra, hay resoluciones judiciales donde se determinó que entre los repartidores (riders) y alguna plataforma digital de entrega de productos (delivery) se ha determinado una subordinación de estos con sus operadores y como tal la configuración de una relación laboral.

El hecho es que la gran mayoría de los países que se encuentran adscritos a la Organización Internacional de Trabajo (OIT) coinciden en que la relación laboral se determina mediante la existencia de varios elementos esenciales, y que al faltar uno de ellos se descarta la existencia de la relación laboral y se falla a favor de un contrato mercantil. Estos elementos son: la prestación personal de un servicio, la remuneración a cambio de tal servicio (salario), la ajenidad y la subordinación.

De estos elementos, todos resultan esenciales, pero por sus características, la doctrina y la jurisprudencia nacional se enfocan primordialmente en el análisis de la subordinación, siendo este el factor más difícil de probar en una presunta relación laboral. Es por lo que, en varios países latinoamericanos y anglosajones de manera recurrente los riders o repartidores acuden ante las autoridades con la pretensión de sus prestaciones laborales, obligando así a que judicialmente se estudie la subordinación en los modelos de “economía colaborativa” que dan vida a los servicios de entrega a través de plataformas digitales.

En Costa Rica circulan por las calles y avenidas cientos de estos repartidores, personas en calidad de presuntos autónomos, informales o profesionales liberales cuya condición de trabajadores aún no ha sido reconocida judicial o legislativamente.

En la Asamblea Legislativa tiene sus líneas de pensamiento, pero parecen ir lento y por la senda del populismo mediático. Mas bien pretenden imponer obligaciones sociales a las empresas, pero sin determinar la existencia de una relación laboral. Sin embargo eso es entendible, véase que la ley hace una presunción de la relación laboral por la existencia o no de los elementos antes descritos, haciendo innecesario enlistar todos los tipos de trabajo.
Deberán los interesados acudir al proceso judicial, siendo que el principio dispositivo reconoce la potestad de cualquier habitante del país de disponer ante los juzgados sus derechos subjetivos, y a tal menester nos debemos ocupar en Costa Rica, para empezar a buscar el reconocimiento de los derechos laborales, que consideramos les asiste a dichos trabajadores.

Las empresas de entregas, funcionan mediante el desarrollo de algoritmos, y se encargan de contactar al repartidor en donde se encuentre para asignarle las entregas a “conveniencia” suya y del consumidor final. Es así como los desarrolladores no tienen nunca contacto directo con los repartidores, sin que estos últimos dejen de ser una parte esencial para realizar el servicio. Es cierto que la aplicación solo crea el contacto entre los intervinientes, pero sin un repartidor no se hace la entrega.

Indicamos, que la sola prestación del servicio y la remuneración no son suficientes para determinar la existencia de la relación laboral, también debemos probar la subordinación a que están sujetos los repartidores; misma que se configura con las directrices, premios y sanciones, establecidas por los “patrones” dueños de dichas plataformas. Hay reglas claras, que deben cumplirse y si no se cumplen, se les deja de brindar servicios de entrega y consecuentemente, se dejan sin paga, por ello.

Téngase en cuenta que la aplicación es la única que puede fijar el precio o tarifa a pagar por el servicio, restando autonomía al trabajador e imponiéndole sus condiciones.

De suma importancia la existencia de órdenes y directrices dirigidas desde la app para el repartidor. Y el ejemplo más claro va a ser: la asignación e imposición de las rutas; en varias aplicaciones el monto de las tarifas a pagar es determinado por los kilómetros recorridos por el repartidor, siendo que a este se le impone una ruta previa utilizando la geolocalización y el algoritmo de la aplicación. Esto si es una imposición, ya que al repartidor que se sale de la ruta establecida se le descuenta de la tarifa un porcentaje, porque la empresa pierde si se hacen menos o más kilómetros de los estimados, siendo esto una potestad sancionadora que nos determina la subordinación.
Conocemos que dichos trabajadores, son objeto de sanciones por salirse de las rutas previamente establecidas, rechazar pedidos y obtener malas calificaciones de los usuarios. Utilizándose para ello una sistema de sanción, sin debido proceso.

Las sanciones comunes son las llamadas desconexiones, que pueden ser temporales o hasta permanentes, existen las rebajas en las tarifas y pueden ser degradados en los escalafones de clasificación, perdiendo así sus beneficios adquiridos, e incluso pueden llegar a perder horarios para conectarse.

Además de ello, se configura la supervisión permanente; por cuanto, desde el primer instante en que el repartidor se conecta a la aplicación, mediante el algoritmo se tendrá siempre la ubicación de este, ya que el algoritmo debe de actualizar su ubicación cada 4 segundos, haciendo que la aplicación ejerza una solapada supervisión permanente del repartidor.

Consideramos, que ciertamente se da una relación laboral, en las relaciones existentes entre los repartidores y las empresas dueñas de las plataformas, donde se prestan dichos servicios. Solo, cuando se recurra ante los juzgados laborales, con las demandas respectivas, empezaremos a sentar las bases legales y los criterios de los juzgadores, para determinar si tales actividades, son de carácter laboral.

César Augusto Redondo Vega
Egresado Licenciatura en Derecho.
Asistente Legal. La Firma de Abogados.

LA INSEGURIDAD DE LOS CENTROS PENITENCIARIOS EN COSTA RICA

Pareciera que el tema de la SEGURIDAD en los Centros Penitenciarios, no ha sido una prioridad gubernamental ni ha llamado la atención a la ciudadanía en general. Los Ministros de Justica, ente rector del manejo de dichos centros, desde hace bastante tiempo ha pregonado la necesidad de mejorar las condiciones de los mismos, comentarios que toman relevancia a partir de los diferentes hechos que han sido del conocimiento de la población en general.
Hoy dia, con las investigaciones llevadas a cabo por el periodista David Delgado, de la Nacion, donde se deja de manera clara la evidencia de una sobrepoblacion penitenciaria, que a todas luces no solo es una inminente violacion a los derechos fundamentales de los privados de libertad, sino un detonante de violencia a lo interno de los centros, es importante que el Gobierno, en adelante tome medidas de urgencia de manera inmediata.
El propósito de las prisiones ha cambiado secuencialmente a través de la historia. Ha dejado de ser un simple medio de detención para el individuo que esperaba y cumplía una condena, a ser una condena en sí misma, es decir aun si llegar a un juicio oral ya han sido condenados muchos con el simple hecho de ser privado de libertad. En algunos países (principalmente los democráticos) es un medio que se tiene con el objetivo de proteger a la sociedad de aquellos que pudieran resultar peligrosos para la misma, a la vez que se intentaba su reinserción en pro al desarrollo humano, pero también podía ser utilizado como un medio de presión política en momentos difíciles.
En la enciclopedia Libre Wikipedia, se menciona que los objetivos de la cárcel fueron evolucionando con el transcurso del tiempo. Gradualmente, la idea de que el prisionero tenía que reparar el daño que había causado a la sociedad, fue tomando conciencia en la misma. Es decir que con el encarcelamiento tenía que ir acompañado del trabajo, el delincuente pagaba, con la prisión, una deuda, no directamente a sus víctimas, pero sí al daño que su comportamiento había causado a toda la sociedad. Tras haber cumplido su condena y pagado su deuda, el delincuente quedaba exento de toda culpa y podía reemprender una nueva vida. Pero la aplicación de esta utopía todavía no se ha hecho realidad.
El hecho de considerar la prisión como un lugar de reeducación del delincuente, se contempló tiempo después. La prisión se fijó otros objetivos, el cambiar a los delincuentes y adaptarlos para una vida normal en la sociedad. Su principal idea era la de reeducar y reformar a los delincuentes que habían tomado un camino equivocado antes de su encarcelación.
La encarcelación en si persigue cuatro fines principales: 1) castigar al infractor, 2) proteger a la sociedad, 3) evitar delitos futuros y 4) la reforma del infractor enseñándole a ser un ciudadano honesto y productivo tras su puesta en libertad.
Para muchos ciudadanos el encarcelamiento de infractores en las prisiones es la pena ideal, pensando que cuando un infractor es encarcelado, recibe su merecido por el delito cometido ante la sociedad, pero que hay de las victimas perjudicadas directamente por los hechos delictivos que han concluido el juzgamiento del infractor, esto le repara el daño material, la pérdida de tiempo, las lesiones corporales, mentales, muerte de un familiar, entre otras, mas peor aún entonces que pasaría con las victimas que tendrían este mismo problema pero con la diferencia de que su agresor no ha sido capturado o si ha sido capturado ha quedado en libertad ya sea por irregularidades en el proceso o la penalidad del delito cometido.
La cuestión es de interés para todos, no solo para quienes se han visto afectados directamente por el crimen, pues nuestra calma mental, por no decir nuestra seguridad, depende en gran medida de que los individuos que cometen hechos ilícitos sean detenidos por los organismos de seguridad del Estado y cumplan con el proceso correspondiente según el delito, y una vez cumplidas su condena, salgan a la calle reformados, y no simplemente endurecidos por la vida llevada en la prisión. Pero para esto es necesario la existencia y la ejecución de un sistema penitenciario que facilite programas de atención a la víctima constantemente tanto como en lo legal como lo médico- psicológico y en cuanto los infractores le garantice un juzgamiento imparcial ajustado al derecho y garantías constitucionales, y que sus vivencias en la prisión no promuevan a un profesional en el delito, porque muchos de estos delincuentes comienzan con delitos menores, luego pasan a delitos contra la propiedad y por último se licencian en delitos contra las personas.
En la actualidad, las prisiones siguen manteniendo el propósito para las cuales fueron creadas la de estar manteniendo tras las rejas a los infractores, aunque la diversidad del sistema penitenciario ha buscado mejorar la calidad de vida de los transgresores de la ley, con programas educativos, programas de reinserción de individuo a la vida social normal, medidas cautelares, presentación periódica, juzgamiento en libertad, casa por cárcel, entre otras, esquemas que buscan también no solo tratar de cambiar la conducta irregular del individuo si no también combatir otro flagelo que es el (hacinamiento) o sobre población carcelaria en los establecimientos penitenciarios.
Las cárceles contemporáneas son las herederas de estos ideales que, realmente, no se cumplen, lo que se hace perjudicial para la sociedad en general, la cárcel se justifica, más o menos, de acuerdo con los lugares y con los períodos en función de estos ideales con los que fueron establecidas.
El problema actual radica en la INSEGURIDAD que se da en los Centros Penitenciarios, y producto de ello los hechos conocidos hoy día. Como conocedor de lo que realmente sucede en los mismos, he de indicar que los mayores problemas que se dan en el Sistema Penitenciario Costarricense, son: Las drogas, el ocio y el hacinamiento, acompañados ellos de la falta de políticas institucionales que determinen un programa de seguridad integral institucional que permita el control de los diferentes hechos que atentan no solo contra la seguridad de los internos, sino del personal penitenciario y la ciudadanía en general.
La razón de ser del Sistema Penitenciario debería responder, en principio a la aplicación o ejecución de un programa enmarcado en una política criminal seria, objetiva y moderna, que facilite al Estado la aplicación de medidas de tipo preventivo y penal destinadas a llevar la criminalidad a límites tolerables.
El Sistema Penitenciario viene a ser creado para responder en principio al cumplimiento de un programa encuadrado en una estrategia que garantice los derechos fundamentales de las personas que a su vez permiten evitar la proliferación criminal. Como también la implantación de medidas de seguridad concretas y específicas que vigilan el cumplimiento de estos derechos establecidos por la ley y garantizados en los tratados internacionales. Y en cuanto al ámbito penal que se refiere a trabajar en base a procesos y normas que certifique la reinserción del penado en la sociedad con una actitud inclinada a la productividad, trabajo, educación, con valores reales y no impropios necesarios para el buen establecimiento de una comunidad ordenada y a la vez progresista enfocada al desarrollo social del individuo.
Para nadie es un secreto que el sistema penitenciario en nuestro país está saturado de problemas debido a diferentes factores que entorpecen la funcionalidad del mismo. Comenzando desde la raíz podemos mencionar el retardo procesal, el cual repercute en el incremento de la población, creando hacinamiento, desencadenando consecuencias negativas en el sistema penitenciario, como es el proceso de incorporación y adaptación al medio carcelario llamado prisionalización.
Cuando se establezca un Plan de Seguridad Integral adecuado, pueda ser que el fin que persigue la prisión de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, sea la reinserción del condenado a la sociedad, sea una labor menos difícil que en la actualidad, pues las políticas han tendido única y exclusivamente al cumplimiento de la pena, olvidándose de los Planes de Atención Institucional que cada privado de libertad requiere de acuerdo con los hechos por los cuales se le sentencio.
Y considero, que cuando nos dispongamos a evitar el ocio en la población penitenciaria, con la creación de mejores fuentes de trabajo, estudio e ingresos y convirtamos los Centros Penales en instituciones auto sostenibles, los problemas de INSEGURIDAD se reducirán al mínimo.
No solo se requiere mejorar la seguridad física, sino que se requiere de una óptima gestión de seguridad penitenciaria, que debe comenzar con la Dirección de cada centro, donde debe estar a la cabeza de la misma: profesionales que conozcan la realidad penitenciaria del país y del centro en lo particular, que cumplan una gestión eficaz, efectiva y eficiente sin menoscabar los derechos de los internos, de sus familiares y de los custodios.
LIC. RAFAEL RODRIGUEZ SALAZAR
ABOGADO PENALISTA
CEDULA 3-271-045

Día Mundial de los Derechos del Consumidor 2021

Contra el plástico, los consumidores apostamos por sostenibilidad

El 15 de marzo se celebra el Día Mundial de los Derechos del Consumidor, una ocasión ideal para insistir en la necesidad de la protección de esos derechos. En este año, los esfuerzos se centran en sensibilizar sobre la necesidad de un consumo más racional y sostenible, mejor para todos.

De nuevo, en el Día del Consumidor, OCU sigue insistiendo en la necesidad de un consumo diferente, mas respetuoso y comprometido: si el año pasado lo celebramos dando la bienvenida a un nuevo galardón en nuestros análisis, en este 2021, OCU se suma a Consumers International y apuesta de manera decidida por la sostenibilidad y un consumo diferente, más respetuoso con el entorno y combativo con el riesgo real que supone la contaminación por plásticos. El abuso del plástico afecta al entorno y a la salud, y urge tomar medidas contra ello.

7 Reacciones para contra la contaminación por plásticos

Las organizaciones de consumidores alientan a las autoridades, las empresas y los usuarios a adoptar gestos sencillos, 7 acciones que son 7 reacciones en pro de la sostenibilidad:

Reemplazar el plástico por otras alternativas

Replantearse si de verdad es imprescindible recurrir a él

Rechazar productos con exceso de embalajes

Reducir el número de residuos

Reutilizar los objetos de los que no puedas prescindir

Reciclar los restos de la manera adecuada

Reparar antes de desechar

Consumidores más sostenibles

En OCU animamos a que se adopten medidas para que el consumo sostenible sea una opción fácil para los consumidores.

  • Con alternativas sostenibles accesibles y asequibles.
  • Con información y transparencia.
  • Fomentando la reparación de los productos que se estropeen.
  • Con una infraestructura más completa que permita un reciclaje más eficaz y de mejor calidad.

Por eso, con motivo de este Día Mundial de los Derechos de los Consumidores, desde OCU nos dirigimos al Ministerio para la Transición Ecológica para solicitar:

  • Que se organicen campañas de concienciación y educación del consumidor para informar sobre los términos, etiquetas y símbolos de uso común en los envases de plástico.
  • Que se regule el uso de términos como reciclable, biodegradable, ecológico, a veces términos engañosos: bien usados, se impedirá el uso abusivo de plásticos y mejorará las prácticas y la comunicación de las empresas sobre el impacto medioambiental de sus productos.
  • Que se favorezca (u obligue, en algunos casos) el recurso a opciones a granel, recargables o reutilizables para los consumidores.
  • Que se informe bien de cómo actuar para segregar y reciclar los diferentes materiales de embalaje, así como sobre dónde entregar aquello que no sirve para darle un segundo uso.
  • Que se garantice una infraestructura de reciclaje adecuada con mayores inversiones para garantizar la mayor capacidad y calidad del reciclar plásticos, así como el fomento de las medidas de prevención de residuos como la preparación para reutilización.

FUENTE: OCU.org

¿Usted es abogado gratuito?

Es común recibir llamadas telefónicas, mensajes telefónicos, correos electrónicos y otras comunicaciones , donde lo que se nos pregunta: ¿Usted es abogado gratuito? ¿ Estoy llamando a un abogado jurídico? ¿Usted es de la defensa publica? Perdona es que estaba buscando un abogado gratuito en Google y me salió usted. Perdona, te ubique en Internet, ¿puedo hacer una consulta? Muchas de esas comunicaciones son llamadas de WhatsApp, Messenger y otros medios de comunicación gratuita. Pero mas sorprendente, cuando te dicen, “disculpa, me quede sin saldo, me puede devolver la llamada”. ¡Mira pa, te puedo hacer una consulta! Tendrá suerte si los mensajes o llamadas no son de madrugada o altas horas de la noche.

En ocasiones me tomo mi tiempo, para explicar, a quien llama, que los abogados no son gratuitos (cajita blanca), que las consultas legales con abogados se deben cobrar (otra cajita blanca). En algunas ocasiones les consulto, que quieren decir cuando habla de abogados jurídicos, y en otras les digo que los defensores públicos, no se publicitan en Internet y que se localizan en sus respectivas oficinas.

Es claro que los Abogados, tienen prohibido realizar asesoría gratuita o cobros de consultas legales fuera de los aranceles determinados por el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. Sin embargo, es importante el que la ciudadanía en general, conozca que existen excepciones a la regla, y que, para ello, se han creado y autorizado, que algunas organizaciones realicen dentro de sus programas y fines, consultoría y asesoría gratuita a poblaciones en condición de vulnerabilidad o a personas que así lo requieran y que no pueden por sus condiciones económicas costearse un abogado privado. Es así como existen las Defensorías Sociales, creadas por el Colegio de Abogados y Abogadas y de la cual, soy uno de sus propulsores, fundadores y defensor social certificado. Existen desde hace bastante tiempo los Consultorios Jurídicos de las Universidades Publicas y Privadas, Las Casas de Justicia, del Ministerio de Justicia, y ONG y Asociaciones, “sin fines de lucro” que tienen como fin el brindar asesoría en diferentes áreas del derecho de manera gratuita. Ello sin dejar por fuera la Defensa Publica, de la Corte Suprema de Justicia, en las áreas penal, laboral, agraria, pensiones alimentarias, que por ley tienen sus funciones.  Todas estas instituciones, se encuentran debidamente autorizadas para brindar dichos servicios y deberán respetar su cometido, sin convertirse en un ente de competencia desleal o contrario a sus fines.

No debemos olvidar, también la posibilidad que se tiene como responsabilidad social corporativa de despachos legales y abogados, el poder asumir procesos denominados PRO-BONO, cuando la causa y el caso a asumir así lo requiere.

Cada vez, que me pasa, algo como lo comentado, al inicio, me acuerdo, que, si tengo un malestar en mi salud, y pido consulta medica privada, lo primero que recuerdo, es que DEBO CANCELAR EL COSTO DE DICHA CONSULTA, sin cuestionamiento alguno.  Y me digo, no pensaran las personas, que sus problemas legales, cuando requieren de asistencia legal, TIENEN LA OBLIGACION DE CANCELAR LOS HONORARIOS POR DICHA CONSULTA. Recordando siempre, un mensaje de Steven Keeva,  que hemos observado en redes sociales y que ayer mi hija, María Paz, me pasaba por WhastApp, que dice: “ El derecho es una de las profesiones que cura. Mientras la medicina sana el cuerpo, y la religión el espíritu, la ley cura las grietas de la sociedad.”

Lo que quiero, que se comprenda, es que, en buena teoría, los abogados que se publicitan por medios electrónicos y redes sociales, invierten en ello y su publicidad no lleva de ninguna forma la intención de dar CONSULTORIA GRATUITA, por dos sencillas razones, A- Buscan clientes para ejercer su profesión y consecuentemente procurarse su ingreso económico de subsistencia. B- Les esta prohibido, brindar asesoría gratuita.

Ahora bien, no debemos confundir, la guía legal, para brindar asesoría con la respuesta gratuita de la consulta requerida.

Por ello, de previo a llamar o enviar mensajes procurando asesoría legal gratuita, recuerde que esta no se brinda por dichos medios y que los entes autorizados como tal, atienden de manera presencial o bien mediante citas debidamente coordinadas en sus medios telefónicos.  La defensa publica, se otorga en cada caso en especifico y sus abogados se localizan en las diferentes oficinas en el Poder Judicial, sus números telefónicos de acceso publico y no privados.

No se disguste, sino se le da respuesta, no se disguste, sino se le contesta un mensaje, los abogados privados brindamos asesoría legal y esta requiere ser retribuida con los honorarios de ley.

Rafael Rodríguez Salazar Abogado y Notario.

FUENTE: elmundo.cr

“MACHOTE” DE LA GUÍA A LA AGONÍA JURÍDICA

Inicio definiendo “Machote”: Nombre Masculino, HOMBRE BASTANTE ALTO DE CABELLO RUBIO(así lo ven algunos…), en derecho: sinónimo arquetipo o modelo, documento con espacios para rellenar, o bien un modelo o ejemplo “estandarizado” que piden los profesionales en derecho de un documento, demanda o escritura para guiarse o montarse sobre dicho documento para desarrollar una demanda, contestar una demanda, presentar un incidente, medio de impugnación o cualquier documento que implique el proceso judicial así como escrituras notariales de todo tipo.
Todos los abogados estamos familiarizados con el concepto indicado que he desarrollado para fines de esta memoria, no ha faltado el momento cuando hemos recibido un correo electrónico, mensaje en diversas redes sociales o bien nosotros mismos hemos pedido un “machote”, desde hace un buen tiempo y a la fecha mantengo la postura que este es uno de los errores más grandes de los abogados en el desarrollo de su profesión, esto se debe a varias razones (solo indicaré tres):
A. Ningún caso es igual, son como huellas dactilares
Cada caso tiene elementos, sujetos, tiempos, aspectos de fondo y forma que los hacen distintos, los casos son como las huellas dactilares pueden verse muy parecidos pero cada caso que llegue a su oficina usted debe trabajarlo de manera distinta, debe recordar que los abogados somos agentes de derecho y de manera responsable y objetiva analizar cada caso, entrevistar al cliente y a pesar que se parezca mucho o sea casi idéntico el caso, lo cierto es que no nos podemos confiar y debemos analizar el caso de manera responsable como si fuera la primera vez que escuchamos del caso
B. Pedir el machote para “evitarse la fatiga”
“…alguno que me pueda pasar un machote para redactar conclusiones para un proceso disciplinario”
Cuando las conclusiones dependen TOTALMENTE DEL CASO… he encontrado casos que han tomado demandas mías y no les han quitado ni el membrete… NADA mejor que elaborar la demanda como corresponde, de manera adecuada y conforme al caso, construir desde 0 es una buena práctica, si bien puede guiarse pero NO hacer un “copiar y pegar.”
C. La elaboración más allá del machote, el derecho es ciencia…es arte, es magia…
“Así como las empresas planifican sus estrategias de negocios para llegar a cumplir sus objetivos, el abogado debe planear su estrategia de defensa y los elementos que le permitirán probar sus argumentos en audiencia. La teoría del caso es una tesis y conviene entonces recordar que el Derecho es una ciencia”. (Vallejo,218)
No basta con pensar que ser abogado o abogada es una simple profesión, implica ir un poco más allá y entender la gran responsabilidad social de la mano con el privilegio de ser artistas científicos dentro de esta disciplina llamada “Derecho”.
FUENTE: KRJ-Abogado

Liderazgo Femenino: Clave para el futuro

Alejandra Peña Quesada quien es asociada senior, coordinadora del departamento de derecho corporativo de nuestro equipo y secretaria de equidad de género por la Federación Iberoamericana de Abogados y Abogadas ha sido invitada para brindar una charla a nivel internacional el Lunes a las 11 de la mañana hora Costa Rica, les invitamos a estar atentos/as a nuestra página y la de la Federación sobre este interesante tema.

FUENTE: Aselecom Abogados